黃云波（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）

論賄賂犯罪特別自首制度的廢止及證人作證豁免制度的構(gòu)建

黃云波
（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）

摘要：賄賂犯罪特別自首制度的設(shè)置是基于兼顧司法成本與效率的考慮，但在司法實(shí)踐中這一制度并未發(fā)揮立法的預(yù)期作用，因而針對這一問題我國刑法學(xué)界出現(xiàn)了完善論與廢止論兩種不同觀點(diǎn)。完善論并不能從根本上解決賄賂犯罪特別自首制度所存在的問題，不論是從立法理由與司法實(shí)踐情況來看，還是從“破窗理論”來看，特別自首制度都不應(yīng)繼續(xù)存在。當(dāng)我國刑法中的賄賂犯罪特別自首制度被徹底廢止之后，可以在刑事訴訟法中設(shè)置證人作證豁免制度。證人作證豁免制度相對于賄賂犯罪特別自首制度而言存在諸多優(yōu)勢，它能夠更好地解決賄賂案件辦理過程中所面臨的問題。

關(guān)鍵詞：特別自首制度；賄賂犯罪；證人作證豁免制度；污點(diǎn)證人制度

“特別自首制度是在一般自首的基礎(chǔ)上，對刑法分則中具體犯罪的自首所作的特別規(guī)定”［1］。根據(jù)我國刑法規(guī)定，賄賂犯罪特別自首制度①可以適用于以下四個(gè)罪名：對非國家工作人員行賄罪、對外國公職人員和國際公共組織官員行賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪。具體到刑法條文中，即《刑法》第164條第4款之規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！钡?90條第2款之規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！币约暗?92條第3款之規(guī)定：“介紹賄賂人在被追訴前主動(dòng)交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”

一、賄賂犯罪特別自首制度的肇始及立法理由

1979年《刑法》是新中國的第一部刑法典，由于當(dāng)時(shí)的立法技術(shù)不夠成熟，該法典不可能把各種犯罪類型都規(guī)定得那么完備與具體。就賄賂犯罪而言，1979年《刑法》只規(guī)定了一個(gè)條文，即《刑法》第185條。該條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂的，處5年以下有期徒刑或者拘役。贓款、贓物沒收，公款、公物追還。犯前款罪，致使國家或者公民利益遭受嚴(yán)重?fù)p失的，處5年以上有期徒刑。向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，處3年以下有期徒刑或者拘役?！辈贿^，隨著社會(huì)的發(fā)

展，該法典的不足逐漸顯現(xiàn)，由于規(guī)定過于原則與籠統(tǒng)，司法機(jī)關(guān)對該罪罪與非罪的界限、量刑標(biāo)準(zhǔn)難以準(zhǔn)確把握。因此，1979年《刑法》頒布之后，全國人大常委會(huì)根據(jù)社會(huì)形勢變化和打擊犯罪的需要，又制定了一系列決定和補(bǔ)充規(guī)定，對1979年《刑法》進(jìn)行了修改與補(bǔ)充。1988年全國人大常委會(huì)頒布《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》。其中，第8條規(guī)定：“對犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益、集體利益遭受重大損失的，處5年以上有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。行賄人在被追訴前，主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰，或者免予刑事處罰。因行賄而進(jìn)行違法活動(dòng)構(gòu)成其他罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！庇纱?，賄賂犯罪特別自首制度在單行刑法中得以初步確立。

此后在對刑法典修訂研擬過程中，立法者對于刑法典是否需要繼續(xù)規(guī)定職務(wù)犯罪的特別自首制度，曾經(jīng)表現(xiàn)出過猶豫的態(tài)度。在1996年8月31日的刑法修改稿中，立法工作機(jī)關(guān)曾刪除了《貪污罪賄賂罪補(bǔ)充規(guī)定》中對主動(dòng)交代行賄行為的予以從寬處理的規(guī)定。不過，在1996年10月10日的修訂草案（征求意見稿）中，立法工作機(jī)關(guān)又恢復(fù)了《貪污罪賄賂罪補(bǔ)充規(guī)定》中對賄賂犯罪特別自首制度的寫法。這一寫法為之后的多個(gè)修訂草案所沿用。賄賂犯罪特別自首制度最終得以在刑法典中正式確立［2］。

