胡 楊

教唆、幫助自殺行為研究
——刑法教義學(xué)和刑事政策上的雙重考察

胡 楊*

對教唆、幫助自殺行為可以從刑法教義學(xué)和刑事政策的雙重維度進(jìn)行考察。從刑法教義學(xué)的維度上看，教唆、幫助自殺行為既不能認(rèn)定為故意殺人罪的正犯行為，也不能認(rèn)定為故意殺人罪的共犯行為，而我國刑法又并未將教唆、幫助自殺行為規(guī)定為獨立的犯罪，因此根據(jù)罪刑法定原則，對于教唆、幫助自殺行為只能認(rèn)定為無罪。但從刑事政策的維度上看，由于自殺行為具有違法性，教唆、幫助自殺行為也屬于違法行為，并且其法益侵犯性達(dá)到了值得科處刑罰的程度，因而有必要認(rèn)定為犯罪。要化解刑法教義學(xué)與刑事政策這兩個維度之間的沖突，就需要在我國刑法中增設(shè)教唆、幫助自殺罪，既實現(xiàn)對公民生命法益的嚴(yán)密保護(hù)，又堅守罪刑法定原則的法治立場。

教唆 幫助 自殺 故意殺人罪

在刑法上，單純的自殺行為并不構(gòu)成犯罪，但對與自殺相關(guān)聯(lián)的教唆、幫助自殺行為如何進(jìn)行評價，則存在著很大爭議。對教唆、幫助自殺行為可以從兩個維度進(jìn)行考察：第一維度是刑法教義學(xué)的維度，在規(guī)范層面探討教唆、幫助自殺行為根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定能否認(rèn)定為犯罪；第二維度是刑事政策的維度，在價值層面探討教唆、幫助自殺行為應(yīng)否實現(xiàn)犯罪化。第一維度主要體現(xiàn)形式理性，關(guān)注法治立場的維護(hù)；第二維度則充分反映實質(zhì)理性，關(guān)注法益保護(hù)的實現(xiàn)。本文通過對教唆、幫助自殺行為的考察，揭示了這兩個維度之間存在的沖突，并提出了通過完善立法化解沖突的路徑。

一、教唆自殺和幫助自殺行為的刑法教義學(xué)分析

教唆自殺，是指對于沒有自殺意圖的人，唆使其產(chǎn)生自殺決意并實施自殺的行為；幫助自殺，是指在他人已經(jīng)產(chǎn)生自殺意圖的情形下，對其提供物理上的幫助，使其得以實施自殺，或者提供心理上的幫助，使其堅定自殺意圖的行為。

在明文規(guī)定教唆、幫助自殺罪的國家和地區(qū)，處罰教唆、幫助自殺行為并不存在刑法上的障礙。然而，我國刑法典僅在第232條對故意殺人罪做出了規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑?！倍鴮τ诮趟?、幫助自殺行為則未設(shè)置單獨的構(gòu)成要件。在這種立法例下，如何從刑法教義學(xué)維度分析教唆、幫助自殺行為的可罰性，在我國刑法理論上存在很大爭議。

對于教唆、幫助自殺行為，我國刑法理論上存在有罪說和無罪說的分歧。無罪說認(rèn)為，教唆、幫助自殺行為不構(gòu)成故意殺人罪，而我國刑法又并未規(guī)定教唆、幫助自殺罪，因而對教唆、幫助自殺行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無罪；有罪說認(rèn)為，對教唆、幫助自殺行為應(yīng)按故意殺人罪處罰。而在有罪說內(nèi)部，對于應(yīng)當(dāng)將教唆、幫助自殺行為認(rèn)定為故意殺人罪的正犯還是共犯，也存在著爭議，形成了正犯說和共犯說之爭。

(一)正犯說：教唆、幫助自殺屬于殺人行為

我國刑法理論的通說認(rèn)為，非特定情況下的自殺行為在我國是非罪行為，因此教唆、幫助自殺者并非共同犯罪中的教唆犯和幫助犯。由于教唆、幫助自殺行為與自殺者死亡的結(jié)果之間具有因果關(guān)系，因而屬于故意殺人行為，應(yīng)以故意殺人罪論處。但是，自殺者具有意志選擇自由，教唆、幫助自殺行為的社會危害性較小，應(yīng)按情節(jié)較輕的故意殺人罪處罰。*參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第455頁；馬克昌主編：《刑法》，高等教育出版社2012年版，第438頁；王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》(中)，中國方正出版社2013年版，第731頁。

司法實踐中也多采此種觀點。例如，鄧明建之母李術(shù)蘭不堪忍受長期病痛折磨，產(chǎn)生輕生念頭。2011年5月16日，李術(shù)蘭請求鄧明建為其購買農(nóng)藥服食以結(jié)束自己生命。鄧明建順從李術(shù)蘭的請求，購得農(nóng)藥兩瓶，之后將農(nóng)藥勾兌后擰開瓶蓋遞給李術(shù)蘭飲用，李術(shù)蘭喝下農(nóng)藥后即中毒身亡。法院認(rèn)為，鄧明建無視國家法律，明知農(nóng)藥具有毒性、對人體有相當(dāng)大的危害性，仍然幫助母親李術(shù)蘭飲用農(nóng)藥，導(dǎo)致母親死亡，其行為與李術(shù)蘭的死亡具有刑法意義上的因果關(guān)系，已觸犯刑法，構(gòu)成故意殺人罪，依法應(yīng)予懲處。由于被告人鄧明建主觀惡性相對較小，社會危害性亦相對較輕，可以認(rèn)定為故意殺人罪情節(jié)較輕的情形，依法應(yīng)當(dāng)對其適用“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度予以處罰。*參見馬偉鋒等：“廣州‘孝子’幫助母親‘安樂死’案一審宣判”，載《人民法院報》2012年5月31日。

通說和司法實踐的觀點否定教唆、幫助自殺行為成立故意殺人罪的教唆犯和幫助犯，但以教唆、幫助自殺行為與自殺者的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系為由，徑直將教唆、幫助自殺行為認(rèn)定為刑法典第232條規(guī)定的“故意殺人”行為。這意味著承認(rèn)教唆、幫助自殺行為屬于故意殺人罪的正犯行為。然而，故意殺人罪的正犯行為能否包括教唆、幫助自殺行為，存在諸多疑問。

關(guān)于正犯概念，從各國刑法理論和刑事立法上看，存在單一的正犯概念、擴(kuò)張的正犯概念與限制的正犯概念之別。

單一的正犯概念認(rèn)為，無論是直接實施犯罪還是教唆、幫助他人實施犯罪，只要為犯罪的成立提供條件的人都是正犯?！巴ㄟ^對結(jié)果設(shè)定條件而共同分擔(dān)了結(jié)果發(fā)生的人都給結(jié)果提供了原因，而且，由于對結(jié)果而言的條件都是等價的，所以，所有的起因者都是正犯者。這就是統(tǒng)一性正犯的原理?！?[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第11頁。按照單一的正犯概念，對于故意殺人罪而言，無論是直接實施剝奪他人生命行為的人，還是教唆、幫助他人實施殺人行為的人，亦或教唆、幫助自殺行為的人，由于均為他人的死亡結(jié)果提供了條件，因此都屬于故意殺人罪的正犯。

然而，單一的正犯概念與罪刑法定原則之間存在著內(nèi)在沖突。罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的定型性、處罰范圍的限定性，以排除刑罰權(quán)的恣意行使，保障國民自由。而單一的正犯概念將因果關(guān)系作為正犯的成立根據(jù)，忽視了為結(jié)果的發(fā)生提供條件關(guān)系的行為的具體樣態(tài)，容易導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，不利于貫徹罪刑法定原則。

