論信賴原則的法社會學(xué)根基

劉躍挺

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)代社會處處都存有危險(xiǎn)。我們生活上的諸多方便，可以說是這些危險(xiǎn)換來的。日常生活中有許多帶有危險(xiǎn)性的行為，只要其危險(xiǎn)程度不超過必要的限度，那么，這些行為就應(yīng)該被社會所容許。行為只有超過了“容許危險(xiǎn)”的界限，或從另一個角度看，就是制造了不被容許的危險(xiǎn)，此時才有行為過失的問題。什么樣的危險(xiǎn)才是我們必須容許的呢?這涉及社會相當(dāng)性理論、被容許危險(xiǎn)理論與危險(xiǎn)分配理論。其中，信賴原則是前述理論的實(shí)踐運(yùn)用。①“信賴原則是容許風(fēng)險(xiǎn)概念的應(yīng)用，合乎信賴的行為，并未制造不被容許的風(fēng)險(xiǎn)?！眳⒁娏謻|茂:《客觀歸責(zé)理論》，載《北方法學(xué)》2009年第5期，第8頁。一個合乎信賴原則的行為，即一個符合社會相當(dāng)性、沒有制造不允許的風(fēng)險(xiǎn)的行為，若其引起一個不幸結(jié)果的發(fā)生，也不會產(chǎn)生歸責(zé)評價(jià)的問題。信賴原則可以說是現(xiàn)代社會中組織分工與團(tuán)體行為形成與發(fā)展的基礎(chǔ)性準(zhǔn)則。在風(fēng)險(xiǎn)社會里，人類的相互交往速度加快，此等過程必須依賴于某一種信任?！皼]有信賴，無以建立現(xiàn)代生活?！薄?〕換言之，基于現(xiàn)代社會發(fā)展之必然要求，信賴原則就有存在的價(jià)值，并且具有擴(kuò)大自身適用范圍的趨勢。

在刑法理論中，信賴原則是指行為人與他人共同維系社會活動正常運(yùn)轉(zhuǎn)的過程中，該行為人信賴他人能夠?qū)嵤┖虾醅F(xiàn)有法律、慣常性社會規(guī)則或行為準(zhǔn)則的行為，只要該種信賴具有明顯的社會相當(dāng)性，即使危害結(jié)果是由于他人的不當(dāng)行為所引起的且與行為人之行為存在某種事實(shí)上的因果關(guān)系，該行為人對此也不應(yīng)予以進(jìn)行客觀歸責(zé)之評價(jià)?！?〕詳言之，“所謂信賴原則，乃意味著行為人信賴被害人或第三者應(yīng)回避危險(xiǎn)為適切行動，而實(shí)行一定行為時，只要該信賴被認(rèn)為系合乎社會相當(dāng)性，縱然第三者違反該信賴為不適切行為，對結(jié)果惹起某些加害，行為人對于該種加害亦不必負(fù)過失責(zé)任之原則?！薄?〕該原則是隨著交通運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展而產(chǎn)生的。從根本上看，其是資本主義發(fā)展在刑法理論上的必然結(jié)果。②參見Bernhard Brinkmann:Der Vertrauensgrundsatz als eine Regel der Erfahrung:Eine Untersuchung am Beispiel des Lebensmittelstrafrechts，Duncker＆ Humblot，1996，S.4-8.該原則是與過失犯罪有關(guān)的概念，“是作為過失犯罪概念中注意義務(wù)的認(rèn)定基準(zhǔn)，通過信賴原則自身的適用來界定甚至否定行為人過當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，進(jìn)而達(dá)到限制國家刑罰權(quán)之發(fā)動的目的。”③進(jìn)言之，就是“在自己盡注意義務(wù)依法則行事時，信賴他人會和自己一樣遵守注意義務(wù)，依法則行事，不需要考慮他人可能的違反義務(wù)行為。因此，如果他人未依彼此認(rèn)同的法則行事，而自己因誤信而實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，即可以主張自己是被他人制造的風(fēng)險(xiǎn)卷入，在自己沒有制造風(fēng)險(xiǎn) (因?yàn)闆]有違反注意義務(wù))的情況下，風(fēng)險(xiǎn)也是他人而不是自己所實(shí)現(xiàn)?！薄?〕

綜上而知，刑法中的信賴原則之“信賴”概念源自于社會學(xué)，其又與該學(xué)科另一概念“風(fēng)險(xiǎn)”①德語Risiko或Grfahr指的是“風(fēng)險(xiǎn)”或是“危險(xiǎn)”。兩者在語意上沒有區(qū)別，只是在詞源學(xué)上，前者是外來詞，源于希臘語，后者則是德語本土詞。因此，我們可以發(fā)現(xiàn):Roxin的刑法總論教科書中，在論述有關(guān)客觀歸責(zé)理論體系下位概念之“風(fēng)險(xiǎn)”時，Risiko與Grfahr是混用的，實(shí)質(zhì)意義上，兩者沒有任何區(qū)別。有些千絲萬縷般的聯(lián)系，因此，我們有必要將兩者聯(lián)系起來，在法社會學(xué)的框架內(nèi)，探尋兩者之間的內(nèi)在關(guān)系，并以此闡明刑法中的信賴原則得以存在的立法價(jià)值與司法意義。