有學(xué)者研究指出，從國外的相關(guān)立法情況來看，特別自首制度主要有兩種類型：一種是針對職務(wù)犯罪的外圍犯罪人的特別自首制度，另一種則是針對職務(wù)犯罪者本人的特別自首制度。前者是世界各國刑法所采用的通例，因?yàn)槁殑?wù)犯罪通常具有較強(qiáng)的隱蔽性，查處難度較大，對于具有對合性的職務(wù)犯罪而言，一般可以將其分為主罪與從罪，例如受賄犯罪與行賄犯罪，就主罪而言，由于犯罪人通常是掌握著國家權(quán)力的公職人員，在對合性犯罪過程中往往起著主導(dǎo)作用，在現(xiàn)實(shí)生活中，這類人往往還具有較強(qiáng)的反偵查能力，想要從他們身上尋找職務(wù)犯罪偵破的突破口難度較大。因此，在刑事立法上為從屬于職務(wù)犯罪而存在的“從罪”（如行賄罪）設(shè)立特別自首制度，給予此類“從罪”的犯罪人更為寬緩的處罰制度，或者說是給予自首的“從罪”犯罪人以更高的立法獎(jiǎng)勵(lì)，可以有效地達(dá)到盡早發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重犯罪或者嚴(yán)厲打擊危害嚴(yán)重的相關(guān)主犯罪的目的［3］。我國刑法為行賄犯罪等罪名設(shè)置特別自首制度同樣是基于以上考慮，即為了分化、瓦解行賄受賄利益共同體而設(shè)置了這一從寬處理的規(guī)定［4］。

法律不能忽視成本與效率，完全忽視成本與效率的法律，即使能夠在一定程度上確保公正價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，也不太可能全面地實(shí)現(xiàn)立法目的。從理論層面來看，在確?；竟那疤嵯?，立法者為了更好地節(jié)約司法成本與實(shí)現(xiàn)法律的效率，在刑法中為某些特殊的犯罪類型設(shè)置一些特殊處置措施是有其合理性的。例如，我國刑法總則中規(guī)定的自首制度與立功制度均是基于這一考慮。這些制度“一方面有利于分化瓦解犯罪勢力，爭取犯罪人的絕大多數(shù)，感召、激勵(lì)和促使他們悔過自新；另一方面可以減少偵查機(jī)關(guān)破案的困難，有利于犯罪案件的及時(shí)處理，節(jié)省司法資源，從而獲得有利于國家、社會(huì)的預(yù)防犯罪效果”［5］。在我國刑法分則中，除了賄賂犯罪特別自首制度這類規(guī)定外，也還存在其他基于司法成本和效率考慮的立法設(shè)置。如《刑法》第241條第6款規(guī)定：“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任?！绷⒎ㄕ咧宰鞒鲞@一規(guī)定，原因就在于司法實(shí)踐中要成功解救被收買的婦女、兒童存在諸多困難，例如，“有法官稱自己和公安民警解救被拐賣的孩子或婦女時(shí)的狼狽樣就像‘鬼子’進(jìn)村，要‘悄悄進(jìn)村’，‘打槍的不要’（這些都是電影《平原游擊隊(duì)》中日本鬼子的話），一旦找到了拯救對象，他們會(huì)‘連滾帶爬’地跑出來”［6］。為了實(shí)現(xiàn)對被拐賣婦女、兒童的順利解救，為了更好地保障被害人權(quán)益，立法者不得不出此“下策”，在刑法上給“犯罪人”以優(yōu)惠條件，以換取“犯罪人”的配合或者不阻礙。

