歐陽文星

(西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶 404100)

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網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪
——“公共秩序”的解讀*

歐陽文星

(西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶 404100)

網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪，是利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)行的尋釁滋事的行為，網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪不是獨(dú)立的刑法罪名，是網(wǎng)絡(luò)背景下傳統(tǒng)尋釁滋事罪的變異。網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事是一種全新尋釁滋事形式，它借助網(wǎng)絡(luò)的工具屬性和空間屬性，展現(xiàn)了與傳統(tǒng)尋釁滋事不盡相同的形態(tài)。“網(wǎng)絡(luò)公共秩序”是否包括“道德秩序”？“網(wǎng)絡(luò)公共秩序”是否包括“網(wǎng)絡(luò)空間秩序”？以及對于“公共秩序”嚴(yán)重混亂該如何理解？這些都是研究網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪的要義所在。

網(wǎng)絡(luò)；尋釁滋事罪；道德秩序；網(wǎng)絡(luò)空間秩序；公共場所

2013年9月，最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第5條規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第293條第一款第(二)項(xiàng)的規(guī)定，以尋畔滋事罪定罪處罰。編造虛假信息、或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第293條第一款第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！弊栽摗督忉尅饭贾掌穑h(huán)繞網(wǎng)絡(luò)空間是不是能夠解釋成公共場所、如何理解造成公共秩序嚴(yán)重混亂等問題學(xué)者們展開了激烈的討論，司法機(jī)關(guān)“嚴(yán)打”網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的專項(xiàng)行動中，不斷適用這一《解釋》的實(shí)踐也為理論探討提供了反思的索材。筆者擬通過梳理司法實(shí)踐中的典型案件，探尋《解釋》第5條在適用中的問題，更有針對性地討論“公共秩序嚴(yán)重混亂”的認(rèn)定問題。

一、典型案件以及存在的問題

秦某某，網(wǎng)名“秦火火”，在“7·23”甬溫線動車事故發(fā)生后，為了提高自己在網(wǎng)絡(luò)中的影響力，使用自己的微博賬戶編造了一系列的謠言，稱“原鐵道部向事故中遇難的外國游客一共支付賠償款高達(dá)3 000萬歐元。謠言發(fā)布后，網(wǎng)民高度關(guān)注，于是該信息被轉(zhuǎn)發(fā)上萬次，評論三千余次，原鐵道部當(dāng)晚緊急召開新聞發(fā)布會說明情況。秦某某的行為給國家機(jī)關(guān)在善后的處理工作中招致了不必要的麻煩和影響。在此之前，秦某某還曾在網(wǎng)絡(luò)上散布“雷鋒其實(shí)過著奢侈生活”等謠言。法院認(rèn)為，秦某某在這種重大事故發(fā)生時，在網(wǎng)絡(luò)上編造、散布的虛假信息對國家機(jī)關(guān)造成了不良的影響，并造成公共秩序嚴(yán)重混亂，其行為已構(gòu)成尋釁滋事罪，依法對其做出尋釁滋事罪有期徒刑1年6個月，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑3年。[1]

張某，湖北咸豐人，2014年5月18日，咸豐男子張某在其聊天軟件的空間里發(fā)布了一篇題為“關(guān)注政府雇傭黑惡勢力攻擊村民事件”的帖子，聲稱鎮(zhèn)政府因?yàn)榕c村民產(chǎn)生了土地糾紛，雇傭40余名黑惡勢力成員，村民與其理論，卻被雇傭的黑惡勢力持兇器對村民進(jìn)行人身傷害，結(jié)果造成多人不同程度的損傷，大部分村民住院治療。為了獲得網(wǎng)絡(luò)影響力，張某還把從網(wǎng)絡(luò)上搜索的血腥照片添加到文章中。文章發(fā)布一段時間，引起了網(wǎng)民的高度關(guān)注，文章網(wǎng)絡(luò)上轉(zhuǎn)發(fā)了將近八千次。咸豐警方隨即對張某展開調(diào)查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，張某所描述“事件”，其實(shí)是村民自己因?yàn)榈仄ぜm紛，引起的打斗事件。隨后，咸豐縣公安局將其逮捕，張某承認(rèn)了自己的違法行為，警方對其做出行政拘留五日的處罰。[2]

于某某，據(jù)安徽省碭山縣公安局在其官方微博通報，8月26日下午16時47分，310國道碭山段305km+140m處發(fā)生一起交通事故，事故共造成10人死亡，5人受傷。事故發(fā)生后，網(wǎng)民于某某不顧事實(shí)，在其個人微博上發(fā)布“事故造成16人死亡”的虛假信息，屬散布謠言，碭山縣公安局對其作出行政處罰。[3]

