改進專利理論模型之試構建

唐學東a， 閆磊b

(西南交通大學 a.公共管理與政治學院； b.馬克思主義學院， 四川 成都 611756)

關鍵詞：改進專利；知識產權；專利制度；公共利益；基本專利；社會創(chuàng)新；專利許可

收稿日期：2015-09-13

作者簡介：唐學東(1989-)，男，山東臨沂人。碩士研究生，主要從事訴訟法、知識產權法研究。E-mail:2479183907@qq.com。

中圖分類號：D923.42

文章編號：文獻標志碼：A1009-4474(2015)06-0102-06

摘要：改進專利是促進社會創(chuàng)新、應對專利壟斷行為的有效途徑，它具有進步性、相對獨立性和針對性三種特征，而通過研判相關案例和法條，又可以抽象出增加、減少、改進必要技術特征以及要素組合四種改進專利類型。為妥善解決改進專利同基本專利不同所有權人之間的利益矛盾，應在明確權利歸屬、避免專利侵權的基礎上，通過購買、協(xié)商許可和強制許可來完善相應的專利實施技術路徑。

Tentative Theoretical Model for Improved Patent

TANG Xue-donga， YAN Leib

(a.SchoolofPublicAffairs&Law;b.SchoolofMaxism,SouthwestJiaotongUniversity,Chengdu611756,China)

Key words: improved patent; theoretical model; patent system; public interest; basic patent; social innovation; patent licensing

Abstract:Improved patent is an effective way to counter the problem of patent monopoly and promote innovation. In consideration of the insufficiency in the practice of and research on improved patent, systemic theoretical research is of great significance, and a complete theoretical model needs to be built. Improved patent has progressiveness, relative independence and so on. Through comparison and inductive methods, its connotation is further clarified. Improved patent covers four types including the ones of increasing, reducing and improving the necessary technical characteristics. In the implementation of improved patent, to handle the difficulties resulting from the complex relationship between improved patent and basic patent, effective countermeasures can be taken in practice including the attribution of right, the application of inverse equivalent principle, patent licensing and so on.

專利制度是保護發(fā)明創(chuàng)造、促進科技進步、推動產業(yè)發(fā)展的重要制度，林肯評價專利制度時曾說“專利制度是給天才之火澆以利潤之油”。專利制度規(guī)定，專利申請人在申請專利時需要提交說明書，將其技術方案公諸于世。這種向社會公開技術發(fā)明的要求，傳播了技術信息，為改進專利創(chuàng)造了可能?，F(xiàn)實中“改進型”發(fā)明創(chuàng)造更是不勝枚舉，尤其在高科技領域，比如計算機軟件、數(shù)字通訊等，改進型發(fā)明創(chuàng)造不可或缺、成效顯著。

雖然設立專利制度的主要目的是促進社會創(chuàng)新、防止他人的“自由搭乘”行為，但許多原本無意“自由搭乘”的研究開發(fā)人員和制造者即便費盡心機也躲不開“專利灌木叢”等專利壟斷行為的圍堵，導致他們無奈放棄繼續(xù)研究開發(fā)和制造新產品，從而妨礙了競爭機制在知識產權領域的有效運轉，對創(chuàng)新產生了負面影響，有損于社會公共利益。這顯然違背了設立專利制度的初衷，為此改進專利制度應運而生。

一、改進專利之概念透視

(一)改進專利的內涵

技術研發(fā)和產品生產領域的改進，一般認為，“意指與被許可技術相關的任何技術進步，具體內容可以以原先技術沒有包括的內容為標準，也可以以原先技術已包括的內容為標準來判定”〔1〕。提升產品性能或增強產品的可銷售性或降低生產難度、節(jié)約生產成本或發(fā)現(xiàn)新的用途、擴大許可技術使用范圍等均視為改進。至于改進專利，學界沒有特別準確的定性，不過，當前有幾種學說可資斟酌。

(1)專利延伸部分說。胡小娟指出，“專利延伸部分是在別人基本專利上做的改進，是‘原形’內容的延伸”，“對專利延伸部分所做的改進若具有三性特征，這種改進還可申請獲得改進專利，并受到有關法律的保護，由于改進專利對基本專利具有依從附屬的特點，所以改進專利有時又稱為從屬專利”〔2〕。

(2)重大技術進步說。俞文華指出，“基本專利(basic patent)是依靠科學突破所取得的專利；改進專利(improved patent)是在基本專利或其他專利基礎上改進的專利，它必須具有重要的技術進步”〔3〕。