二、賄賂犯罪特別自首制度的存廢之爭

在1997年《刑法》正式確立賄賂犯罪特別自首制度以后的較長時(shí)期內(nèi)，這一制度并未引起學(xué)者們的關(guān)注，刑法學(xué)界對于這一制度進(jìn)行研究的論文并不多見。就目前的研究情況來看，關(guān)于賄賂犯罪特別自首制度，學(xué)者們的觀點(diǎn)主要有兩種，即完善論與廢止論。

完善論者一方面認(rèn)為賄賂犯罪特別自首制度

有其存在的必要，另一方面則認(rèn)為這一制度的設(shè)置存在缺陷需要加以完善。如有學(xué)者認(rèn)為，我國刑法所規(guī)定的特別自首制度存在適用范圍狹窄的問題，由此導(dǎo)致司法實(shí)踐中因這一制度而產(chǎn)生巨大的尷尬。比如特別自首制度對于自然人行賄犯罪可以適用，但對于單位行賄罪中行賄人“在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的”卻不能適用［7］。另有學(xué)者指出，賄賂犯罪特別自首制度在司法實(shí)踐中被廣泛適用，免除行賄人的刑事處罰的情況大量存在，這在無形中讓行賄人產(chǎn)生了一種“行賄是不會(huì)被判刑的”錯(cuò)覺。因此，需要對特別自首制度進(jìn)行修改完善，提高行賄者的成本，加大對行賄犯罪的處罰力度，進(jìn)一步嚴(yán)格對行賄犯罪從寬處罰的條件［8］。

根據(jù)學(xué)者們對特別自首制度修改完善的具體意見不同，完善論又可以被細(xì)分為兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：在現(xiàn)實(shí)生活中，有很多犯罪都具有隱蔽性強(qiáng)、組織程度高、危害性大的特征，對于這些犯罪，如果沒有內(nèi)部人員與司法機(jī)關(guān)的主動(dòng)聯(lián)系和配合，將很難發(fā)現(xiàn)此類犯罪的存在，即使發(fā)現(xiàn)了蛛絲馬跡也很難獲取主要的證據(jù)。我國刑法不應(yīng)將特別自首制度局限于行賄犯罪與介紹賄賂罪，而應(yīng)將這一制度總則化，使之成為刑法總則中自首制度的第三種類型，而且還應(yīng)擴(kuò)大其適用范圍，將其適用于與賄賂犯罪具有相似性質(zhì)的其他犯罪，如毒品犯罪、危害國家安全犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖組織犯罪等等［9］。第二種觀點(diǎn)則是2014年10月公布的《刑法修正案（九）》（草案）所采用的做法。該觀點(diǎn)既不主張擴(kuò)大特別自首制度的適用范圍，也不主張將這一制度予以廢止，而是主張?jiān)谖覈谭ㄔ幸?guī)定的基礎(chǔ)上對其進(jìn)行完善。具體而言，《刑法修正案（九）》（草案）是將特別自首制度的原有規(guī)定“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”修改為“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，檢舉揭發(fā)行為對偵破重大案件起關(guān)鍵作用，或者有其他重大立功表現(xiàn)的，可以免除處罰?！焙喲灾?，就是將特別自首制度分為“可以從輕或者減輕處罰”與“可以免除處罰”兩種情形，其目的在于從法律上對司法人員適用特別自首制度的權(quán)力予以限制，希望以此降低司法實(shí)踐中特別自首制度被濫用的可能性。

廢止論是劉仁文教授和筆者所持的觀點(diǎn)。我們認(rèn)為，我國刑法設(shè)置賄賂犯罪的特別自首制度“弊大于利”，應(yīng)當(dāng)將其取消，對賄賂犯罪統(tǒng)一適用刑法總則中的一般性自首、立功規(guī)定。原因在于：首先，特別自首制度本身就是“重受賄、輕行賄”思想的產(chǎn)物；其次，特別自首制度在分化、瓦解行賄、受賄利益共同體方面的作用有限，而且存在被濫用的風(fēng)險(xiǎn)；再次，特別自首制度可能產(chǎn)生鼓勵(lì)行賄的消極影響［10］。