一、風(fēng)險(xiǎn)社會中的“風(fēng)險(xiǎn)”與“反思”的價(jià)值必要

德國社會學(xué)家烏爾里希﹒貝克教授在上世紀(jì)70年代提出“風(fēng)險(xiǎn)社會”這一概念，并認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)社會的出現(xiàn)是科學(xué)技術(shù)高速發(fā)展的必然結(jié)果，其導(dǎo)致后工業(yè)社會中處處存在著危及人類生命安全的種種威脅。但是，風(fēng)險(xiǎn)社會的來臨也并非意味著世界的末日，“這種變化向以啟蒙運(yùn)動為基礎(chǔ)的現(xiàn)代性提出了挑戰(zhàn)，并開辟了一個領(lǐng)域，在這個領(lǐng)域里人民選擇了新的且預(yù)料不到的社會與政治形式”〔5〕，所以，反倒是新的契機(jī)與新的開始。風(fēng)險(xiǎn)社會與“后現(xiàn)代性”、“晚發(fā)現(xiàn)代性”等概念在意義上有著近乎相等的關(guān)系。其中，“反思現(xiàn)代性”則更加強(qiáng)調(diào)人類在面對“新的偶然性、復(fù)雜性和不確定性中的人類計(jì)劃”中的未決問題與無法預(yù)測的結(jié)果，以及“秩序與失序、同一性與差異性、確定性與不確定性、安定性與不安定性等種種性質(zhì)上對立矛盾的要素同時出現(xiàn)，彼此交錯滲透，生活世界的運(yùn)行持續(xù)出現(xiàn)反復(fù)性同時又充滿偶變性、受到過度決定同時卻又低度決定的復(fù)雜狀態(tài)”給予承認(rèn)的同時，“不僅僅反思性地對系統(tǒng)的過程作出反應(yīng);也針對變動的信息和環(huán)境，一遍又一遍地調(diào)整其社會實(shí)踐?！薄?〕換言之，其積極地引導(dǎo)人們正視現(xiàn)代社會發(fā)展中過度多元化所產(chǎn)生的不確定性問題，并反對后現(xiàn)代的反理性精神和虛無主義，而促使社會全體進(jìn)一步地合理化反思并尋找解決問題的方法。無疑，“反思現(xiàn)代性”的過程又將可能會是人類思想進(jìn)步的再一次啟蒙。

反思的對象是具體的。人們不僅僅要思考什么是“風(fēng)險(xiǎn)”，更要積極地理解工業(yè)社會基本模式與特征對現(xiàn)在社會與政治問題的影響與改變，其中必然包括立法、司法、政治決策與實(shí)施、危機(jī)預(yù)警與消除等方面所應(yīng)當(dāng)采取的措施與方法，甚至包涉法文化的層面。因此，“風(fēng)險(xiǎn)”的概念雖發(fā)源于十六、十七世紀(jì)，最初為西方探險(xiǎn)家所創(chuàng)造的新詞，但是，學(xué)者貝克等人又大步拓展了其在現(xiàn)代社會中新的內(nèi)涵，旨在昭示人類要進(jìn)行必要與整體性的反思與變革——隨著風(fēng)險(xiǎn)社會對諸如制度、道德、價(jià)值觀、政治與法律等人類生存與生活各個層面發(fā)起威脅和挑戰(zhàn)，現(xiàn)代工業(yè)社會的固有模式與文化應(yīng)有所變化與更替。

二、風(fēng)險(xiǎn)社會中的“公民參與”與新自由主義的反作用

現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的表現(xiàn)形式多樣，而且具有高度的不確定性、隱形性和不可預(yù)測性，它幾乎影響到人類社會生活的各個方面及所有成員。風(fēng)險(xiǎn)促使人類社會不斷分裂、重組與整合?！叭祟惖奶幘诚嗤視?lián)合起來，這種情況或也驅(qū)使他們分裂或緊密地結(jié)合在一起?！薄?〕而在此語境下，“階級社會”概念失去其存在的意義，并進(jìn)一步向風(fēng)險(xiǎn)社會過渡。因?yàn)椤半A級社會在它的發(fā)展動態(tài)過程中依循‘平等’的理念 (在各種對它不同的描述中，有從‘機(jī)會平等’到各式各樣的社會主義式的社會模式)，風(fēng)險(xiǎn)社會則不一樣，以它為背景并且將其推上臺面的規(guī)范性草圖，就是‘安全’。繼過去‘不平等’社會的價(jià)值系統(tǒng)而來的是‘不安全’的價(jià)值系統(tǒng)。”〔8〕“‘不平等’的社會價(jià)值體系，地位已經(jīng)被‘不安全’的社會價(jià)值體系所取代，在平等的烏托邦中包含許多實(shí)質(zhì)與正面的社會變遷目標(biāo)，然而在風(fēng)險(xiǎn)社會的烏托邦，卻極其負(fù)面并且具有防御性，我們不再關(guān)心獲取好的東西，而是去防止那些最糟糕的情況”〔9〕?！拔液ε隆比〈恕拔茵I了”，成為新的社會整合的驅(qū)動力。基于此，風(fēng)險(xiǎn)社會將成為一座新里程碑，其中對風(fēng)險(xiǎn)的恐懼連帶產(chǎn)生并形成一種位于上層建筑的動力。這份動力的所有者正是受著風(fēng)險(xiǎn)催逼的普通公眾，他們要求充分實(shí)現(xiàn)憲法賦予的知情權(quán)以及合理平息內(nèi)心由于風(fēng)險(xiǎn)而產(chǎn)生的“恐懼感”。而這些要求皆無法由現(xiàn)有政府、技術(shù)專家及工業(yè)社會固有危機(jī)處理模式給予滿足?！靶轮R能把常規(guī)在一夜之間變?yōu)槲ｋU(xiǎn)。其中，正是科學(xué)成功地播種了對其風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測的懷疑”，〔10〕現(xiàn)有的科技知識及其運(yùn)作體制在不具確定性的風(fēng)險(xiǎn)面前顯得蒼白無力。當(dāng)現(xiàn)有知識發(fā)生失誤之際，專家將會同時具有被告與法官的雙重角色?！斑@種在危險(xiǎn)診斷方面的科學(xué)家與工程師的專利，同時被他們在處理因自己制造的危險(xiǎn)方面的自然與工程科學(xué)的‘現(xiàn)實(shí)危機(jī)’所質(zhì)疑?？瓷先ト绱私咏陌踩c可能安全，其實(shí)可望而不可及?！薄?1〕科學(xué)自身的不確定性及其附帶風(fēng)險(xiǎn)的隱秘性，將導(dǎo)致社會公眾(甚至包括統(tǒng)治者)停止追隨科技專家，轉(zhuǎn)而各自投入對風(fēng)險(xiǎn)疑惑和恐懼的探索與解答中去。“科學(xué)不確定性的暴露使政治、法律和公共領(lǐng)域從技術(shù)專家政治的專門保護(hù)中解放出來。因此，公眾對于不確定性的了解為民主化打開空間。”〔12〕當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)受難者們面臨生態(tài)威脅、資本壟斷、政府官僚化趨重等問題，并予以積極關(guān)注，而最終發(fā)現(xiàn)這一切均來自于日益加劇的風(fēng)險(xiǎn)時，倍受壓力束縛的社會無法通過傳統(tǒng)意義上的階級斗爭得以釋放，相反會加快其自我毀滅的速度。利益的對抗與斗爭超脫了原有的階級束縛，“新型敵意對抗在雇主集團(tuán)之間及相應(yīng)地在貿(mào)易聯(lián)合利益組織之間提出來。隨著對矛盾相應(yīng)界線認(rèn)識的強(qiáng)化，一種老的‘階級對手’，即勞動與資本的部門明確的聯(lián)合可能會出現(xiàn)。這種階級差別在‘生態(tài)學(xué)政治化’的壓力下已經(jīng)縮小?！薄?3〕這樣，工業(yè)社會所制造的一種“被刪節(jié)的民主”——一切社會技術(shù)變遷的決策問題盡皆掌握在技術(shù)型專家的手中——卻在風(fēng)險(xiǎn)社會里再次還付與社會公眾，并使其直接參與危機(jī)的解決?！肮妼缪荨蜷_上議院’的角色，用‘我們希望如何生活’作為科學(xué)計(jì)劃、結(jié)論和危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。”〔14〕這個充斥于“技術(shù)決定主義”時代的變革過程，學(xué)者貝克名之為“生態(tài)學(xué)民主的烏托邦”。