擴(kuò)張的正犯概念認(rèn)為，為犯罪的成立提供條件的人都是正犯，但刑法例外地將教唆犯和幫助犯規(guī)定為共犯。因此，單一的正犯概念所確定的正犯范圍除去教唆犯和幫助犯后，就是正犯的范圍。按照擴(kuò)張的正犯概念，由于教唆、幫助自殺行為與自殺者的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，同時又不屬于教唆犯和幫助犯的情形，因而教唆、幫助自殺行為屬于故意殺人罪的正犯。

與單一的正犯概念相比，擴(kuò)張的正犯概念限制了正犯的成立范圍，有利于處罰范圍的明確性和限定性，具有可取之處。然而，單一的正犯概念對正犯范圍的界定缺乏明確性、定型性，而擴(kuò)張的正犯概念僅在上述正犯范圍的基礎(chǔ)上除去了教唆犯和幫助犯，而未能從正面對正犯范圍予以明確限定，因此擴(kuò)張的正犯概念依然未能充分發(fā)揮構(gòu)成要件對犯罪認(rèn)定的指導(dǎo)作用，有損構(gòu)成要件的保障機(jī)能。

限制的正犯概念認(rèn)為，以自己的行為直接實現(xiàn)刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的是正犯。限制的正犯概念維護(hù)了構(gòu)成要件的定型性，符合罪刑法定原則，因而在刑法理論上得到了普遍接受。然而，何種行為屬于符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，僅從形式上判斷往往難以得出合理結(jié)論。因此，在正犯的判斷中，應(yīng)當(dāng)引入實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)羅克辛教授提出的犯罪事實支配理論，正犯是在實現(xiàn)符合構(gòu)成要件的行為實施過程中的核心人物，是支配導(dǎo)致犯罪實現(xiàn)的事件的人。根據(jù)支配形式的不同，正犯可以區(qū)分為直接正犯(行為支配)、間接正犯(意志支配)與共同正犯(功能支配)。*參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲主譯，法律出版社2013年版，第10～11頁。

從支配說的立場出發(fā)，成立故意殺人罪的正犯，要求行為人支配了故意殺人罪的構(gòu)成要件。我國刑法典第232條將故意殺人罪的構(gòu)成要件表述為“殺人”，而何種行為屬于殺人行為，取決于該種行為是否造成了他人死亡的結(jié)果(包括實害結(jié)果和危險結(jié)果)。因此，對故意殺人罪構(gòu)成要件的支配，意味著對他人死亡結(jié)果的支配。而教唆、幫助自殺行為盡管與自殺者的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，但自殺者是在自由意志的支配下，親手實施了剝奪自身生命的行為，因此，自殺者通過自己實施的自殺行為，支配了死亡結(jié)果的發(fā)生，而教唆、幫助自殺者并沒有親手實施殺人行為，因而缺乏行為支配；也沒有通過強(qiáng)制、欺騙等手段支配自殺者的行為，因而缺乏意志支配；盡管教唆、幫助自殺行為對死亡結(jié)果的發(fā)生提供了一定的原因力，但自殺者最終是自己完成了剝奪自身生命的行為，因而對死亡結(jié)果的發(fā)生起到了決定性作用，而教唆、幫助自殺者只是處于邊緣性、輔助性的地位，并非整個過程的核心角色，并未對死亡結(jié)果的發(fā)生起到不可或缺的、關(guān)鍵的、決定性的作用，因而缺乏功能支配。既然教唆、幫助自殺者并未支配故意殺人罪的構(gòu)成要件，自然不應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪的正犯。

綜上所述，盡管單一的正犯概念和擴(kuò)張的正犯概念能夠為正犯說提供理論根據(jù)，但這兩種立場本身缺乏妥當(dāng)性，因而其結(jié)論也難謂合理。而根據(jù)限制的正犯概念以及犯罪事實支配理論，教唆、幫助自殺行為并不是故意殺人罪的正犯行為。因此，通說和司法實踐將教唆、幫助自殺行為認(rèn)定為故意殺人罪的正犯行為，是對正犯范圍的過分?jǐn)U張，違反了罪刑法定原則。

在正犯說的陣營內(nèi)部，還有一種另辟蹊徑的觀點，將教唆、幫助自殺行為轉(zhuǎn)化為不作為的故意殺人行為。該觀點認(rèn)為：“教唆他人自殺還是應(yīng)該定故意殺人，因為對方的自殺意圖是因為教唆者的教唆行為引起的，這種先前行為致他人于危險境地，又不去制止，結(jié)果他人自殺了，這就是剝奪他人生命?！?張軍等：《刑法縱橫談(分則部分)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第139頁。

然而，上述觀點同樣難以成立。首先，該觀點不當(dāng)擴(kuò)大了先前行為的范圍。先前行為能夠成為作為義務(wù)的來源，但如果不對先前行為進(jìn)行合理限定，就會使不作為犯的處罰范圍無限擴(kuò)張?！笆剐谭ūＷo(hù)的具體法益面臨緊迫的危險，是先前行為成為作為義務(wù)來源的實質(zhì)根據(jù)。”*張明楷：“不作為犯中的先前行為”，載《法學(xué)研究》2011年第6期，第145頁。而在教唆、幫助自殺行為的場合，是否實施自殺行為完全取決于他人的自由意志，教唆、幫助自殺行為本身并不會直接侵害他人的生命法益，因而對法益的危險并不緊迫，不應(yīng)認(rèn)定為先前行為。其次，即使行為人具有阻止他人自殺的作為義務(wù)，也并不意味著能夠當(dāng)然將其不履行作為義務(wù)的行為評價為故意殺人行為。如前所述，成立故意殺人罪的正犯，要求行為人支配了故意殺人罪的構(gòu)成要件，這一原理同樣適用于不作為犯。在他人基于自由意志支配而實施自殺行為的場合，即使行為人并未履行阻止他人自殺的作為義務(wù)，其不作為行為也并未支配故意殺人罪的構(gòu)成要件，因而不應(yīng)將其評價為故意殺人行為。

(二)共犯說：教唆、幫助自殺屬于殺人的教唆、幫助行為

由于將教唆、幫助自殺行為按照故意殺人罪的正犯處罰的路徑不可行，有的學(xué)者轉(zhuǎn)而將教唆、幫助自殺行為論證為故意殺人罪的共犯行為。例如，王志遠(yuǎn)副教授認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)放棄我國現(xiàn)行參與犯處罰條件設(shè)定的‘主體間’制度思維模式”，“將單純教唆、幫助自殺作為共犯進(jìn)行處罰”。*王志遠(yuǎn)：“論我國共犯制度存在的邏輯矛盾——以教唆、幫助自殺的實踐處理方案為切入點”，載《法學(xué)評論》2011年第5期，第49頁。錢葉六教授認(rèn)為：

自殺行為也是符合故意殺人罪的構(gòu)成要件行為，具有違法性(只是不需要處罰)，而參與自殺的行為系對故意殺人行為的協(xié)力或者加功，從因果共犯論來看，自殺參與者通過正犯(自殺者)的自殺這一違法行為間接地惹起了侵害他人生命法益的結(jié)果，所以，其應(yīng)當(dāng)成立故意殺人罪的教唆犯或者幫助犯。*錢葉六：“參與自殺的可罰性研究”，載《中國法學(xué)》2012年第4期，第107頁。

然而，上述觀點同樣存在許多疑問。判斷教唆、幫助自殺行為能否認(rèn)定為故意殺人罪的共犯行為，首先需要明確共犯的處罰根據(jù)。關(guān)于共犯的處罰根據(jù)，刑法理論上存在責(zé)任共犯論、不法共犯論和因果共犯論(惹起說)等學(xué)說，其中惹起說是目前刑法理論的通說。惹起說認(rèn)為，共犯的處罰根據(jù)，在于通過介入正犯的行為引起了法益侵害。惹起說內(nèi)部又存在純粹惹起說、修正惹起說和混合惹起說之爭。