張某，新浪微博網(wǎng)友，在其微博發(fā)布訊息稱“狼牙山五壯士實(shí)際上是幾個土八路，當(dāng)年逃到狼牙山一帶后，用手中的槍欺壓當(dāng)?shù)卮迕?，致?dāng)?shù)卮迕癫粷M。后來村民將這5個人的行蹤告訴日軍，又引導(dǎo)這5個人向絕路方向逃跑。”網(wǎng)民對其高度關(guān)注并評論，一度造成非常惡劣的社會影響。警方經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)巡視察覺該不實(shí)信息后，立即開展調(diào)查很快便將訊息發(fā)布人張某抓獲。審查后，張某承認(rèn)了自己的罪行，即虛構(gòu)信息、散布謠言的違法事實(shí)，警方依法對其做出行政拘留7日的處罰。[4]

以上列舉的幾個與網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事《解釋》第5條適用相關(guān)的有很大影響和意義的行政、刑事案件。打擊網(wǎng)絡(luò)謠言，有助于凈化我們的網(wǎng)絡(luò)空間，可以說司法是保護(hù)權(quán)力利益的最后手段，但是刑法的謙抑性必須要堅持，但是如果把不喜歡的聲音都用法律規(guī)制起來，或者處罰的方式是有選擇性執(zhí)法的嫌疑，就會違背罪刑法定的原則和目的。

對于以上的案件，首先可以看出網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事的刑事處罰和行政處罰的界線區(qū)分不明確。從秦某某和張某的案件對比來看，同樣是轉(zhuǎn)發(fā)過千，同樣造成網(wǎng)絡(luò)秩序混亂，但是處罰結(jié)果不一樣，筆者認(rèn)為，類似同樣性質(zhì)的案件既可以判以行政處罰，又可以判以刑事處罰，對當(dāng)事人顯得不公，對于司法權(quán)力的隨意性也大大加強(qiáng)，為了保證網(wǎng)絡(luò)的言論自由，把權(quán)力關(guān)進(jìn)“籠子”里，應(yīng)該有必要明確劃分網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事的行政處罰和刑事處罰的界線。

其次，各地司法單位對《解釋》中“公共秩序嚴(yán)重混亂”的理解存在分歧。公共秩序包不包括道德秩序，包不包括空間秩序，是學(xué)界爭論的焦點(diǎn)，在秦火火的案件中，法院對其造謠雷鋒的事情并沒有過多的認(rèn)定，但是在張某的判決中，卻判以行政處罰，似乎可以認(rèn)為公共秩序并不包括道德秩序，同樣，公共秩序嚴(yán)重混亂是否包括網(wǎng)絡(luò)空間秩序，從秦某某案的法院公布的判決要點(diǎn)看來是有將網(wǎng)絡(luò)空間秩序納入到公共秩序的傾向。但是有學(xué)者認(rèn)為：將《解釋》中的“公共場所”解釋包含“信息網(wǎng)絡(luò)”的結(jié)論屬于類推解釋，根據(jù)同類解釋規(guī)則，刑法分則條文使用的“公共場所”只能是公眾身體可以進(jìn)入的場所。[5]

二、《解釋》中“公共秩序嚴(yán)重混亂”的理解適用問題

(一)“公共秩序”不應(yīng)該包括“道德秩序”

有學(xué)者認(rèn)為《解釋》中的第5條所指的“公共秩序”是應(yīng)該包括道德秩序，也就是公共秩序混亂也包括道德秩序混亂，對五壯士和雷鋒的詆毀行為都應(yīng)該以尋釁滋事罪論處。[6]筆者認(rèn)為公共秩序不應(yīng)該包括道德秩序。

首先，對《解釋》中“公共秩序”的解讀不應(yīng)該違背罪刑法定原則。刑法第293條第一款第4項(xiàng)“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的”的規(guī)定中，用的是“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”，但是在《解釋》中公共場所嚴(yán)重混亂的表述，將“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的”變成了“公共秩序嚴(yán)重混亂的”。從邏輯關(guān)系上看，“公共場所秩序”和“公共秩序”是從屬關(guān)系，“公共秩序”就包含著“公共場所秩序”，但是“公共秩序”包含的內(nèi)容更為廣泛，即包括“公共場所秩序”，也包括“非公共場所秩序”， 那么“道德秩序”、“公共行為準(zhǔn)則”等廣泛內(nèi)容都也包括在內(nèi)，在這個意義上，《解釋》已經(jīng)超越法條的內(nèi)涵，是有違背罪刑法定原則之嫌。