學(xué)者貝克所稱的“烏托邦”雖被運(yùn)用于工業(yè)、科技與生態(tài)學(xué)變革領(lǐng)域，但問題是，社會科學(xué)領(lǐng)域(尤其是刑事法學(xué)領(lǐng)域)是否也存在這種風(fēng)險(xiǎn)逼迫下的公眾參與角色變化的趨勢呢?從刑法史的角度來看，現(xiàn)代主義刑罰價(jià)值觀繼受和發(fā)展了啟蒙思想家關(guān)于刑罰力度的理性思維?！霸谛谭ɡ碚撝?，其(現(xiàn)代主義刑罰價(jià)值觀)力主罪刑法定，將刑罰限于法定范圍之內(nèi)，其內(nèi)含就包容著刑罰力度應(yīng)以法律為限，并同時以人為目的，倡導(dǎo)刑罰人道主義化，主張刑罰的寬和，強(qiáng)調(diào)刑罰的一般與特殊預(yù)防?！薄?5〕但實(shí)際上，“建立在刑罰救治手段基礎(chǔ)上的現(xiàn)代主義的懲罰工作一直都受到挑戰(zhàn)，主要是因?yàn)檫@些手段在通過改造和矯治犯罪人來實(shí)現(xiàn)犯罪控制方面不盡如人意。”〔16〕“數(shù)次嚴(yán)重的監(jiān)獄暴動事件，加上媒體對于某些犯罪事件的報(bào)導(dǎo)渲染，使大眾逐漸產(chǎn)生‘什么都沒有用!’的心態(tài)，對監(jiān)獄的矯治功能抱持著悲觀與不信任的看法?！薄?7〕而這種心態(tài)正在逐漸否定社會大眾對于矯正科學(xué)及相關(guān)專家學(xué)者長期保持的高度信心?！坝捎趯Ψ缸锟刂瞥指颖^的觀點(diǎn)，他們認(rèn)為，刑罰的作用已經(jīng)由犯罪歸因、改造的機(jī)械模式向具有風(fēng)險(xiǎn)歸類、對‘危險(xiǎn)人群’實(shí)行管理約束的單一行政功能轉(zhuǎn)變?！薄?8〕因此，入監(jiān)過程在逐步地“純監(jiān)禁化”。而這必然要求在危害損失、社會成本與防衛(wèi)效果之間進(jìn)行精準(zhǔn)的統(tǒng)計(jì)與換算。統(tǒng)計(jì)意義上的風(fēng)險(xiǎn)逐漸變成了定義犯罪問題之主要框架中的計(jì)算單位。但是，這種喪失矯正職能的刑罰過程又將使社會公眾的“不安全”的恐懼感予以進(jìn)一步地加深。換言之，技術(shù)進(jìn)步及大眾通信被看做是文明化過程的起因，這個過程實(shí)際上是在創(chuàng)建一個多元化社會。但全球化對國家主權(quán)和國家權(quán)力也是一種挑戰(zhàn)，并且腐蝕了傳統(tǒng)的契約關(guān)系及現(xiàn)存的權(quán)力形式?！岸嘣髁x削弱而不是強(qiáng)化了容忍，公民認(rèn)為自己受到日益增長的風(fēng)險(xiǎn)威脅而國家卻不能保護(hù)他們?！薄?9〕因此，公民的不安感幾乎全然產(chǎn)生于多元化的擴(kuò)張與國家職能的弱化，或者說是福利國家保障能力的退化及“新自由主義”政策的實(shí)施?！?0〕