三、賄賂犯罪特別自首制度應(yīng)當(dāng)廢止

以上是我國刑法學(xué)界關(guān)于賄賂犯罪特別自首制度的兩種不同觀點(diǎn)，在對《刑法修正案（九）》展開熱烈討論之際，對這一問題再次進(jìn)行深入探討將更加具有現(xiàn)實(shí)意義。在此，筆者依然認(rèn)為，賄賂犯罪特別自首制度應(yīng)當(dāng)廢止，除了上文已經(jīng)闡述的幾點(diǎn)理由之外，還有如下兩點(diǎn)。

（一）從立法理由和司法實(shí)踐情況來看，賄賂犯罪特別自首制度不應(yīng)繼續(xù)存在

我國刑法設(shè)置賄賂犯罪特別自首制度主要是基于功利考慮。其實(shí)這些“在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的”行賄人的行為并非不構(gòu)成犯罪，而是為了在司法實(shí)踐中使辦案人員能夠獲得這些人的主動(dòng)配合，立法者才為其另行設(shè)置了出罪機(jī)制。亦即是說，這些行賄人的行賄行為其實(shí)本來是應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪的，但立法者基于特殊考慮而將其予以出罪。因此，就實(shí)質(zhì)而言，賄賂犯罪特別自首制度其實(shí)是在沒有更優(yōu)選擇的情況下，立法者所采取的一種不得已的做法。正如前文所言，筆者認(rèn)為在確?；竟那疤嵯拢诠紤]而設(shè)置特別自首制度是有其合理性的。但是，需要指出的是，如果說賄賂犯罪特別自首制度曾經(jīng)有其存在根據(jù)的話，那么如今支持這一制度繼續(xù)存在的根據(jù)已經(jīng)不復(fù)存在。因?yàn)椋再V賂犯罪特別自首制度在刑法典中正式確立以來，賄賂犯罪多年來一直呈上升趨勢。最高人民法院與最高人民檢察院早在1999年就曾經(jīng)發(fā)布《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》，強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)加大對行賄犯罪人的打擊力度。但直到2014年，在“全國檢察機(jī)關(guān)反貪部門重點(diǎn)查辦行賄犯罪電視電話會(huì)議”上，最高人民檢察院仍然在強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)應(yīng)進(jìn)一步加大懲治行賄犯罪力度①。這一事實(shí)可以從側(cè)面

反映出，特別自首制度在賄賂犯罪的治理上并沒有發(fā)揮其預(yù)期的作用。既然刑法設(shè)置特別自首制度所預(yù)期的目的并未實(shí)現(xiàn)，那么這種制度就沒有繼續(xù)存在的必要。因?yàn)?，一方面，因賄賂犯罪特別自首制度而將本應(yīng)構(gòu)成犯罪的行賄人予以出罪，本身就已經(jīng)使刑法的公正性打了折扣；另一方面，賄賂犯罪特別自首制度所追究的功利性目的也未實(shí)現(xiàn)。法律制度的設(shè)置必須滿足一定的價(jià)值要求，既然公正價(jià)值與功利價(jià)值賄賂犯罪特別自首制度都不能確保實(shí)現(xiàn)，那么這一制度就應(yīng)當(dāng)受到全面的否定評價(jià)，何況這一制度本身就已經(jīng)是“弊大于利”。