其次，為了保證刑法的謙抑性，道德秩序應(yīng)該使用其他管理手段進(jìn)行規(guī)制。刑法是保障權(quán)力利益的最后的手段，如果把什么都納入到刑法中來，人民會不得安寧，社會會混亂不堪。一方面，道德秩序的具體內(nèi)容難得統(tǒng)一；另一方面，人民隨著年齡增長、社會發(fā)展的不變變化，對道德的認(rèn)識也不盡相同。可以說道德本身的概念就是模糊不清，如果我們過多的用刑法去干預(yù)，就會造成刑罰權(quán)的濫用。筆者認(rèn)為，應(yīng)該用行政處罰以及其他管理手段去規(guī)制，比如對行為人進(jìn)行思想教育，公開道歉，刪除原帖等等，最嚴(yán)重是行政拘留。如果用保護(hù)道德秩序的名義動用刑法去懲罰那些侵害道德秩序的行為，有百害而無一利，所以從言論自由和社會秩序的價值，罪刑法定的原則出發(fā)，筆者認(rèn)為公共秩序不應(yīng)該包括道德秩序。

(二)“公共秩序”不應(yīng)該包括“網(wǎng)絡(luò)空間秩序”

公共秩序是否包括網(wǎng)絡(luò)秩序是關(guān)于《解釋》第5條討論的一個焦點(diǎn)，也是司法實(shí)踐中適用存在的主要的疑惑。筆者認(rèn)為公共秩序不應(yīng)該包括網(wǎng)絡(luò)空間秩序。

首先，網(wǎng)絡(luò)空間秩序具體概念難以厘清。秩序往往意味著一種穩(wěn)定性和一致性，一般以一定的社會規(guī)范為依托。但是網(wǎng)絡(luò)空間，是多元的思維與各種不同表達(dá)聚集在一起的空間，基本很難找到一種一致的標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)空間秩序就沒有相應(yīng)的社會常識作為基礎(chǔ)。針對這個問題，有學(xué)者提出信息秩序的概念，認(rèn)為信息時代的生活秩序就是包含獲得他人善意發(fā)布的真實(shí)信息的約定與共識，網(wǎng)絡(luò)謠言行為關(guān)于真實(shí)信息的傳播和獲得的妨害程度，就體現(xiàn)了它的混亂程度。[7]筆者認(rèn)為，真實(shí)信息的獲取、傳播的自由、效率與多種因素有關(guān)系，除了網(wǎng)絡(luò)謠言，網(wǎng)絡(luò)審查制度，網(wǎng)絡(luò)開放程度，網(wǎng)絡(luò)普及程度等因素實(shí)際上作用更大。同樣對于是不是妨害真實(shí)信息的傳播和獲取就可以形成網(wǎng)絡(luò)空間秩序還需要進(jìn)一步證實(shí)。

其次，網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂的標(biāo)準(zhǔn)模糊。信息秩序論的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間秩序可以以實(shí)際點(diǎn)擊數(shù)、信息反響數(shù)、虛假信息數(shù)來衡量網(wǎng)絡(luò)空間秩序的混亂程度，并進(jìn)一步探討了這種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定混亂的可行性。[8]筆者對這以標(biāo)準(zhǔn)無法認(rèn)同，正如其提出的網(wǎng)路空間秩序內(nèi)涵一樣，這種以點(diǎn)擊數(shù)、信息反響數(shù)作為判斷網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂程度的標(biāo)準(zhǔn)，并不能真實(shí)的反映真實(shí)信息的獲得，傳播的自由、效率的受影響程度。筆者認(rèn)為，除了謠言的載體以外，謠言的內(nèi)容、謠言的受眾也是影響謠言對真實(shí)信息的影響程度的重要因素。比方以謠言的受眾為例，自然人的信息素養(yǎng)、心理狀態(tài)極其對社會及權(quán)威部門的信心，往往決定其看待謠言的立場以及接納的信息作為。[9]轉(zhuǎn)發(fā)和跟帖就不能認(rèn)為該網(wǎng)友就相信了這個謠言。再比如，某甲在朋友圈發(fā)布了一條謠言，本意是娛樂一下大家，結(jié)果被朋友給轉(zhuǎn)了出去，導(dǎo)致觸犯了刑法，也同樣說明，對于這樣的一種網(wǎng)絡(luò)空間秩序的認(rèn)識，一般人根本不可能意識到。因此這樣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)根本不能反映網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂的程度。

第三，網(wǎng)絡(luò)空間秩序納入公共秩序當(dāng)中會妨害網(wǎng)絡(luò)言論自由。網(wǎng)絡(luò)謠言導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)秩序混亂或嚴(yán)重混亂就會受到行政和刑事處罰。結(jié)合之前于某某和張某的案例來看，把所有的謠言都動用法律手段來進(jìn)行規(guī)制，只會導(dǎo)致對言論自由的侵害，想講的不敢講，要講的先思考清楚講的東西有沒有問題，網(wǎng)絡(luò)本來就是思想和表達(dá)多元化的聚集地，可以說從刑罰的效果來看，其并不是最好的規(guī)制方法。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)有其自身的特點(diǎn)，以論壇為例，對造成網(wǎng)絡(luò)空間秩序一般混亂的可采取禁言，刪帖，封號等方式進(jìn)行規(guī)制，造成嚴(yán)重混亂的可以用行政處罰進(jìn)行規(guī)制，只有造成了現(xiàn)實(shí)社會混亂的才因該用刑法進(jìn)行規(guī)制，以便為言論自由預(yù)留更多的空間。