學(xué)者貝克認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)總是依賴于政策，而政策制定與實(shí)施的前提又恰恰是社會所要面對的未知風(fēng)險(xiǎn)。前工業(yè)社會中的社會公眾所要面對的威脅也許屬于工具理性可控的范圍，并被轉(zhuǎn)換成為可以計(jì)算的風(fēng)險(xiǎn)并給予決策應(yīng)對;但現(xiàn)代社會中，類似于核的、化學(xué)的、生態(tài)的和基因工程的風(fēng)險(xiǎn)確是無法處在可被計(jì)算與可受保險(xiǎn)的范圍中。本以追求包容、平等、充分安全與社會穩(wěn)定價(jià)值為己任的福利社會，卻在無形之中被客觀存在風(fēng)險(xiǎn)不確定性的壓力所威脅，并進(jìn)一步趨向于自身各項(xiàng)政策的衰變與破產(chǎn)?！霸谟缮鐣鶝Q定并因此而產(chǎn)生出來的危險(xiǎn)破壞和 (或)取消福利國家現(xiàn)存的風(fēng)險(xiǎn)計(jì)算的既定安全制度時，我們就進(jìn)入了風(fēng)險(xiǎn)社會?！薄?1〕“在面對經(jīng)濟(jì)危機(jī)、資本主義獲利縮小，以及政府負(fù)債嚴(yán)重的各種挑戰(zhàn)時，不少國家選擇采取由里根、撒切爾政府所發(fā)展出來的新自由主義策略”，“在這個新自由主義架構(gòu)下，國家提供的愈來愈少，個人被要求為自己的行為所產(chǎn)生的結(jié)果負(fù)責(zé)”〔22〕，“‘專家’不再只是把規(guī)范灌輸給公民，相反，積極的、謹(jǐn)慎的公民需要建議、忠告和專家的意見，以便能夠作出謹(jǐn)慎的、理性的風(fēng)險(xiǎn)選擇?！薄?3〕因而，在此過程中，新自由主義理論化、政治化、國家意識形態(tài)化、范式化無可避免地加劇了個人危機(jī)感。綜上而言，福利社會的衰退命運(yùn)以及新自由主義策略的提出，客觀上加劇推廣了諸如家戶聯(lián)防、鄰里守望、警民聯(lián)機(jī)、監(jiān)視系統(tǒng)民用化、情境犯罪預(yù)防、“封閉的小區(qū)”、反社會行為監(jiān)管等措施，并使得個人相應(yīng)提高了自身的風(fēng)險(xiǎn)危機(jī)意識。但這一切的根源依然是現(xiàn)代社會快速發(fā)展中所遇到的無法確定的風(fēng)險(xiǎn)。既有的工業(yè)社會中的合理化原則被風(fēng)險(xiǎn)社會否定，并進(jìn)一步地導(dǎo)致后福特主義社會提出“新自由主義”策略。而這只是加重這種悲觀主義的色彩，“新自由主義政府模式之下的犯罪控制已經(jīng)重新構(gòu)建了公民與國家之間的契約。對于那些處于社會之中并具有經(jīng)濟(jì)活力的公民來說，國家為他們繼續(xù)提供保護(hù)以排除犯罪風(fēng)險(xiǎn)。然而，其傳送機(jī)制越來越分散到包括私人和非官方部門的混合經(jīng)濟(jì)中，不管是中央的還是地方和小區(qū)的。個人的風(fēng)險(xiǎn)管理責(zé)任得到了強(qiáng)化。這種多元主義和個人化在犯罪控制中的混合就產(chǎn)生了不確定性和恐懼。”〔24〕

其實(shí)，問題并非僅限于此，風(fēng)險(xiǎn)的這種不確定性與公眾恐懼混合，必然迫使政府及社會采取一種對犯罪更為嚴(yán)厲的姿態(tài)。這種姿態(tài)使我們形成一種對罪犯的“強(qiáng)制隔離觀”，但又因其自身質(zhì)疑并拋棄犯罪矯治理念而終將注定其社會防衛(wèi)的期待效果近乎歸為零?？梢哉f，這是一個充滿著矛盾并加劇社會危機(jī)的過程。那么，刑法此時能否不顧忌其自身所必須予以遵循的“謙抑性”原則以及“法之最后手段”的特性而積極地予以擴(kuò)大適用?若系如此，法益保護(hù)與人權(quán)保障之間的關(guān)系是否又該重新予以調(diào)整?繼而，在風(fēng)險(xiǎn)社會中，現(xiàn)代法律所承諾的“人權(quán)保障”需要做到什么程度?這些問題都是值得我們再度予以反思的。

三、阻擊“風(fēng)險(xiǎn)”在于信賴

為了創(chuàng)造基于新知識的新技術(shù)和新生代的產(chǎn)品，以知識為基礎(chǔ)的技術(shù)革新和對這些技術(shù)的運(yùn)用間的持續(xù)交換，不僅使信息社會的生產(chǎn)力螺旋處于動態(tài)之中并保持上升，而且這種上升不斷加速?？梢哉f，工業(yè)社會需要“反思現(xiàn)代性”，因?yàn)檫@種“反思現(xiàn)代性”的過程正在成為社會生產(chǎn)力發(fā)展的源泉。但是，這種對現(xiàn)代性的反思及對風(fēng)險(xiǎn)的“反思性”認(rèn)識卻依賴于人類對固有經(jīng)驗(yàn)的定義和公眾對之的注意程度，其表現(xiàn)為“每個‘意外事件’的發(fā)生在全世界都喚醒了人們對所有其他‘意外事件’的回憶”?！?5〕詳言之，風(fēng)險(xiǎn)的不斷出現(xiàn)不停地提醒著人們對固有知識的否定，并一次次地加劇社會公眾的恐懼意識。甚至在特定情況下，公眾恐懼意識會被夸大喚起，學(xué)者貝克稱這為“人為的不確定性”。“‘人為的不確定性’意味著風(fēng)險(xiǎn)、更多知識、更多無知和反思性的雜燴，因此也意味著一種新型的風(fēng)險(xiǎn)?！薄?6〕