基于上述考慮，筆者認(rèn)為完善論中的第一種觀點(diǎn)不具有可行性。在賄賂犯罪特別自首制度本身已經(jīng)存在諸多弊病的情況下，再貿(mào)然將其擴(kuò)大到其他犯罪類型，不僅不能解決該制度本身所存在的問題，而且會(huì)使這一制度可能產(chǎn)生的消極影響擴(kuò)大化。而對于完善論中的第二種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，這種修改依然是“重受賄、輕行賄”思想的體現(xiàn)，并不能改變特別自首制度鼓勵(lì)行賄的消極影響；這種修改與刑法總則中的自首、立功規(guī)定并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，而且可能會(huì)進(jìn)一步削弱特別自首制度在分化瓦解犯罪人方面的作用；即便刑法真按這一主張進(jìn)行修改，這一立法對于防止權(quán)力濫用、增進(jìn)行賄人對辦案人員的配合程度也無實(shí)質(zhì)改善［11］。因此，這種對賄賂犯罪特別自首制度“小修小補(bǔ)”的做法，并不能從根本上解決該制度所存在的問題，企圖以這種修改解決賄賂犯罪特別自首制度所存在的問題是行不通的。

（二）從“破窗理論”來看，賄賂犯罪特別自首制度也不應(yīng)繼續(xù)存在

哈佛大學(xué)教授詹姆斯·威爾遜（James Q . Wilson）指出：“如果一棟建筑的一扇窗戶破了且無人修理，其他窗戶很快也會(huì)被破壞……一扇未修補(bǔ)的破窗，代表那里無人在意，打破更多窗戶也無所謂?！边@就是著名的“破窗效應(yīng)”。這一理論之于犯罪學(xué)的意義就是，不受管理和約束的失序行為，會(huì)向民眾傳遞出“此處不安全”的信號(hào)。嚴(yán)重犯罪總在失序行為未受約束的區(qū)域滋生。不受控制的乞丐，實(shí)際上就是第一扇破窗。搶劫犯和強(qiáng)盜犯，不論是臨時(shí)起意或以此為生，都相信如果在潛在受害者已經(jīng)備受各種騷擾的街上行兇，他們被逮到甚至被認(rèn)出的機(jī)會(huì)就比較小。如果一個(gè)區(qū)域無法讓擾人的乞丐遠(yuǎn)離行人，竊賊可能會(huì)認(rèn)為，如果發(fā)生搶劫，更不可能有人報(bào)警抓人或干預(yù)了［12］。因此，如果能夠采取措施恢復(fù)秩序，犯罪率也會(huì)相應(yīng)地逐漸減少。并且，“我們有愈來愈多的理由相信，秩序維護(hù)行動(dòng)確實(shí)能對指標(biāo)犯罪和較輕微的失序行為產(chǎn)生重大影響”［13］。

筆者認(rèn)為，“破窗理論”雖然原本只是一項(xiàng)警務(wù)政策，但對于賄賂犯罪的治理同樣具有重要的借鑒意義。長期以來，由于受禮尚往來傳統(tǒng)習(xí)俗的影響，我國民眾對送禮行為已經(jīng)習(xí)以為常，社會(huì)上送禮蔚然成風(fēng)。就這一點(diǎn)來看，我國社會(huì)其實(shí)并不存在有效治理賄賂犯罪的有利環(huán)境。因?yàn)椋投Y與行賄行為在我國的社會(huì)觀念中根本就不存在明確的界限，民眾對送禮習(xí)以為常，對行賄行為當(dāng)然也就見怪不怪。更為關(guān)鍵的是，本來我國刑法已經(jīng)為送禮行為與行賄犯罪之間劃定了一條明確的界限，但由于賄賂犯罪特別自首制度的存在，而且這一制度在司法實(shí)踐中被廣泛適用，免除行賄人的刑事處罰的情況大量存在，這很容易使民眾產(chǎn)生“行賄是不會(huì)被判刑的”的錯(cuò)覺，由此也就導(dǎo)致送禮行為與行賄犯罪之間的法律界限被逐漸模糊。因此，就“破窗理論”來看，我國要治理行賄犯罪，關(guān)鍵就是采取措施糾正民眾“行賄是不會(huì)被判刑的”的錯(cuò)誤觀念，使其明確送禮行為與行賄犯罪之間的法律界限，進(jìn)而重新實(shí)現(xiàn)刑法對行賄犯罪的一般預(yù)防作用?！捌拼安患皶r(shí)修復(fù)的結(jié)果滋生了社會(huì)的無序，無序、違法和犯罪三者之間有著必然的聯(lián)系，游手好閑之徒打破窗戶的結(jié)果是大廈的地上建筑物遭到毀損和破壞，其結(jié)果就不是大廈窗戶的破損，而是大廈根基的動(dòng)搖與大廈的坍塌”［14］。行賄行為是受賄犯罪產(chǎn)生的一個(gè)重要根源，受賄犯罪的治理必須從行賄犯罪的治理著手，而對行賄犯罪有效治理的前提條件則是明確送禮行為與行賄犯罪之間的界限。而要實(shí)現(xiàn)這一目的，首先要做的就是將賄賂犯罪特別自首制度予以廢止。