(三)“公共秩序”應(yīng)指現(xiàn)實(shí)空間的公共場所秩序

筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事的特殊性只不過在于借助了網(wǎng)絡(luò)的空間，也就是說尋釁滋事的本質(zhì)仍然是對實(shí)體空間中的社會公共秩序有所侵害。根據(jù)刑法條文高于司法解釋的位階關(guān)系和罪刑法定原則的要求，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)把《解釋》中的“公共秩序”適用范圍限定于法條表述的“公共場所秩序”。比如“秦火火”案，其定“尋釁滋事罪”的由來不僅僅是破壞了網(wǎng)絡(luò)自身的秩序，而是因?yàn)樗男袨橛绊懥爽F(xiàn)實(shí)的社會秩序，影響了鐵路部門善后工作的正常進(jìn)行。而張某案同樣引起網(wǎng)絡(luò)空間秩序嚴(yán)重混亂卻予以行政處罰，是否可以說明只有當(dāng)線上轉(zhuǎn)為線下，例如，行為人在網(wǎng)絡(luò)空間“起哄”，導(dǎo)致群眾在線下“鬧事”，即侵犯了實(shí)體的社會公共秩序，又造成了實(shí)質(zhì)的社會危害性，才構(gòu)成尋釁滋事罪。

此外，貝卡利亞說過：“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍……”[10](P43)，從刑法的幾大價值中來看，刑法的穩(wěn)定性價值應(yīng)該高于刑法的及時性價值。筆者以為，刑法司法解釋一方面要確保不影響刑法的穩(wěn)定性；另一方面也要堅持“從舊兼從輕”原則，充分體現(xiàn)刑法的謙抑性。如果由于立法技術(shù)的原因，刑法的前瞻性達(dá)不到現(xiàn)在社會發(fā)展的要求，就以“多快好省”的定罪為目標(biāo)，犧牲罪刑法定原則，是違背法治社會的終極目標(biāo)的?？梢哉f對于具有滯后性的刑法，在法無明文規(guī)定的情況下，暫時動用具有更強(qiáng)時效性和靈活性的行政法規(guī)和民事法律對網(wǎng)絡(luò)謠言所侵犯的“法益”進(jìn)行保護(hù)，不失為明智之舉。

[1]奚丹霓.網(wǎng)絡(luò)推手“秦火火”因網(wǎng)絡(luò)造謠一審獲刑3年[EB/OL].http://news.sina.com.cn.

[2]孫東進(jìn).咸豐一男子網(wǎng)上造謠被拘留[EB/OL].http://news.163.com.

[3]佚名.網(wǎng)民說錯車禍死亡人數(shù)被拘留[EB/OL].http://www.chinadaily.com.cn.

[4]佚名.廣州一男子因發(fā)微博污蔑狼牙山五壯士被拘留[EB/OL].http://money.163.com.

[5]張明楷.簡評近年來刑事司法解釋[J].清華法學(xué),2014,(1).

[6]洪道德.政法大學(xué)教授解讀網(wǎng)絡(luò)謠言司法解釋：并非簡單打壓[N].京華時報,2013-09-10(006).

[7]于志剛,郭旨龍.“雙層社會”與“公共秩序嚴(yán)重混亂”的標(biāo)準(zhǔn)[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2014,(3).

[8]唐超.網(wǎng)絡(luò)謠言與現(xiàn)實(shí)社會相互作用研究[J].情報探索,2014,(5).

[9](意)貝卡利亞著.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯.北京:中國大百科全書出版社,1993.

〔責(zé)任編輯 韓 芳〕

On the Network Crimes of Provocation:An Interpretation of “Public Order”

OUYANG Wen-xing

(Law school, Southwest university; Chongqing 404100)

The paper explains the new model of network crimes of provocation. With the help of the network, the network provocation shows the different form from the traditional provocation. It analyzes the main ideas of the network crimes of provocation, namely whether the“Moral order”is included in the “network public order”, whether the“network space order”is included in the “network public order”, how to understand the disorder of “public order” etc.

network; crimes of provocation；moral order; network space order; public places

2015-04-27

歐陽文星(1992-)，男，湖北十堰人，西南大學(xué)法學(xué)院碩士生，主要從事刑法學(xué)研究。

D924.3

A

1004-1869(2015)04-0104-04