與貝克一樣的風(fēng)險(xiǎn)社會學(xué)家一致地對技術(shù)型專家發(fā)起質(zhì)疑的同時，學(xué)者西澤﹒R﹒孫斯坦卻“主張 (普通)人們的決策是建立在感情判斷和對相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)及收益的快速的憑感覺的評估的基礎(chǔ)上。情感判斷是部分地建立在一種憑直覺的、沒有充分信息的統(tǒng)計(jì)評估的基礎(chǔ)上，該評估的對象包括與產(chǎn)品及活動相關(guān)的成本和收益”;“普通人的判斷經(jīng)常是基于迅速地直覺的評估，情感在其中起到了很大的作用”， “結(jié)論就是專家通常比普通人更正確?！薄?7〕這種社會公眾基于不確定性 (甚至含有致命性信息)的主觀評估，會在政治層面進(jìn)一步地導(dǎo)致民粹主義者的不當(dāng)要求，并最終影響甚至是誤導(dǎo)人類整體活動的決策，而這必然內(nèi)涵巨大的風(fēng)險(xiǎn)。

其實(shí)，無論是對專家意見的反思，還是對公眾要求的擔(dān)憂，都在說明客觀存在的風(fēng)險(xiǎn)本身具有主觀性，而這種主觀性又恰恰說明并體現(xiàn)著風(fēng)險(xiǎn)自身的“不確定性”。這一過程看似有些矛盾，但其實(shí)是符合邏輯的。如果我們將工業(yè)社會看成是“工具理性”發(fā)展的結(jié)果，那么，現(xiàn)代社會卻“在‘形式合理性’與‘實(shí)質(zhì)合理性’方面發(fā)生了分裂，這不僅意味著形式合理性所蘊(yùn)含的‘工具理性’成為純粹功利主義的東西，而且也意味著形式合理性已走向理性的反面，成為一種非理性的東西?！薄?8〕可以說，這個對現(xiàn)代社會工具理性之可視性的預(yù)測投射在對風(fēng)險(xiǎn)社會的認(rèn)識與把握的原點(diǎn)上，使得我們也會最終必然發(fā)現(xiàn)所尋找的答案也是非理性的，即人類價(jià)值情感問題的判斷。

工具理性的純粹化否定了“資本主義的精神”，即資本主義的現(xiàn)代性或是人的主體性，“它導(dǎo)致的結(jié)果是現(xiàn)代人缺乏意志，奉行一種馴化的奴隸道德，成為頹廢的人，因此現(xiàn)代的精神在根本上表現(xiàn)為‘生理頹廢’的‘虛無主義’?！薄?9〕換言之，風(fēng)險(xiǎn)源自于人為的不確定性，即風(fēng)險(xiǎn)是由我們對行為的選擇與決定引起的?！叭说男袨榈某龊跻饬系母弊饔煤头醋饔脤?dǎo)致了風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)和加劇。”〔30〕同時，它造成了另一深層次的后果，在“人”的意義上來說，風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的對象必將是人本身，即人自身也成為了社會矛盾運(yùn)動的工具化對象。譬如，社會對高危險(xiǎn)嫌疑人群予以監(jiān)視甚至隔離，就是如此。

既然這樣，那么，解決問題的方法應(yīng)該是價(jià)值理性的回歸。學(xué)者福山從社會經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度認(rèn)為，“把新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)想成是百分之八十正確的學(xué)說:這一派學(xué)說對金錢與市場的特性提出正確的論理，因?yàn)榻⒃撆蓪W(xué)說的基礎(chǔ)模型是理性、利己的人類行為。關(guān)于這方面，人類行為的確有百分之八十的情況符合此模型，問題是隱匿的另外那百分之二十，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)派只能提出難以服人的解釋?！薄?1〕換言之，現(xiàn)代社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式過度關(guān)注理性的經(jīng)濟(jì)人與個人逐利化的過程。但這無法解決經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的結(jié)果時常背離理性路線的問題，尤其無法解釋在風(fēng)險(xiǎn)社會中，理性人面臨風(fēng)險(xiǎn)時所表現(xiàn)的無力、恐懼與困惑。因此，學(xué)者福山對“理性地追求效益極大化”的“經(jīng)濟(jì)人”形象提出了批評，認(rèn)為這個設(shè)定未必是中性且自明的，而經(jīng)濟(jì)行為并不純?nèi)皇莻€人的活動，更是團(tuán)體的活動。在財(cái)富創(chuàng)造出來之前，人們就必須學(xué)會如何共同工作。在追逐經(jīng)濟(jì)社會最高的經(jīng)濟(jì)效率時，不是個人而是其組成的團(tuán)體通過更高效的合作逐漸成為這個風(fēng)險(xiǎn)社會中既有規(guī)范的維護(hù)者?？梢哉f，個人了解和抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力是有限的?？鄲炛械睦硇匀怂獙ふ业拇鸢盖∏〈嬖谟趯W(xué)者福山所說的那重要的百分之二十之中，即團(tuán)體及其信任。“例如，德國的工廠運(yùn)作，由于工人信任他們的主管和共事同仁的程度比其他歐洲國家更高，因此，德國工廠的彈性和平權(quán)可說是首屈一指。這些團(tuán)體都屬于文化社團(tuán)，他們不是根據(jù)明顯的法規(guī)、律令來制約，而是經(jīng)由一套團(tuán)體中每個成員內(nèi)化的倫理習(xí)慣和相互約束的道德義務(wù)所凝聚而成。這些規(guī)則或習(xí)慣賦予團(tuán)體成員彼此信賴的基礎(chǔ)，他們支持團(tuán)體的決策，并不以狹隘的經(jīng)濟(jì)自利心為根源。相反，追求所屬經(jīng)濟(jì)共同體之內(nèi)的團(tuán)結(jié)才是他們的目標(biāo)。換句話說，激勵他們每一個人成全大我的動力，都超越了個體自我的利益。這些團(tuán)體都是靠信任而團(tuán)結(jié)起來的?！薄?2〕