純粹惹起說認(rèn)為，共犯違法性的基礎(chǔ)在于共犯行為自身，只要通過正犯行為間接惹起了法益侵害，無論正犯行為是否符合構(gòu)成要件，共犯都能夠成立。根據(jù)純粹惹起說，能夠肯定“沒有正犯的共犯”。據(jù)此，在教唆、幫助自殺的場合，由于教唆、幫助自殺者通過自殺行為間接侵害了自殺者的生命法益，因而成立故意殺人罪的共犯。盡管自殺行為并不符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，因而缺乏故意殺人罪的正犯行為，但教唆、幫助自殺行為依然具有法益侵犯性，故正犯的缺失并不影響共犯的成立。

王志遠(yuǎn)副教授的觀點正是純粹惹起說的體現(xiàn)。在王志遠(yuǎn)副教授看來，“共犯行為之所以應(yīng)當(dāng)受到處罰，從根本上在于教唆、幫助行為引起正犯者實施對法益的侵害，并對法益侵害提供了間接但重要的原因，而并不在于正犯行為是否著手，也不在于正犯行為在刑法上的性質(zhì)到底是否屬于犯罪”。*王志遠(yuǎn)：“論我國共犯制度存在的邏輯矛盾——以教唆、幫助自殺的實踐處理方案為切入點”，載《法學(xué)評論》2011年第5期，第56頁。因此，能夠?qū)⒔趟?、幫助自殺認(rèn)定為故意殺人罪的共犯行為。

然而，純粹惹起說本身并不妥當(dāng)。純粹惹起說將共犯對法益的侵害作為共犯成立的根據(jù)，然而，僅根據(jù)法益的侵害確定犯罪的成立，這種純粹依賴實質(zhì)判斷的思維模式缺乏明確性，無法避免判斷的恣意性。因此，必須通過構(gòu)成要件限定處罰范圍?！皹?gòu)成要件的概念成為近代刑法學(xué)中最為重要的一個概念，為罪刑法定主義提供了制度保障。就此而言，對構(gòu)成要件在刑法學(xué)中的地位如何評價都不為過?！?陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第160頁。然而，共犯的構(gòu)成要件缺乏定型性，從共犯行為自身出發(fā)，難以判斷何種行為能夠成立共犯。而正犯的構(gòu)成要件則相對清晰、明確，因此共犯的成立需依賴于正犯的構(gòu)成要件符合性。在認(rèn)定共同犯罪時，“應(yīng)當(dāng)先判斷正犯，再以正犯為中心判斷其他參與人是否成立共犯”。*張明楷：“共同犯罪的認(rèn)定方法”，載《法學(xué)研究》2014年第3期，第13頁。以加功于正犯作為共犯的成立根據(jù)，能夠妥當(dāng)限定共犯的成立范圍。反之，如果不要求正犯符合構(gòu)成要件，而共犯本身的構(gòu)成要件又缺乏定型性，無法對犯罪的成立起到指導(dǎo)和限定作用，這就會無限擴(kuò)大共犯的處罰范圍，消解和架空構(gòu)成要件的罪刑法定機(jī)能，有損刑法的安定性。

誠然，正犯行為不符合構(gòu)成要件，并不意味著共犯行為對法益的侵害沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度。純粹惹起說通過對共犯行為的單獨考察，使共犯的違法性與正犯相分離，為處罰共犯行為尋找到了根據(jù)。從這一點來看，純粹惹起說具有實質(zhì)合理性。在我國刑法典中，也確實存在教唆、幫助他人實施不符合構(gòu)成要件行為而構(gòu)成犯罪的立法例，例如刑法典第353條規(guī)定的教唆他人吸毒罪，第354條規(guī)定的容留他人吸毒罪，第359條規(guī)定的引誘、容留賣淫罪。盡管吸毒、賣淫行為不是犯罪，但教唆、幫助他人實施吸毒、賣淫行為的，依然能夠以犯罪論處。但是，上述教唆、幫助行為均屬于正犯行為，具有明確的構(gòu)成要件，因而與罪刑法定原則沒有沖突。盡管教唆、幫助自殺行為也具有實質(zhì)可罰性，然而，我國刑法典并未將教唆、幫助自殺行為類型化為正犯行為，在這樣的立法例下，以保護(hù)法益為名而將教唆、幫助自殺行為認(rèn)定為故意殺人罪的共犯，固然維護(hù)了結(jié)論的實質(zhì)合理性，但其付出的代價卻是對構(gòu)成要件機(jī)能的瓦解、對罪刑法定原則的沖擊，因而不符合人權(quán)保障的法治國理念。

修正惹起說認(rèn)為，共犯的違法性由來于正犯的違法性。要證明共犯的行為違法，就必須證明正犯的行為也違法?；旌先瞧鹫f認(rèn)為，共犯的違法性由來于自身的違法性和正犯的違法性，要證明共犯的行為違法，就必須證明正犯的行為和共犯的行為均違法。*張明楷教授認(rèn)為，由于違法具有相對性，“就具體案件的處理而言，修正惹起說與混合惹起說可能只是表述不同”。參見張明楷：《行為無價值論與結(jié)果無價值論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第240頁。無論是根據(jù)修正惹起說還是根據(jù)混合惹起說，都能夠否定“沒有正犯的共犯”。 據(jù)此，在教唆、幫助自殺的場合，要證明教唆、幫助自殺行為成立故意殺人罪的共犯，就必須證明自殺行為屬于故意殺人罪的正犯行為。錢葉六教授正是通過將自殺解釋為故意殺人罪構(gòu)成要件中的“殺人”，實現(xiàn)對教唆、幫助自殺行為共犯性的證成：

與傷害罪、侮辱罪、誹謗罪的行為對象被限定為“他人”不同，殺人罪的行為對象是“人”，根據(jù)當(dāng)然解釋，殺人罪構(gòu)成要件中的“人”不僅包括他人，而且包括自己。結(jié)論是，自殺行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，亦有違法性。*錢葉六：“參與自殺的可罰性研究”，載《中國法學(xué)》2012年第4期，第104頁。

然而，自殺行為究竟是否符合故意殺人罪的構(gòu)成要件？從形式上看，刑法典第232條將故意殺人罪的構(gòu)成要件表述為“殺人”，而并未將“人”限定為“他人”，因而存在將“人”解釋為包含行為者本人的語義空間；從實質(zhì)上看，如后所述，自殺行為具有違法性，將自殺行為納入構(gòu)成要件之中似乎也不存在實質(zhì)障礙。因此，上述解釋方案從表面上看具有可行性。然而，構(gòu)成要件是違法類型，這里的違法并不是一般意義上的違法性，而是指刑事違法性，這種違法性必須達(dá)到值得科處刑罰的程度。即使某種行為在形式上符合構(gòu)成要件，實質(zhì)上也具有違法性，但如果這種違法性沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度，就排除構(gòu)成要件符合性的成立。對于自殺行為而言，盡管歷史上存在將自殺規(guī)定為犯罪的立法例，但近代以來，在啟蒙思想的影響下，自殺行為不具有可罰性的觀點已為世界各國普遍接受。*參見李建軍：“自殺：是‘犯罪’還是‘權(quán)利’？——自殺行為在西方法律史上的演變述評”，載《云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2009年第1期，第129～134頁。貝卡里亞深刻指出：“自殺看來是一種不能接受真正意義上的刑罰的犯罪?！薄盀槭裁匆獡?dān)心對自殺者必然地不予處罰會對人們造成什么影響呢？害怕痛苦的人都遵守法律，但是，死亡卻消除了人體內(nèi)一切產(chǎn)生痛苦的源泉。因而有什么力量能使自殺者停下他那絕望的雙手呢？”*[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第82頁。由于自殺行為缺乏值得科處刑罰的違法性，因而將自殺解釋為“殺人”的觀點也就無法成立。正如曲新久教授所言：