四、賄賂犯罪證人作證豁免制度的構(gòu)建①　需要說明的是，就域外的立法例來看，鑒于證人作證豁免制度具有“以放棄對犯罪人的追訴為代價(jià)”這一特性，對于這一制度的適用案件范圍一般會(huì)有所限制。就各國情況來看，證人作證豁免制度只能適用于危害性強(qiáng)、隱蔽性強(qiáng)的犯罪類型。例如，德國將其限于嚴(yán)重危害國家安全的恐怖組織犯罪，澳大利亞將其限于危害國家安全的犯罪與證券領(lǐng)域的犯罪，菲律賓則將其限于賄賂犯罪。鑒于我國當(dāng)前嚴(yán)峻的反腐形勢，筆者主張?jiān)谖覈淌略V訟法中引入這一制度，并將其適用于賄賂犯罪。至于證人作證豁免制度引入后，能否也將其適用于其他犯罪類型，以及應(yīng)當(dāng)將其適用于何種犯罪類型，由于這些問題較為復(fù)雜，需要謹(jǐn)慎對待，非本文所能解決。因此，本文只從賄賂犯罪的角度討論證人作證豁免制度的構(gòu)建。

“學(xué)術(shù)批判是一種破壞性的工作，舊有的理論一旦遭到致命的批判，便必然崩塌為一片廢墟。然而，理論的真空不會(huì)成為人類的精神家園。在既存的理論全盤崩潰而新的理論卻付諸闕如的情況下，人類的精神將無以寄托”［15］。對于制度的批判同樣如此。當(dāng)某一制度從根本上被否定，如果沒有其他制度承擔(dān)原有制度已有的和應(yīng)有的功能，那就不如保持原有制度存在的狀態(tài)。因此，在對賄賂犯罪特別自首制度進(jìn)行否定之后，我們還需要尋找更好的制度予以代替。筆者認(rèn)為，能夠取代特別自首制度，解決賄賂犯罪司法實(shí)踐中存在的“線索發(fā)現(xiàn)難”與“取證難”的更好辦法就是，在我國刑事訴訟法中設(shè)置可以適用于賄賂犯罪的證人作證豁免制度。

證人作證豁免制度，又稱“污點(diǎn)證人制度”。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，證人作證豁免，是指政府承諾對證人免于刑事追訴，以換取其提供證據(jù)。由于這些證據(jù)不得再用來指控證人，因而政府可以不受《美國憲法第五修正案》中“不得自證其罪”的規(guī)定的約束，可以強(qiáng)迫證人作證［16］。該制度是在證據(jù)不充分的情況下，為了達(dá)到追訴較重犯罪的目的，國家承諾對犯罪人的罪行予以豁免以換取其供述或證言的一種國家與犯罪人之間的交易形式。由于“污點(diǎn)證人本身是犯罪的參與者，了解案件的真實(shí)情況，如果通過作證豁免，換取其真實(shí)的證言，無疑將有助于法庭查明案件事實(shí)真相”［17］。因此，證人作證豁免制度能夠起到分化、瓦解犯罪分子攻守同盟或者利益共同體的作用，有利于提高司法效率，節(jié)約司法資源。