“信任指的是對某人期望的信心，它是社會生活的基本事實(shí)。當(dāng)然，在許多情況下，某人可以在某些方面選擇是否給予信任。但是，若完全沒有信任的話，他甚至?xí)稳赵绯颗P床不起。他將會深受一種模糊的恐懼感折磨，為平息這種恐懼而苦惱。”〔33〕可見，信任與風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系是很密切的?！靶湃问轻槍︼L(fēng)險(xiǎn)問題的一種解決方法。”〔34〕然而，這里所說的能解決風(fēng)險(xiǎn)的信任，不僅僅是單個人對周圍人與事的信任，而更應(yīng)是一種社會公眾整體在應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)過程中，對上層建筑框架合理化完善要求的信任，是社會意識的體現(xiàn)?！凹挠栊湃危聪沦€注于其他人未來行為的不確定性和不可控制性，(也)總是伴隨著風(fēng)險(xiǎn)。”〔35〕“一個人應(yīng)期望信任成為需求不斷增加的、承受未來技術(shù)產(chǎn)生的復(fù)雜性的方法?！薄?6〕“隨著抽象系統(tǒng)的發(fā)展，信任非人格化的原則以及不知名的他人，對于社會存在來說是必不可少的?！薄?7〕盡管在傳統(tǒng)的社會秩序中，人與其環(huán)境的關(guān)系是由行為與活動的標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)則所決定的，現(xiàn)代社會的成員除了希望功能制度實(shí)現(xiàn)預(yù)期之外，再也沒有什么剩下的東西。然而，知識的不確定性與危險(xiǎn)正潛伏于底層，它隨著現(xiàn)代性的反思動力而增長，“信任包括一種你將信任誰或信任什么的、更直接地傾向于未來的關(guān)系”，“為了生效，信任必須是相互的，在面對將來的意外事件時它提供安全?！薄盀榱松?，你必須有一種對信任的普遍化概念，那主要是人們從早期的情感體驗(yàn)中所獲得的東西。如果你不具備這些，你將處于嚴(yán)重困境之中?！薄?8〕

也許有人會質(zhì)疑，難道這些就表明了主觀心理感知真的能奏效?難道理性人在面對風(fēng)險(xiǎn)時，非要信任才能應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)嗎?甚至有時不去信任，而現(xiàn)實(shí)所迫必須“信任”時，人們“被”信任的困境，不也是將個人工具化的表現(xiàn)之一嗎?其實(shí)，“從內(nèi)部看，世界表現(xiàn)為無法對付的復(fù)雜性 (這種復(fù)雜性，從某種意義上，可以理解為風(fēng)險(xiǎn))，正是這一點(diǎn)構(gòu)成了各系統(tǒng)努力在世界中維持自身的問題?！薄?9〕也就是說，人類得以生存與發(fā)展的過程，正是面對不斷受逼迫而又不斷尋找答案的過程。前者是被動的，而后者卻是主動的——這是人之主體化的當(dāng)然體現(xiàn)。只有人類能“意識到世界的復(fù)雜性，因此提出自己保存的基本問題。”〔40〕換言之，風(fēng)險(xiǎn)中的人們只能以更加有效、方便且簡單的方式來應(yīng)對甚至是消除社會高速發(fā)展所帶來的復(fù)雜性。因?yàn)橹挥羞@樣，人類的環(huán)境才能變成人類自己主觀認(rèn)識與合理改造的世界。人類活動總是會一直探尋著自我主體性價(jià)值實(shí)現(xiàn)的道路，否則其自身就會失去存在的意義。隨著探尋道路的深入，人們會發(fā)現(xiàn)這種使復(fù)雜性得以簡化的方法，唯于“相信”、 “信任”或是“信賴”。因?yàn)椤靶湃危ㄟ^復(fù)雜性的簡化，排除了某種行為的可能性:這種行為離開信任是不可能的，無吸引力的——換言之，本來不會實(shí)行。執(zhí)是之故，以信任為基礎(chǔ)行為的益處和全部理由與其說在于對更長的行動鏈或更廣的因果聯(lián)系 (盡管這也可以成為信任的一個結(jié)果)的確定控制，還不如說，首先，在向不在意發(fā)展時，通過引進(jìn)信任，某些發(fā)展可能性就可以不予考慮。某些不能排除掉的、但不會擾亂行為的危險(xiǎn)中性化了?！薄?1〕可以說，信任本身就代表著一種選擇與計(jì)劃的拓展，而不僅僅是一種主觀心理感知。在風(fēng)險(xiǎn)隨時存在的情況下，存有信任的選擇會使得人類既定計(jì)劃更加精細(xì)與更具能動性。因此，無論信任的原因是多么無奈、被動，在消除風(fēng)險(xiǎn)與簡化復(fù)雜性和不確定性的過程中，人類對信任的依賴都是自主化的體現(xiàn)與主觀能動性的反映。可以說，一個負(fù)有信任的團(tuán)體，“是有工業(yè)社會的復(fù)雜分工制度所衍生的，但是仍然以共同價(jià)值觀而非契約作為基礎(chǔ)，因此屬于涂爾干所標(biāo)示的‘有機(jī)團(tuán)結(jié)’ (organic solidarity)社群結(jié)構(gòu)。”〔42〕信任使得行動中的人更具“主體性”?！熬托湃蝸碚f，復(fù)雜性的簡化因?yàn)槠渲饔^性而采取了特殊的形式。我們可以把這些形式描繪為不確定性代替外在的確定性，因而提升它對外部關(guān)系中不確定性的耐受性。”〔43〕進(jìn)而，在真正面臨復(fù)雜化得以簡化即消減風(fēng)險(xiǎn)作用力的過程中，信任提升了個人自我的主觀能動性，并由此使得其客觀控制風(fēng)險(xiǎn)的“免疫”機(jī)制得以完善。