行為人的行為僅僅侵害自身利益，而沒有侵害、威脅到他人或者公共利益的，不能成為犯罪。以刑法第232條故意殺人罪為例，在“保護(hù)生命法益”這一刑法目的指引下，“故意殺人”的“人”，只能是“他人”，自然地不包括行為人本人在內(nèi)。*曲新久：“區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推適用的路徑新探”，載《法學(xué)家》2012年第1期，第77頁。

由于自殺行為并不符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，教唆、幫助自殺行為自然不能成為故意殺人罪的共犯行為。

不過，有的學(xué)者并非從違法層面，而是從責(zé)任層面理解自殺行為阻卻可罰性的根據(jù)，認(rèn)為自殺雖然具有可罰的違法性，但由于沒有期待可能性而阻卻責(zé)任。據(jù)此，教唆、幫助自殺就是教唆、幫助他人實施符合構(gòu)成要件的違法行為，從共犯從屬性的立場來看，構(gòu)成從屬的共犯。*參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第450頁。然而，這種觀點并不妥當(dāng)。期待可能性是否存在，需要根據(jù)行為人的身心條件和附隨情況進(jìn)行具體判斷。由于行為人選擇自殺的原因多種多樣，不可能一概認(rèn)定為喪失期待可能性，這就意味著刑法對于自殺行為仍保留了處罰的可能性。然而，當(dāng)今各國都對自殺行為絕對地不予處罰(自殺行為侵害社會法益等情形除外)，即使行為人完全具有不選擇實施自殺行為的期待可能性也不例外。因此，從責(zé)任層面尋找自殺行為不可罰的根據(jù)，并不符合實際情況，因而缺乏解釋力。

綜上所述，盡管純粹惹起說能夠為共犯說提供理論根據(jù)，但其本身的立場并不妥當(dāng)，因而難以支撐結(jié)論的正當(dāng)性。而修正惹起說和混合惹起說較好地把握了共犯可罰性的根據(jù)，但由于自殺行為無法充足故意殺人罪的構(gòu)成要件，因而教唆、幫助自殺行為的共犯屬性也就無法證成。因此，將教唆、幫助自殺行為解釋為故意殺人罪共犯行為的路徑亦不可行。

(三)無罪說：教唆、幫助自殺不構(gòu)成故意殺人罪

從對正犯說和共犯說的分析可以發(fā)現(xiàn)，無論是將教唆、幫助自殺行為認(rèn)定為故意殺人罪的正犯還是共犯，都不可避免地存在缺陷，而我國刑法又并未將教唆、幫助自殺行為規(guī)定為獨立的犯罪，因此根據(jù)罪刑法定原則，對于教唆、幫助自殺行為只能認(rèn)定為無罪。例如，陳興良教授認(rèn)為：“根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，教唆或者幫助他人自殺行為不構(gòu)成故意殺人罪?！?陳興良：《判例刑法學(xué)》(下卷)，北京大學(xué)出版社2009年版，第162頁。周光權(quán)教授認(rèn)為：“就中國刑法而言，在立法增設(shè)新罪之前，不能處罰教唆、幫助自殺者?！?周光權(quán)：“教唆、幫助自殺行為的定性：‘法外空間說’的展開”，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1175頁。

在規(guī)定了教唆、幫助自殺罪的國家和地區(qū)，學(xué)者也并不是將教唆、幫助自殺罪理解為故意殺人罪的特別類型，而是將其理解為獨立的犯罪類型。例如，大塚仁教授認(rèn)為：“不能把參與自殺的行為理解為刑法總論上的自殺共犯。因此，在各則中設(shè)定獨立的構(gòu)成要件對其予以處罰，乃是各國立法例上所見的態(tài)度。”*[日]大塚仁：《刑法概說》(各論)，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第34頁。大谷實教授認(rèn)為：“有關(guān)自殺行為的‘教唆’、‘幫助’不是刑法總則中所規(guī)定的共犯，而是獨立的犯罪類型?！?[日]大谷實：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第16頁。林山田教授認(rèn)為：“教唆或幫助他人自殺者，因無正犯的主行為可以依附，故亦無由成立殺人罪的教唆犯或幫助犯。本法在刑事立法政策上認(rèn)為教唆或者幫助自殺的行為，仍有加以處罰的必要，故特設(shè)本罪?！?林山田：《刑法各罪論》(上冊)，北京大學(xué)出版社2012年版，第43頁。這些見解都表明，在刑法典中設(shè)置教唆、幫助自殺罪，并非基于教唆、幫助自殺行為屬于情節(jié)較輕的故意殺人行為，因而設(shè)置特別法條予以規(guī)定，而是基于教唆、幫助自殺行為自身所具有的可罰性，因而將其作為獨立的犯罪行為予以處罰。教唆、幫助自殺罪與故意殺人罪之間并無法條之關(guān)聯(lián)。在我國刑法典未規(guī)定教唆、幫助自殺罪的情形下，便無法通過解釋論的路徑彌補(bǔ)這一處罰漏洞。這是堅持罪刑法定原則所付出的必要代價。

二、教唆自殺和幫助自殺行為的刑事政策考察

如上所述，處罰教唆、幫助自殺行為在我國缺乏刑法上的根據(jù)。然而，從刑事政策的維度來看，教唆、幫助自殺行為是否具有實質(zhì)意義上的可罰性？我國刑法是否應(yīng)當(dāng)將教唆、幫助自殺行為規(guī)定為犯罪？對此問題，我國學(xué)者間存在肯定說與否定說的對立。例如，張明楷教授認(rèn)為：“不將教唆自殺、幫助自殺等行為認(rèn)定為犯罪的話，會導(dǎo)致很多問題?！?張明楷：《刑法的私塾》，北京大學(xué)出版社2014年版，第315頁。陳興良教授也主張：“對刑法進(jìn)行補(bǔ)充完善，在刑法中明文規(guī)定教唆、幫助自殺罪?！?陳興良：《判例刑法學(xué)》(下卷)，北京大學(xué)出版社2009年版，第162頁。與此相反，馮軍教授認(rèn)為：“人不僅享有生的權(quán)利，也享有死的自由。”處罰教唆自殺或者幫助自殺的刑事立法，“都違反了‘自由是法的存在根據(jù)’這一原則，都忽視了自我決定的絕對價值”。*馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第67頁。王鋼博士也認(rèn)為：“由于自殺是被害人自主決定的結(jié)果，體現(xiàn)著其處分自身生命法益的自由，所以，從自我答責(zé)和法益侵害角度都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為教唆或幫助自殺行為不足以構(gòu)成刑事不法?！币虼?，“不應(yīng)當(dāng)在我國刑法中增設(shè)教唆或幫助他人自殺罪”。*參見王鋼：“自殺的認(rèn)定及其相關(guān)行為的刑法評價”，載《法學(xué)研究》2012年第4期，第170頁。

本文支持肯定說的立場，認(rèn)為教唆、幫助自殺行為具有實質(zhì)可罰性，我國刑法應(yīng)當(dāng)設(shè)置教唆、幫助自殺罪。

在論證教唆、幫助自殺行為具有可罰性之前，首先需要解決的問題是：教唆、幫助自殺行為具有可罰性，是否以自殺行為具有違法性為前提？換言之，如果承認(rèn)自殺行為并不違法，教唆、幫助自殺行為具有可罰性的結(jié)論能否維持？

