簡析中國民事訴訟中的舉證責任制度

席爽丁永輝

云南大學法學院，云南昆明650091

摘要：民事舉證責任被學者公認為民事訴訟的“脊梁”，本文主要從舉證責任的概念、主體、對象、舉證責任的范圍和期限等幾個方面論證之。舉證責任最早在我國的立法史中出現，是來自日本法上的舉證責任概念，而后我國學界不斷對舉證責任制度豐富和完善之。

關鍵詞：舉證責任；證明責任；證據

中圖分類號：D925.13

作者簡介：席爽(1991-)，女，漢族，河南鄭州人，云南大學法學院研究生在讀，研究方向：訴訟法；丁永輝(1991-)，男，漢族，河南鎮(zhèn)平人，云南大學法學院研究生在讀，研究方向：法理學。

考察民事訴訟法學的基礎理論，一般認為有四個：一是訴訟目的論；二是訴權論；三是既判力本質論；四是舉證責任論。其中舉證責任被學者公認為民事訴訟的“脊梁”(backbone)。民事舉證責任的概念問題，就成為民事訴訟“脊梁”中最為基本的問題。

一、舉證責任的概念

舉證責任的拉丁文是Onus probandi，英文是Burden of proof。它一般是指“誰主張，誰舉證”，即訴訟中當事人必須為自己的訴訟主張?zhí)峁┳C據，如果舉不出證據或證據不能證明主張，將承擔敗訴的風險。例外有“舉證責任轉移或倒置”和“法庭主動或協助收集證據”，前兩者是當事人行使訴權所引出的必然規(guī)則，最后一點是法庭行使審判權的或然規(guī)則。

但是現實地分析，舉證與證明是一個事物的兩個階段，它們之間形成一種手段-目的關系，在長期的理論研究和司法實踐中，它們之間渾成一體，幾無分別。因此，舉證責任與證明責任的含義大體一致，而且在我國大陸和臺灣地區(qū)，學者也習慣于使用舉證責任這一術語來表達證明的內涵。

二、誰是舉證責任主體

歷史地看，古羅馬法初期的舉證責任僅指當事人應對利于自己的主張?zhí)峁┳C據予以證明，如果舉不出證據將遭受不利裁判的風險。據此，人類法制初期的舉證責任嚴格地遵循訴訟上的當事人主義：舉證責任的主體為當事人，法院在當事人提出的事實主張和證據范圍內進行審查和判斷。即當事人是積極的主張和舉證者，而法院是消極的審查者和判斷者。與此相應，初期的舉證責任也有兩層含義：一是當事人的提出證據責任；二是當事人的舉證責任風險。初期的舉證責任概念以古羅馬的訴訟法史為范型。

至近代，在以主客體訴訟觀為指導的大陸法系國家的刑事訴訟和民事訴訟中，法院以積極主動的姿態(tài)出現在證據的收集、審查和判斷之中，當事人限定審查的范圍的傳統(tǒng)被中斷。例如，“法院認為證據不足時，可以要求當事人補充證據，并可向當事人、證人、鑒定人發(fā)問?！币肋壿嬐评?，法院應負有舉證責任。

我國受大陸法系國家和國家主義及權力優(yōu)位思維的影響，法院對舉證責任的積極干涉主義在我國變形發(fā)展，形成了極具中國特色的舉證責任模式。直到上個世紀80年代中期，當事人在舉證責任上的主體性仍未受到重視，原因之一為：我國在相當長的時期內推行主客體的訴訟模式，與法院的調查取證行為比，“當事人的舉證活動未受到重視”，其“舉證活動與舉不出證據的后果被割裂開來”。

從理論與實踐發(fā)展的趨勢看，他們的觀點是正確的，因當事人和法院所承擔查取證據的義務在性質上根本不同，前者是一種私法責任，后者是一種公法上的責任！

三、舉證責任的歸屬

舉證責任屬于訴訟法、實體法，抑或其他？對此，學者有不同看法，而這些看法又滲透到規(guī)范和實踐當中，形成理論、規(guī)范、實踐中的不同觀點。在大陸法系，由于法官依職權查證行為的介入，使舉證責任的性質顯得撲朔迷離。大致有以下幾種觀點。

(一)實體法說

實體法說在大陸法國家有一些支持者，例如，普維庭認為舉證責任的分配原則屬于實體法。不僅如此，此種學說還得到英美法系法律實踐的支持。例如，在司法實踐上，美國法上的舉證責任規(guī)范似乎屬于實體法。舉證責任規(guī)范主要適用于訴訟案件，有時也適用于非訴訟案件，這是現代法上的一個基本事實。

因此，實體法說為兩大法系學理和實踐的共同主張，但在現代，其響應者已是寥寥。

(二)程序法說

在重視程序正義的英美國家，程序法說自然大有市場。如美國學者麥克洛德認為，將舉證責任歸于程序是比較適當的。在我國臺灣，雷萬來堅持，舉證責任規(guī)范在法律歸屬上與實體法無關。

我國葉自強先生認為，在英美法上，訴訟法對舉證責任有決定性影響。當然，一般地，訴訟法上所規(guī)定的是舉證責任的一般原則。

(三)訴訟法與實體法兼有說

在前聯邦德國法上，舉證責任是當事人應就其權利或事實主張?zhí)岢鲎C據予以證明。舉證責任規(guī)范在前聯邦德國法上不完全屬于訴訟法范疇，部分地仍隸屬于實體法。

(四)獨立法說

在半個世紀前，德國學者萊伊波爾就主張在實體法之外重建一個舉證責任分配規(guī)范體系。其實，就是所謂的“舉證責任法”，而且他表示，該法律部門包含“查明某一事實即賦予相應的法律效果”的實體法上的舉證責任規(guī)范。在我國，陳剛先生持此觀點。

我個人認為，舉證責任實體說與程序說都不足為據。我贊成訴訟法與實體法兼有說，但主張對其進行適度改造。因為任何實體規(guī)范只有與程序法規(guī)范相結合，才能產生一個完整的法律效果。用法哲學的語言講，實體法規(guī)范只有借助于程序法，才能是現實的法。但是我們不能由此說，舉證責任規(guī)范就是補充規(guī)范。

[參考文獻]

[1]朱云.淺談舉證責任與證明責任異同問題[J].法學雜志，1992(1)：12-13.

[2]廖中洪.民事舉證責任概念評說[A].何家弘主編.證據學論壇(第三卷)[C].北京：中國檢察院出版社，2001：137、150.