與此同時，“信任的確定性可能依賴一個比較強(qiáng)化了的內(nèi)在系統(tǒng)，其后果是，信任的對象的失敗只能導(dǎo)致部分的、孤立的損害，而且信任的對象可能被功能等價(jià)物取代。信任的首要的支持力，來自系統(tǒng)內(nèi)在信息處理安排中它發(fā)揮的功能，而不是直接來自環(huán)境中原生的保證?！薄?4〕“信任者借助信任卸下了身上無法承擔(dān)的復(fù)雜性?！币虼?，“信任的鞏固構(gòu)成對社會秩序、一個自由的‘他我’存在的基本問題的一個有利的解答，盡管這要在各種各樣的條件下才能成功。人們不是將自己武裝起來對付他人在各種可能性的全部復(fù)雜性中的不可預(yù)期性，而是試圖通過集中力量創(chuàng)造和維持相互的信任來減少復(fù)雜性，并就當(dāng)前比較狹義地規(guī)定下來的問題，從事比較有意義的行為?！薄?5〕可以說，人類面臨風(fēng)險(xiǎn)所必需的“信任”或者說“信賴”，不是一種無奈的妥協(xié)與消極的避世取暖的表現(xiàn)。恰恰相反，它是一種人們應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)時更加積極自為的體現(xiàn)。

現(xiàn)代社會，尤其是科技實(shí)驗(yàn)，存在著諸多的風(fēng)險(xiǎn)。德國法哲學(xué)家Arthur Kaufmann認(rèn)為，“在人們試驗(yàn)何者可能之前，什么是生物科技上所允許或禁止的，在許多情形是無法說明的 (一種現(xiàn)代世界中的典型風(fēng)險(xiǎn)情狀)。固然，實(shí)驗(yàn)是否會達(dá)到預(yù)期的結(jié)果，原本就常常伴隨著不確定性，而且經(jīng)常有發(fā)生損害后果的危險(xiǎn)性，但是，這些損害都是有限度的。反之，生物科技物質(zhì)若發(fā)生事故，其所存在的危險(xiǎn)性，將會引發(fā)無可回復(fù)的程序，逐步擴(kuò)散與繁衍，爆發(fā)不確定的損害。因而發(fā)生如下的兩難困境:生物科技方法所產(chǎn)生的后果，經(jīng)常是在無法避免的時候才被預(yù)知;由于這些后果在事前尚無法予以定義，因此也就無法認(rèn)定其為允許或是禁止。”〔46〕換言之，面對風(fēng)險(xiǎn)，存在著一種以理性無法解決的沖突，即無論消極地漠視風(fēng)險(xiǎn)，還是積極地反對風(fēng)險(xiǎn)，都可能會是一種冒險(xiǎn)。因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)一方面意味著“傷害”，另一方面，卻意味著使社會得以進(jìn)步的“契機(jī)”。“如果倫理與法律無法提供解決沖突的合理決定標(biāo)準(zhǔn)，那么，對依循以往方式所做出的決定，就必須加以寬容?！薄?7〕基于此，面對風(fēng)險(xiǎn)，學(xué)者Kaufmann提出了他的解決方法，即“寬容”。

什么是“寬容”?法律，尤其是刑法，與寬容之間是什么關(guān)系?其實(shí)，“寬容是法的中立與均衡性對我們的要求。基于法中立與均衡理念，相對于技術(shù)高度發(fā)展的現(xiàn)代社會中犯罪風(fēng)險(xiǎn)所產(chǎn)生的實(shí)際侵害來說，刑罰的實(shí)現(xiàn)可以說是寬緩的而不是嚴(yán)苛的。換言之，在這個工具理性發(fā)揮至極致的現(xiàn)代社會里，我們無奈地被‘去人性化’的陰霾所包圍，并還將繼續(xù)無法明辨自我的真實(shí)性。我們唯有一種解救辦法，就是轉(zhuǎn)回頭去找回我們丟失的固有價(jià)值觀，當(dāng)然，在刑罰裁量與執(zhí)行領(lǐng)域也是這樣——就是要保證刑法的中立與刑罰的均衡，并努力在量刑輕重的妥善選擇與執(zhí)刑中滿足人性化矯正的要求，這才是我們用來克服與抵御由風(fēng)險(xiǎn)誘發(fā)的恐懼的最真實(shí)有效的武器——尊重法的制度與保證法的中立與均衡，而這些都能夠回應(yīng)吉登斯所論證的‘阻擊風(fēng)險(xiǎn)在于信任’的道理，因?yàn)閷Ψㄒ?guī)范的尊重正是一種對刑罰理念、法律制度與社會規(guī)范價(jià)值的信任。”〔48〕基于此，學(xué)者Kaufmann所說的“對依循以往方式所作成之決定的寬容”可以理解為人們對既有法規(guī)范及法秩序給予“信賴”。信賴的產(chǎn)生是人類社會分工合理化的結(jié)果，而社會分工下的不同組織，在履行各自行為義務(wù)的同時，他們基于彼此間的“信賴”，提高組織抵御不可知風(fēng)險(xiǎn)的能力，使得風(fēng)險(xiǎn)保持在可容許的范圍內(nèi);換言之，無論分工如何，人類各種組織之間都存在著一個共同的目的，即抵御未知風(fēng)險(xiǎn)及其實(shí)現(xiàn)。其中，就是因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)是未知的，恰恰體現(xiàn)出“信賴”的可貴;若無此信賴，社會分工下的各個成員只能彼此監(jiān)視，從而使得社會無法前進(jìn)發(fā)展。在“信賴”有效存在的情況下，平等成員間無須彼此監(jiān)視，這是因?yàn)楸舜诵刨嚨那疤崾瞧降瘸蓡T履行自身行為的義務(wù)，即使對方有可能違反行為義務(wù)，平等成員間也只能維持這種信賴，因?yàn)榇藭r的危險(xiǎn)只是一種“可能”。