證人作證豁免制度主要有兩種類型，即罪行豁免和證據(jù)使用豁免。罪行豁免是指，如果某人對某事提供了證據(jù)，或者在與此案相關(guān)問題上作過證，則永不再就此事對證人提起刑事訴訟；證據(jù)使用豁免是指，經(jīng)許諾豁免而取得的證言或其他證據(jù)材料，以及以此為線索找到的其他證據(jù)，不得在將來任何刑事訴訟中作為于他不利的證據(jù)使用［18］。在證據(jù)使用豁免的情形下，證人所提供的證據(jù)不得用于指控證人本身，但是證人的罪行能否被徹底豁免卻仍處于不確定狀態(tài)。因?yàn)椋瑱z控方可能會(huì)以證人的證言為線索去收集其他證據(jù)，達(dá)到指控證人的目的。賄賂犯罪特別自首制度的司法實(shí)踐效果不佳，其中一個(gè)重要原因就是這種制度的適用具有很大的不確定性，行賄人常有“后顧之憂”，因?yàn)榧词挂呀?jīng)主動(dòng)配合辦案人員工作，仍有可能被追究刑事責(zé)任，所以行賄人主動(dòng)配合辦案人員工作的積極性一般不大。由此，筆者認(rèn)為，我國的證人作證豁免制度應(yīng)當(dāng)采用罪行豁免形式，徹底免除證人的相關(guān)刑事責(zé)任，為其提供確定的“優(yōu)惠”以免除其“后顧之憂”，從而防止再次出現(xiàn)特別自首制度中行賄人與辦案人員之間不信任的情況。

需要注意的是，證人作證豁免制度的設(shè)置目的在于通過豁免輕罪行來懲罰重罪行。這里的輕罪行與重罪行只是一個(gè)相對概念。輕重只能是在證人作證豁免制度所適用的犯罪類型之間的一個(gè)比較，應(yīng)當(dāng)是針對具體案情所作的判斷。換言之，法律在設(shè)置證人作證豁免制度的適用范圍時(shí)，已經(jīng)進(jìn)行了一次犯罪類型的選擇。那么，在具體案件中選擇豁免對象時(shí)，就只需考慮罪行的輕重，而對于犯罪的種類無需再次考慮。因此，我國在針對賄賂犯罪適用作證豁免制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)避免再次出現(xiàn)“重受賄、輕行賄”現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)對行賄受賄雙方平等適用。具體而言，只應(yīng)考慮行賄受賄雙方在犯罪過程中的地位和作用，將作證豁免適用于在犯罪中處于次要地位、罪行較輕的犯罪人，而不能因行賄人或受賄人的身份而有所區(qū)別。

關(guān)于證人作證豁免制度的具體程序，學(xué)界主要存在“檢察決定論”、“法院決定論”以及“過渡論”三種不同主張。其中，“檢察決定論”主張由檢察機(jī)關(guān)擁有豁免的決定權(quán)，偵查機(jī)關(guān)先提出豁免的初步意見，報(bào)同級(jí)人民檢察院審查同意后，逐級(jí)上報(bào)省級(jí)人民檢察院審查批準(zhǔn)，重特大案件中的作證豁免應(yīng)當(dāng)呈報(bào)最高人民檢察院審查批準(zhǔn)；“法院決定論”主張將作證豁免的決定權(quán)賦予人民法院，人民檢察院

根據(jù)具體情況向人民法院提出豁免請求，人民法院審查后作出是否豁免的決定；“過渡論”是“檢察決定論”與“法院決定論”二者的結(jié)合，這種觀點(diǎn)主張，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國現(xiàn)實(shí)情況，在一定時(shí)期內(nèi)先由檢察機(jī)關(guān)行使決定權(quán)，在我國建立司法審查機(jī)制后，再過渡為法院決定［19］。