有觀點認(rèn)為，盡管自殺行為并不違法，但教唆、幫助自殺行為依然具有可罰性。例如，大谷實教授和西田典之教授都承認(rèn)自殺的合法性，但也同時承認(rèn)教唆、幫助自殺行為的可罰性。對于教唆、幫助自殺行為的可罰性根據(jù)，大谷實教授認(rèn)為：“生命只受行為人本人支配，參與他人的自殺行為，是侵害他人生命的行為，具有可罰性?！?[日]大谷實：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第16頁。西田典之教授認(rèn)為：“事關(guān)生命這種重大法益的自己處分，刑法從‘父權(quán)思想’的角度介入，禁止他人的參與行為，是具有充分合理性的?！?[日]西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第18頁。據(jù)此，盡管自殺屬于行為人的權(quán)利，但這項權(quán)利只能由本人親自行使，而不能由他人參與其間。參與他人自殺屬于侵害他人生命法益的行為，因而具有可罰性。

本文認(rèn)為，上述觀點缺乏說服力。第一，既然自殺屬于合法行為，就意味著行為人享有處置自己生命的自主決定權(quán)，而教唆、幫助自殺行為只是參與了他人自主決定權(quán)的實現(xiàn)，并未對他人自主決定權(quán)的行使構(gòu)成妨害，因此理應(yīng)也具有合法性。第二，從對生命的損害來看，自殺行為與損害結(jié)果之間具有直接因果關(guān)系，而教唆、幫助自殺行為與損害結(jié)果之間則為間接因果關(guān)系。如果說教唆、幫助自殺行為造成了法益侵害，則因果流程應(yīng)為：教唆、幫助自殺行為→自殺行為→法益侵害。如果認(rèn)為自殺屬于合法行為，則意味著自殺行為并沒有直接造成法益侵害，因而教唆、幫助自殺行為也就無法通過自殺行為這一中介而間接造成法益侵害，故教唆、幫助自殺行為不具有可罰性。只有承認(rèn)行為人無權(quán)處分自己的生命，因而自殺行為也屬于法益侵害行為，才能得出教唆、幫助自殺行為屬于法益侵害行為的結(jié)論。第三，自殺行為對生命的損害起到了支配作用，而教唆、幫助自殺行為只是對自殺行為的加功，較自殺行為而言顯著為輕。將自殺行為評價為合法行為，而將教唆、幫助自殺行為評價為違法行為，顯然不夠協(xié)調(diào)。

因此，只有承認(rèn)自殺行為的違法性，教唆、幫助自殺行為的可罰性才能得以證成。以下首先對自殺行為的法律性質(zhì)進(jìn)行研究。

(一)自殺行為的法律性質(zhì)

自殺行為是不受法所處罰的，理論上對此并無異議。然而，應(yīng)當(dāng)如何對自殺行為進(jìn)行法律評價？理論上存在著合法說、法外空間說與違法說的對立。

1.合法說：自殺屬于個人權(quán)利

合法說立足于自由主義的立場，從充分尊重個人自主決定權(quán)的角度出發(fā)，認(rèn)為自殺屬于個人的權(quán)利。例如，王鋼博士認(rèn)為：“自殺行為本身體現(xiàn)著個人對自身生命加以支配和處分的自由。不論是從社會層面還是從個人權(quán)益保護(hù)抑或道德哲學(xué)的角度，都沒有理由對這種自由加以限制。”*王鋼：“自殺的認(rèn)定及其相關(guān)行為的刑法評價”，載《法學(xué)研究》2012年第4期，第164頁。雅科布斯教授也指出：“人并沒有活下去的義務(wù)，任何人在任何時候，都可以不備理由地婉拒他人維系其生命。”*錢葉六：“參與自殺的可罰性研究”，載《中國法學(xué)》2012年第4期，第100頁。

本文認(rèn)為，合法說的觀點存在以下疑問。

第一，如果認(rèn)為自殺合法，則意味著被害人能夠承諾對生命法益的放棄。然而，這與各國的法律規(guī)定并不一致。例如，各國刑法都對受囑托、得承諾殺人行為予以刑事處罰，許多國家還特別將上述行為類型化為構(gòu)成要件。而按照合法說的觀點，由于存在有效的被害人承諾，受囑托、得承諾殺人行為的違法性理應(yīng)被阻卻。這說明，合法說并未得到各國刑法的認(rèn)同。此外，我國刑法典第234條之一規(guī)定：“組織他人出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。”由于刑法將本罪規(guī)定于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪之中，說明本罪的保護(hù)法益是被害人的身體健康。而在組織他人出賣人體器官的場合，存在著被害人出賣人體器官的承諾?！罢梭w器官的行為，一般會給被害人造成重傷。這說明，被害人對重傷的承諾是無效的?！?張明楷：“組織出賣人體器官罪的基本問題”，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2011年第5期，第91頁。根據(jù)當(dāng)然解釋，既然刑法并不認(rèn)可被害人對于重傷的承諾，當(dāng)然也不會認(rèn)可對于死亡的承諾。再聯(lián)系刑法典第292條第2款“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定，亦能得出同樣的結(jié)論。

第二，合法說旨在保護(hù)個人的自主決定權(quán)，使行為人通過選擇適合自身的生活方式，促進(jìn)人格的自我發(fā)展和完善，實現(xiàn)自身福祉的最大化。合法說的理論基礎(chǔ)是妥當(dāng)?shù)?，例如，對于自由、財產(chǎn)、名譽(yù)等法益來說，允許行為人進(jìn)行自主處分，正是保障個人自主決定權(quán)的內(nèi)在要求。但是，由此出發(fā)而推導(dǎo)出行為人也享有處分生命的自由，則忽視了生命法益的特殊性。生命是最高的利益，不僅在各項法益中居于首要地位，而且構(gòu)成了包括自主決定權(quán)在內(nèi)的其他一切權(quán)利的本源和基礎(chǔ)。如果生命被剝奪，主體所享有的其他一切權(quán)利也都喪失了意義。因此，如果允許行為人享有處分生命的自由，就意味著允許行為人永久放棄自主決定權(quán)。然而，不允許行為人放棄自主決定權(quán)恰恰是自主決定權(quán)的內(nèi)在要求。如果以保障個人自主決定權(quán)為名而允許行為人放棄自主決定權(quán)，則意味著自主決定權(quán)能夠通過自我否定而實現(xiàn)對自身的肯定，這無疑形成了邏輯上的悖論。因此，合法說承認(rèn)行為人享有處分生命的自由，與其保護(hù)個人自主決定權(quán)的基本立場是相矛盾的。

第三，如果承認(rèn)自殺合法，則意味著任何人不得干預(yù)他人的自殺行為，否則便是對他人自由的侵犯，因而屬于違法乃至犯罪行為。例如，為阻止他人自殺而對他人的人身自由予以限制的，能夠成立非法拘禁罪；在阻止自殺過程中不得已造成自殺者身體傷害的，能夠成立故意傷害罪。但這種觀點難以得到國民認(rèn)同。根據(jù)國民的一般觀念，對他人自殺行為的干預(yù)不僅不應(yīng)當(dāng)評價為違法，而且應(yīng)當(dāng)受到鼓勵和褒獎。從倫理上看，在他人實施自殺行為時予以阻止是公民的道德義務(wù)，如果對他人的自殺行為置之不理、冷漠旁觀，應(yīng)當(dāng)受到道德上的非難和譴責(zé)。從法律上看，對自殺者負(fù)有救助義務(wù)的人如果不履行阻止自殺的作為義務(wù)，還有可能成立相應(yīng)的犯罪。因此，阻止他人實施自殺行為是合法的，這就意味著自殺行為不可能也是合法的，否則就會出現(xiàn)法律評價上的沖突。正如山口厚教授所言：“所謂保護(hù)處分生命的自由可能是有問題的，如果考慮到即便是通過物理力阻止了想要自殺的人的自殺行為，也被理解為不成立刑法第223條1項的強(qiáng)要罪(豈止如此，反而是應(yīng)該稱贊的)的話，大概就明確了?！?[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第23頁。