“在探尋真理時所犯的錯誤，并非全然都是負(fù)面的。相反地，在認(rèn)識理論上，‘錯誤’則具有重要意義，因?yàn)槲覀兡軌虮鎰e錯誤本身，便是一個非常強(qiáng)烈的征兆，表示我們有追求真理的能力。同樣地，我的錯誤對別人也是一種幫助。每一個研究者都可以證實(shí)，被確認(rèn)是錯誤的理論，是發(fā)掘真理完全且重要的前提要件?！薄?9〕危險(xiǎn)或是風(fēng)險(xiǎn)僅僅是一種未知的“可能”，但這種“可能”并非一定都是“錯誤”。因此，在現(xiàn)代開放的社會中，以積極的方式 (即信賴)應(yīng)對未知的風(fēng)險(xiǎn)，這是理性的要求。反之，“錯誤”的做法，則是我們沒有轉(zhuǎn)變應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的觀念，仍然采取“回避”或者“消滅”的態(tài)度，這也是無知的體現(xiàn)。

綜上所述，風(fēng)險(xiǎn)是社會發(fā)展的附帶物，也是其必然所要經(jīng)歷的，因此，人類必須接受這種現(xiàn)實(shí)。應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)，我們不應(yīng)該是“垂頭喪氣”或是“亢奮反擊”，而是應(yīng)該理性地予以摸索、探究，直至認(rèn)識風(fēng)險(xiǎn)、消除危機(jī)。而在這個過程中，人類社會應(yīng)當(dāng)具備一種理性的品質(zhì)，即“信賴”。這一點(diǎn)，在法律中，特別在刑事立法與司法實(shí)務(wù)中，尤為可貴，因?yàn)檫@是法的中立與均衡性的體現(xiàn)。

〔1〕〔德〕柯武剛，史曼飛.制度經(jīng)濟(jì)學(xué)——社會秩序與公共政策〔M〕.韓朝華譯，商務(wù)印書館，2000.3.

〔2〕Carolin Wever:Fahrl?ssigkeit und Vertrauen im Rahmen der arbeitsteiligen Medizin，Dr.Kovac，2005，S.2-7.

〔3〕〔日〕川端博.刑法總論二十五講〔M〕.余振華譯，中國政法大學(xué)出版社，2003.128.

〔4〕許玉秀.主觀與客觀之間〔Z〕.春風(fēng)旭日論壇，1997.26.

〔5〕〔6〕〔10〕〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕〔21〕〔25〕〔26〕〔38〕〔德〕Ulrich Beck. 世界風(fēng)險(xiǎn)社會 〔M〕. 吳英姿等譯，南京大學(xué)出版社，2004.1，146，78，79，81，1、85，1、92，101，87，148，150-151.

〔7〕〔8〕〔德〕Ulrich Beck.風(fēng)險(xiǎn)社會——通往另一個現(xiàn)代的路上〔M〕.汪浩譯.臺灣:巨流圖書公司，2004.48，48.

〔9〕許福生.風(fēng)險(xiǎn)社會與犯罪治理〔M〕.元照出版有限公司，2010.2.

〔15〕賴早興.歐陸刑罰力度的啟蒙〔J〕.湘潭大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會科學(xué)版)，2007，(1).

〔16〕〔18〕〔19〕〔23〕〔24〕〔英〕海澤爾﹒肯紹爾.解讀刑事司法中的風(fēng)險(xiǎn)〔M〕.李明琪等譯，中國人民公安大學(xué)出版社，2009.16，23，25，43，47.

〔17〕〔20〕〔22〕李佳玫.在地的刑罰﹒全球的秩序〔M〕.元照出版有限公司，2009.10，82-83，39.

〔27〕〔美〕孫斯坦.風(fēng)險(xiǎn)與理性〔M〕.師帥譯.中國政法大學(xué)出版社，2005.74-94.

〔28〕〔29〕陳嘉明.現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性十五講〔M〕.北京大學(xué)出版社，2006.32，122.

〔30〕〔35〕〔波蘭〕彼得﹒什托姆普卡.信任——一個社會學(xué)理論〔M〕.程勝利譯.中華書局，2005.49，49.

〔31〕〔32〕〔42〕 〔美〕弗蘭西斯﹒福山.信任——社會道德與繁榮的創(chuàng)造〔M〕.李宛蓉譯.遠(yuǎn)方出版社，1998.20，15，37.

〔33〕〔39〕〔40〕〔41〕〔43〕〔44〕〔48〕〔德〕尼克拉斯﹒盧曼.信任〔M〕.翟鐵鵬等譯.上海世紀(jì)出版社，2005.1，6，35，34-36，85.

〔34〕Niklas Luhmann:Familiarity，Confidence，Trust:Problems and Alternatives，Gambetta，Diego(ed.)Trust:Making and Breaking Cooperative Relations，electronic edition，Department of Sociology，University of Oxford，1988，chapter 6，P.55.

〔36〕Niklas Luhmann:Trust and Power，John Wiley and Sons，New York，1979，P.16.

〔37〕Anthony Giddens:Modernity and Self-identity:Self and Society in the Late Modern Age，Stanford University Press，1991，P.120.

〔46〕〔47〕〔49〕〔德〕Arthur Kaufmann.法律哲學(xué)〔M〕.劉幸義等譯.五南圖書出版公司，2001.313，315，337.

〔48〕劉躍挺.對風(fēng)險(xiǎn)社會中刑罰價(jià)值立場的整體性反思〔J〕.西南科技大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會科學(xué)版)，2013，(6).

(責(zé)任編輯:謝蓮碧)