筆者認(rèn)為，就賄賂犯罪而言，我國檢察機(jī)關(guān)作為賄賂犯罪的主要偵查機(jī)關(guān)，其在偵查過程中已經(jīng)享有很大權(quán)力，如果讓偵查主體自己決定作證豁免權(quán)的適用，將難以避免權(quán)力被濫用，有可能會(huì)重蹈特別自首制度的覆轍。因此，“檢察決定論”本身存在著較大的權(quán)力濫用風(fēng)險(xiǎn)。從防止權(quán)力濫用的角度來看，在對賄賂犯罪適用證人作證豁免制度時(shí)，采用“法院決定論”更為合適。因?yàn)榉ㄔ鹤鳛槌坏牡谌剑啾茸鳛閭刹闄C(jī)關(guān)和訴訟一方的檢察機(jī)關(guān)，更有優(yōu)勢維護(hù)公共利益，防止檢察機(jī)關(guān)錯(cuò)誤地引誘“污點(diǎn)證人”或進(jìn)行權(quán)錢交易。

與賄賂犯罪特別自首制度相比，將證人作證豁免制度適用于賄賂犯罪存在以下優(yōu)勢：第一，證人作證豁免制度對行賄人與受賄人可以平等適用，糾正了“重受賄、輕行賄”的錯(cuò)誤；第二，證人作證豁免制度給予犯罪人的“優(yōu)惠”更為確定，免除了犯罪人的“后顧之憂”，犯罪人將更為積極地與辦案人員配合，更有利于在賄賂雙方之間形成“囚徒困境”①“囚徒困境”的主旨是，囚徒們彼此合作，堅(jiān)不吐實(shí)，可為全體帶來最佳利益（證據(jù)不足，無罪釋放），但在無法溝通的情況下，出賣同伙可為自己帶來利益（縮短刑期或免于處罰），而同伙如果把自己招出來則可為他帶來利益，因此，雖然彼此出賣違反了最佳共同利益，但出賣者的利益卻得到了最大化。有關(guān)“囚徒困境”更為詳細(xì)的內(nèi)容可以參見李伯聰、李軍：《關(guān)于囚徒困境的幾個(gè)問題》，載《自然辯證法通訊》1996年第4期。，在分化、瓦解行賄受賄利益共同體方面的作用將更為明顯；第三，證人作證豁免是辦案機(jī)關(guān)的權(quán)力，而非證人的權(quán)利，證人可以向辦案機(jī)關(guān)提出豁免請求，但對已經(jīng)獲得的豁免不能放棄，證人經(jīng)豁免后，如果仍拒絕作證，必要時(shí)可以對其進(jìn)行強(qiáng)制②根據(jù)英美國家作證豁免的制度設(shè)置，對這種情況還可以按藐視法庭處置。如果我國引入證人作證豁免制度，在刑法上還需考慮設(shè)置相應(yīng)的罪名，對經(jīng)豁免后仍拒絕作證的證人進(jìn)行處罰。，可以對已經(jīng)豁免的罪行重新追訴，對虛假作證的還可以偽證罪追究其刑事責(zé)任［20］，這對證人本身也是一種限制，對證據(jù)的獲取更為有利；第四，作證豁免的決定權(quán)由法院行使，有利于防止直接辦案人員的權(quán)力濫用；第五，對賄賂犯罪的嫌疑人適用證人作證豁免制度并非法律的常態(tài)，證人作證豁免制度的適用只能是在別無他法的例外情況下方能使用。因而，這一制度的構(gòu)建不會(huì)產(chǎn)生賄賂犯罪特別自首制度所引發(fā)的模糊送禮與行賄之間界限的消極影響，不會(huì)因賄賂犯罪人逃脫了法律的嚴(yán)懲而產(chǎn)生“破窗效應(yīng)”。

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責(zé)任編輯：趙新彬

基金項(xiàng)目：本文為河北省2014年度社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“輕微刑事案件定罪量刑的情節(jié)運(yùn)用機(jī)制研究”（HB14FX046）的階段性成果。

作者簡介：黃云波，男，湖南武岡人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

收稿日期：2015-03-12

文章編號(hào)：1009-3192（2015）03-0044-06

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

中圖分類號(hào)：D924