第四，合法說不符合國家對待生命的價值立場。生命具有至高無上的價值，尊重和保護(hù)生命是任何健全的社會和理性的公民都遵循的價值立場。對于自殺行為，任何國家都不會將其視為個人的權(quán)利而予以放任，而是將其看做令人憂慮的社會問題，積極采取各種措施進(jìn)行干預(yù)，以防范和減少自殺現(xiàn)象的發(fā)生。國家負(fù)有保障人權(quán)的責(zé)任和使命，有義務(wù)通過積極作為，使社會成員認(rèn)識到生命的寶貴，樹立起珍愛生命的理念。而合法說則將處分生命看做個人的自由，這就意味著無論是保全生命還是放棄生命的行為在價值上都是中性的，都屬于開放的選項，任由個人自主選擇，這就背離了一般國民的健全的價值觀念，使國民無法充分認(rèn)識到生命的重大意義，誘導(dǎo)更多的國民選擇實施自殺行為，這不符合國家在生命面前所應(yīng)秉持的正確價值立場，違背了國家保障國民實現(xiàn)人格自由全面發(fā)展的宗旨。

2.法外空間說：自殺處于法律空白領(lǐng)域

法外空間說認(rèn)為，自殺并非法律所允許的行為，亦非法律所禁止的行為，而是處于法外空間。例如，德國學(xué)者威廉·加拉斯認(rèn)為，對于自殺行為的法律判斷，不管認(rèn)為自殺是合法行為(因為它代表了一項權(quán)利)，還是認(rèn)為自殺是違法行為(因為法律上受到禁止)，兩者同被排除；唯一的可能答案，乃將自殺視為“不禁止”的行為。*錢葉六：“參與自殺的可罰性研究”，載《中國法學(xué)》2012年第4期，第103頁。周光權(quán)教授也提倡法外空間說：“自殺不是法律領(lǐng)域的負(fù)價值行為，而僅僅是屬于法律上不考慮違法、有責(zé)判斷的‘法律空白領(lǐng)域’之內(nèi)的放任行為?！?周光權(quán)：“教唆、幫助自殺行為的定性：‘法外空間說’的展開”，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1174頁。

本文認(rèn)為，法外空間說的主張難以成立。在違法性的判斷中，合法與違法是二元對立的范疇，如果法律要求或者允許實施某項行為，該項行為就是合法的；如果法律禁止實施某項行為，該項行為就是違法的。對合法與違法，既不能同時肯定，也不能同時否定，否則就違背了邏輯規(guī)則。由于合法與違法已經(jīng)窮盡了法律評價的所有選項，在規(guī)范構(gòu)造上就無法為同時排除合法與違法的法外空間提供容身之處。

既然合法與違法已經(jīng)涵蓋了一切行為的法律性質(zhì)，為何有論者會提出獨立于合法與違法的法外空間呢？考察法外空間說的論證可以發(fā)現(xiàn)，論者實際上在合法或違法的概念中添加了一些構(gòu)成要素，這就縮小了合法或違法行為的范圍，致使某些行為既無法評價為合法，也無法歸類為違法，法外空間的概念自然就有了存在的余地。因此，只要厘清合法與違法的內(nèi)涵與外延，法外空間就會喪失立足之地。

例如，在考夫曼教授看來，“在評價‘合法’與‘違法’時，尚有第三可能性存在：保留而不做評價。如果評價，則依‘合法的’與‘違法的’范疇從事，然而并不是非評價不可?！薄胺ㄍ饪臻g意指，法律秩序?qū)ο嚓P(guān)行止放棄評價。由行為人自行負(fù)責(zé)其行為的正確性?！?[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第248頁。周光權(quán)教授也認(rèn)為：“說某種舉止合法，不僅含有法律予以承認(rèn)的側(cè)面，還有法律明顯地鼓勵人們?nèi)氖略撔袨榈倪@一層意思。但是，對于自殺，國家不可能在合法的意義上去鼓勵、提倡?！?周光權(quán)：“教唆、幫助自殺行為的定性：‘法外空間說’的展開”，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1170頁。根據(jù)考夫曼教授和周光權(quán)教授的觀點，法律承認(rèn)某一行為的合法性，意味著該行為具有合理性與正確性，符合法律的價值取向，得到了法律的支持與贊同。盡管法律并不禁止自殺行為，但也不會贊同實施自殺行為。既然法律對自殺采取的是既不支持也不反對的立場，意味著法律放棄了對自殺行為的規(guī)范評價，因而自殺行為屬于法外空間。

然而，這一觀點難以成立。法律規(guī)則可以劃分為授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則。對于義務(wù)性規(guī)則而言，要求行為人必須履行一定的作為或不作為義務(wù)。行為人只有選擇履行義務(wù)，才是正確的、合法的，而如果行為人不履行義務(wù)，則是錯誤的、非法的。在此種場合，行為的正確性不是根據(jù)行為人的意志確定的，而是由法規(guī)范予以評價的，行為人必須服從法律的評價。而對于授權(quán)性規(guī)則而言，則為行為人提供了自由選擇的空間，行為人既可以選擇實施一定的行為，也可以選擇不實施該項行為。無論行為人如何選擇，法律都不予干預(yù)和介入。由此可見，在授權(quán)性規(guī)則的場合，無論實施或不實施某項行為，在法律上都是價值中性的，法律并沒有對行為的正確與否予以評價，而是將評價權(quán)交給行為人，由行為人根據(jù)自己的判斷來決定何種選擇是正確的。授權(quán)性規(guī)則并不是要強(qiáng)制行為人服從某種價值判斷，而是充分尊重和保障行為人的自主決定權(quán)，只要行為人沒有逾越自主決定權(quán)的范圍，其行為就符合授權(quán)性規(guī)則的設(shè)立旨趣，因而就是合法的。由此可見，考夫曼教授和周光權(quán)教授所稱的法外空間行為，實際上應(yīng)當(dāng)歸入合法行為的范疇。

3.違法說：個人不享有處分生命的自由

如上所述，將自殺視為合法行為的觀點存在諸多缺陷，而法外空間也只是理論上的構(gòu)造，實際上并不存在，因此自殺應(yīng)當(dāng)屬于違法行為。然而，法律為何不允許個人放棄生命法益？將自殺行為認(rèn)定為違法的根據(jù)何在？

王利明教授認(rèn)為：“生命利益不純粹是私人利益的問題，其實際上已經(jīng)進(jìn)入了社會公共利益的領(lǐng)域。人作為社會最基本的構(gòu)成分子，人的生命利益關(guān)系到社會公共利益，是社會最寶貴的財富?！薄耙驗樯鼨?quán)體現(xiàn)了一定的社會利益，所以自然人不能隨意處分其生命利益?！?王利明：《人格權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第272頁。還有學(xué)者認(rèn)為：“個人是國家、社會的成員，個人不能隨意地讓與和支配這種權(quán)益，它既是個人權(quán)益，同時又屬于國家和社會的公共權(quán)益?！?馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第828頁。

這種觀點并不可取。第一，這種觀點將個人的利益作為實現(xiàn)社會共同體利益的手段，認(rèn)為刑法保護(hù)個人利益的目的是保護(hù)社會利益，其價值基礎(chǔ)是社會本位，然而，這種觀點與當(dāng)前居于支配地位的自由主義刑法觀難以調(diào)和?；谧杂芍髁x的立場，個人并不是為社會而存在，相反，社會是為個人而存在的。公民建立社會共同體的目的是保護(hù)個人的自由、促進(jìn)個人的福祉與利益，因此刑法首要的任務(wù)是保護(hù)個人法益，其次才是保護(hù)社會法益。而且，社會法益并不是抽象和空洞的，而是個人法益的集合體，保護(hù)社會法益的目的也是為了保護(hù)個人法益。因此，個人法益構(gòu)成了法律體系的基礎(chǔ)和歸宿。而社會本位的觀點顛倒了個人與社會之間的關(guān)系，不利于保護(hù)個人的權(quán)利與自由，而且最終也不利于促進(jìn)社會的整體利益，因而其立場并不妥當(dāng)。第二，當(dāng)自殺行為同時侵害了社會法益時，法律能夠?qū)ψ詺⑿袨橛枰蕴幜P。例如，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2001年6月4日《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第10條的規(guī)定，邪教組織人員以自焚等危險方法危害公共安全的，分別依照刑法第114條、第115條第1款以危險方法危害公共安全罪等規(guī)定定罪處罰。又如，根據(jù)刑法典第434條的規(guī)定，軍人在戰(zhàn)時為逃避軍事義務(wù)而自殺的，構(gòu)成戰(zhàn)時自傷罪。如果認(rèn)為生命具有社會法益的屬性，則法律對自殺(未遂)行為應(yīng)一律予以處罰。然而，除了上述特殊情形的自殺行為以外，各國法律對自殺行為都一律不處罰。這說明單純的自殺行為本身并不會侵害社會法益。第三，如果從個人是社會共同體的成員推導(dǎo)出生命屬于社會法益的結(jié)論，則意味著個人的其他利益也能被認(rèn)定為具有社會屬性，因而個人無權(quán)自由處分。例如，行為人毀損自己的財產(chǎn)，意味著社會共同體喪失了通過該部分財產(chǎn)增進(jìn)自身利益的機(jī)會，因而應(yīng)認(rèn)定為違法行為。又如，由于個人的健康狀況關(guān)系到社會共同體的利益，因而法律應(yīng)禁止有損健康的行為和舉止，行為人不得選擇吸煙、熬夜、過度飲食、缺乏體育鍛煉等不利于健康的生活方式。然而，這無疑過度干涉了個人的自由，使行為人無法按照自己的意愿選擇發(fā)展目標(biāo)，不能獨立自主的決定和組織自己的生活。這不僅在理論上難以成立，而且也不符合當(dāng)今的社會現(xiàn)實。

由于將生命視為社會法益的觀點存在缺陷，多數(shù)學(xué)者都將生命歸入個人法益的范疇。然而，為什么自由、財產(chǎn)、名譽(yù)等個人法益能夠自由處分，而生命法益卻不能放棄？既然放棄生命的行為沒有侵害他人的利益，法律干預(yù)的正當(dāng)性根據(jù)何在？這就需要通過家長主義的原理予以說明。

家長主義是一個具有多重含義的概念?！白鳛橐环N法律干預(yù)模式，家長主義的核心特征是為了保護(hù)行為人的利益而限制行為人的自由。”*黃文藝：“作為一種法律干預(yù)模式的家長主義”，載《法學(xué)研究》2010年第5期，第3頁。由于生命是最為重大的法益，構(gòu)成了包括自主決定權(quán)在內(nèi)的其他一切權(quán)利的本源和基礎(chǔ)，放棄生命法益就意味著永久放棄了自主決定權(quán)。因此，有必要禁止行為人處分自己的生命，通過這種限制自由的方式實現(xiàn)對行為人自主決定權(quán)的保護(hù)。正如黎宏教授所言：“生命權(quán)不在個人可以自由處分的法益范圍之內(nèi)，因為它毀滅的是自由與自由權(quán)主體本身。換言之，生命這種法益具有無可替代的重要性，所以，必須違反法益主體的意思進(jìn)行保護(hù)?！?黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第162頁。

不可否認(rèn)，家長主義與自由主義的政治法律哲學(xué)之間存在著一定的沖突，因而許多學(xué)者對家長主義持反對態(tài)度。在這些學(xué)者看來，“任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負(fù)責(zé)。在僅只涉及本人的那部分，他的獨立性在權(quán)利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高主權(quán)者”。*[英]約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務(wù)印書館2009年版，第11頁。誠然，如果不對家長主義的適用范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制，就意味著國家能夠以促進(jìn)行為人的福祉為名，將自己的價值判斷強(qiáng)加于行為人。然而，最為關(guān)心行為人福祉的正是其本人，最了解行為人價值偏好和真正欲求的也是其本人。因此，賦予行為人自主判斷和決定的權(quán)利，使行為人能夠根據(jù)自己的意志追求屬于自己的幸福，才能夠?qū)崿F(xiàn)行為人利益的最大化。更為重要的是，人是理性的存在物，理性是人之為人的根本屬性和標(biāo)志。正如笛卡爾所說，“我思故我在”。讓行為人享有充分的自主決定權(quán)，就是使行為人通過獨立思考和自主判斷，充分運(yùn)用和不斷發(fā)展自身理性，弘揚(yáng)自身的主體地位，彰顯自身的尊嚴(yán)和價值。正是基于自主決定權(quán)對行為人的重大意義，家長主義在通常情況下應(yīng)當(dāng)被排斥。

然而，這并不意味著家長主義在任何情形下都不能夠成為法律干預(yù)的正當(dāng)化根據(jù)。家長主義與自主決定權(quán)的關(guān)系并不是單純對立的，而是具有兩重性，這體現(xiàn)為家長主義既可能否定行為人的自主決定權(quán)，也可能保護(hù)行為人的自主決定權(quán)。當(dāng)家長主義否定行為人的自主決定權(quán)時，基于保護(hù)自主決定權(quán)的需要，家長主義的正當(dāng)性就被消解；然而，當(dāng)家長主義保護(hù)行為人的自主決定權(quán)時，由于此時家長主義與自主決定權(quán)具有一致性，家長主義也就因保護(hù)自主決定權(quán)的需要而獲得了正當(dāng)性。

以家長主義立場否定行為人享有處分生命的自由，正是保護(hù)行為人自主決定權(quán)的體現(xiàn)。這是因為，要維持自主決定權(quán)的存在，就必然不允許對自主決定權(quán)的否定和剝奪。對自主決定權(quán)的否定，既包括外部力量對自主決定權(quán)的否定，也包括自主決定權(quán)內(nèi)部的自我否定，自殺行為即為適例。因此，自主決定權(quán)為了實現(xiàn)對自身的肯定，就必然要對自主決定權(quán)的邊界進(jìn)行自我限制，不允許行為人運(yùn)用自主決定權(quán)來否定自主決定權(quán)。盡管自殺行為是在行為人自由意志的支配下實施的，但這種自主決定權(quán)的行使結(jié)果卻是使行為人永久喪失了自我決定權(quán)，因此自殺行為實際上是對自主決定權(quán)的否定，而家長主義對自殺行為予以否定，盡管限制了行為人自主決定權(quán)的行使，但卻是通過否定之否定的方式，重新肯定了自主決定權(quán)。

綜上所述，自殺屬于違法行為，個人并不享有處分生命的自由。

(二)教唆、幫助自殺行為的刑事可罰性

由于自殺行為具有違法性，教唆、幫助自殺行為就是教唆、幫助他人實施違法行為，因而也具有違法性。而且，教唆、幫助自殺行為侵害的是他人生命法益，由于生命法益在整個法益體系中占據(jù)著極端重要的地位，有必要通過刑法的介入，實現(xiàn)對公民生命法益的嚴(yán)密保護(hù)。因此，從刑事政策的維度來看，刑法有必要將教唆、幫助自殺行為規(guī)定為犯罪。

從法益侵害的程度來看，自殺行為支配了生命法益的侵害結(jié)果，而教唆、幫助自殺行為只是通過自殺者間接侵害了法益。既然如此，為何自殺行為不可罰，教唆、幫助自殺行為卻具有可罰性呢？這是因為，刑法的目的是保護(hù)法益，因此行為的法益侵犯性是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)和根據(jù)，是發(fā)動刑罰權(quán)的必要條件。但是，由于刑法通過對行為人施加刑罰的手段保護(hù)法益，而刑罰是最為嚴(yán)厲的制裁手段，會對行為人造成重大痛苦，因此刑法應(yīng)當(dāng)具有謙抑性，刑罰只能作為保護(hù)法益的最后手段。對于侵害法益的行為，只有達(dá)到了值得科處刑罰的程度，才能認(rèn)定為犯罪。張明楷教授對值得科處刑罰的的條件進(jìn)行了具體歸納：

侵犯法益的行為，只有具備下列條件的才能規(guī)定為犯罪：(1)這種行為不管從哪個角度而言，對法益的侵犯性都非常嚴(yán)重，而且絕大多數(shù)人不能容忍，并主張以刑法進(jìn)行規(guī)制；(2)適用其他制裁方法不足以抑制這種行為，不足以保護(hù)法益；(3)運(yùn)用刑法處罰這種行為，不會導(dǎo)致禁止對社會有利的行為，不會使國民的自由受到不合理的限制；(4)對這種行為能夠在刑法上進(jìn)行客觀的認(rèn)定和公平的處理；(5)運(yùn)用刑法處罰這種行為能夠獲得預(yù)防或抑制該行為的效果。*張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013年版，第172頁。

對于自殺行為而言，將自殺認(rèn)定為違法，是為了保護(hù)行為人的利益，如果使行為人承受刑罰的痛苦，則與法律保護(hù)行為人的目的相悖；由于自殺行為是對自身法益的侵害，并沒有威脅到他人和社會的利益，因此社會成員對自殺者一般都抱有同情的態(tài)度，并不會主張對自殺者科處刑罰；由于行為人甘愿選擇終結(jié)生命，因此適用刑罰難以獲得獲得預(yù)防或抑制該行為的效果。正如大塚仁教授所言：“自殺是自損行為的極端情形，不具有可罰的違法性，即，對于喪失生存的希望的人自絕其生命的行為，不僅對行為人予以非難感到躊躇，而且，在刑法秩序的范圍內(nèi)可以付之不問，此乃刑法的旨意?！?[日]大塚仁：《刑法概說》(各論)，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第34頁。然而，教唆、幫助自殺行為不僅具有嚴(yán)重的法益侵犯性，而且也完全具備值得科處刑罰的條件，因此盡管自殺行為缺乏可罰性，但完全能夠?qū)趟?、幫助自殺行為適用刑罰。

從國外刑事立法來看，許多國家的刑法典都將教唆、幫助自殺行為明文規(guī)定為犯罪。例如，日本刑法典第202條規(guī)定：“教唆或者幫助他人自殺，……處六個月以上七年以下懲役或者監(jiān)禁?！?《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社2006年版，第75頁。奧地利刑法典第78條規(guī)定：“引誘他人自殺，或者在他人自殺時給予幫助的，處6個月以上5年以下自由刑?！?《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》，徐久生譯，中國方正出版社2004年版，第36頁。阿根廷刑法典第83條規(guī)定：“勸誘或幫助他人自殺，無論自殺未遂或成功，對勸誘者或幫助者應(yīng)判處一年至四年勞役。”*《阿根廷刑法典》，于志剛譯，中國方正出版社2007年版，第26頁。意大利刑法典第580條規(guī)定：“致使他人自殺的，鼓勵他人的自殺意愿的，或者以任何方式為自殺的實施提供便利的，如果自殺發(fā)生，處以5年至12年有期徒刑。如果自殺沒有發(fā)生，只要因自殺未遂而導(dǎo)致嚴(yán)重的或者極為嚴(yán)重的人身傷害，處以1年至5年有期徒刑?！?《最新意大利刑法典》，黃風(fēng)譯，法律出版社2007年版，第196頁。葡萄牙刑法典第135條規(guī)定：“慫恿他人自殺，或者為此目的向其提供幫助的，如他人實際力圖自殺或者自殺既遂的，處不超過5年監(jiān)禁?！?《葡萄牙刑法典》，陳志軍譯，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第66頁。

借鑒國外的刑事立法規(guī)定，我國刑法典可以在第232條之后增設(shè)第232條之一，將教唆、幫助自殺行為規(guī)定為犯罪。對于本罪的法定刑設(shè)置，在刑法中，重罪的法定最低刑通常為三年有期徒刑，鑒于教唆、幫助自殺行為侵犯的法益是他人的生命，屬于法益侵害程度嚴(yán)重的犯罪，因此對于通常情形的教唆、幫助自殺行為，宜將法定刑起點確定為三年有期徒刑。同時，盡管教唆、幫助自殺行為與故意殺人行為都是故意侵害他人生命的犯罪，但由于自殺者對法益侵害結(jié)果的支配地位，教唆、幫助自殺行為的法益侵犯性較之故意殺人行為相對較小，因此可將本罪的法定最高刑確定為七年有期徒刑?？紤]到有的教唆、幫助自殺行為情節(jié)較通常情形為輕，為實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，有必要再設(shè)置一個減輕處罰的量刑幅度，對情節(jié)較輕的教唆、幫助自殺行為適用三年以下有期徒刑或者拘役。綜上所述，可以將第232條之一表述為：“教唆、幫助他人自殺的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！睂τ凇扒楣?jié)較輕”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪行為的法益侵犯性以及犯罪人的主觀惡性和人身危險性等因素進(jìn)行判斷。在司法實踐中，下列情形通常可認(rèn)定為“情節(jié)較輕”：(1)教唆、幫助他人實施安樂死行為的；(2)對他人自殺行為僅提供心理上的幫助的；(3)為相約自殺而教唆、幫助他人自殺的；(4)基于值得寬恕的動機(jī)教唆、幫助他人自殺的。

結(jié) 語

將教唆、幫助自殺行為認(rèn)定為犯罪，體現(xiàn)了對生命法益予以嚴(yán)格保護(hù)的立場，在刑事政策上具有充分的合理性。然而，根據(jù)我國目前的立法例，將教唆、幫助自殺行為解釋為犯罪在刑法教義學(xué)上存在著難以克服的障礙，這就形成了刑法教義學(xué)與刑事政策之間的沖突。在處理兩者之間的關(guān)系上，我們沒有必要復(fù)歸刑法教義學(xué)與刑事政策相疏離的“李斯特鴻溝”，而是完全能夠接納將刑事政策引入刑法體系的“羅克辛貫通”。但是，刑事政策與刑法體系的融合，并不意味著刑事政策能夠逾越教義學(xué)的藩籬。刑事政策必須接受教義學(xué)的制約，在教義學(xué)的體系范圍內(nèi)發(fā)揮作用，才能堅守法治的立場，實現(xiàn)罪刑法定的人權(quán)保障機(jī)能?！爸灰ㄟ^刑法教義學(xué)原理正確地加以限制，刑事政策只能發(fā)揮其出罪的功能而不可能發(fā)揮其入罪的功能?！?陳興良：“刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通”，載《中外法學(xué)》2013年第5期，第1003頁。由于刑事政策在教唆、幫助自殺行為中指向的是入罪功能，因而其結(jié)論盡管具有實質(zhì)合理性，但卻無法為刑法教義學(xué)所采納。因此，通過完善立法的路徑，在我國刑法中增設(shè)教唆、幫助自殺罪，既能夠?qū)崿F(xiàn)對公民生命法益的嚴(yán)密保護(hù)，使刑法更好地回應(yīng)社會現(xiàn)實的需要，又能夠維護(hù)罪刑法定原則，堅守法治國的理念，從而彌合刑法教義學(xué)與刑事政策的斷裂，化解兩者之間的沖突，使兩者的價值意蘊(yùn)實現(xiàn)統(tǒng)一。

(實習(xí)編輯：侯文瑤)

* 胡楊，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)2013級碩士研究生(100088)。