(3)實質性革新說。楊武、王玲認為，“改進發(fā)明是指人們在已有的創(chuàng)新技術和產品發(fā)明基礎上提出實質性革新的技術方案，得到了優(yōu)于現(xiàn)有發(fā)明的技術和產品?；诟倪M發(fā)明的創(chuàng)新與已有的創(chuàng)新技術和產品發(fā)明的區(qū)別在于，它并不是全新產品的創(chuàng)制和新方法的創(chuàng)造，而是使已有的產品或方法及其要素關系產生了新的特性或新的部分質變”〔4〕。李明德教授也持類似觀點，“改進發(fā)明，是指人們就已有產品或方法所提出的具有實質性革新的技術方案”〔5〕。

綜合分析以上三種觀點，我們認為改進專利是指對已擁有專利的發(fā)明、實用新型、外觀設計予以實質性革新，產生重大技術效益從而獲得的相對獨立的專利。改進專利的核心在于改進，而且這種“改進”需要符合專利“三性”的要求。

(二)改進專利的特征

特征詮釋了事物的內在屬性。相較于普通專利的“三性”特征——新穎性、創(chuàng)造性、實用性，本文認為改進專利的特征著重體現(xiàn)在以下幾個方面：

(1)進步性。改進專利需實現(xiàn)實質性革新，具有比基本專利顯著的技術進步和明顯的技術優(yōu)點，否則就失卻了另賦予專利的必要和價值。一方面，實現(xiàn)技術方案的革新進步是創(chuàng)新的價值追求和理想結果。改進本身就是創(chuàng)新的一種常見方式，連續(xù)的改進往往帶來技術質的飛躍，符合學習借鑒、吸收消化、再創(chuàng)新的科技發(fā)展規(guī)律。另一方面，改進專利的進步性也是改進專利排除侵權的必然要求，根據(jù)等同原則，“改進發(fā)明只有在以不同的方法(way)完成不同的工作和實現(xiàn)實質上不同的結果，才不構成侵權”〔3〕。

(2)相對獨立性。一方面，改進專利可能要吸收基本專利的技術方案，需基于基本專利而產生、實現(xiàn)，尤其是改進專利的實施往往需要基本專利權人的許可，否則構成侵權，顯然，兩者密不可分。而另一方面，改進專利與基本專利是受專利法保護的不同客體，可能分屬于不同的權利主體。所以，改進專利具有相對獨立性。

(3)針對性。一般認為改進專利是后續(xù)開發(fā)產生的知識產權成果，“后續(xù)改進開發(fā)是指在基礎技術之上，為克服或避免技術缺陷、提升或拓展技術功效，而進行優(yōu)化組合、發(fā)展革新等開發(fā)活動”〔6〕。改進專利在吸收、繼承在先的基本專利成果的技術優(yōu)勢的同時，為完善其技術方案、提升其技術功效，更多的是對基本專利的技術缺陷進行改進，具有很強的現(xiàn)實針對性。如果不是對基本專利加以改進，而符合專利法規(guī)定條件的，則會構成一個全新的普通專利而不是改進專利。

(三)改進專利關聯(lián)概念辨析

比較法是我們認識事物的一種基本方法。通過對比分析基本專利等關聯(lián)概念，我們對改進專利的內涵可以有更準確的把握。

(1)基本專利。“基本專利(basic patent)是依靠科學突破所取得的專利?！薄?〕基本專利一般是自主創(chuàng)新的成果，具有原創(chuàng)性，比改進專利具有更強的創(chuàng)造性和新穎性?；緦＠赡荛_創(chuàng)了全新的技術軌道，如果成功商業(yè)化，往往能催生一個新的產業(yè)。而改進專利往往是模仿創(chuàng)新的成果，即引進吸收消化再創(chuàng)新，它是對基本專利的進一步完善。

(2)專利加工。“專利加工是對他人專利進行改進形成的且實施依賴在先專利的新成果。”〔7〕專利加工的實施必須依賴基本專利，它除了包括實施需依賴基本專利的專利類成果之外，還包括專有技術。而我們所講具有相對獨立性的改進專利，除了實施要依賴基本專利的情況外，還包括實施不依賴基本專利的獨立專利。故兩者外延存在交叉關系。

(3)依賴專利?！澳壳皩＠ㄉ系囊蕾噷＠?，又稱第二專利、從屬專利，是指對專利進行改進后產生的具有‘重大技術進步’和‘顯著經濟意義’且實施依賴在先專利的專利，也稱依賴專利規(guī)則?！薄?〕改進專利的外延遠大于依賴專利，除了實施依賴在先專利的依賴專利，它還包括實施依賴在先專利的其他專利，比如系重大技術進步但經濟效益一般的改進專利，還有實施不依賴在先專利的獨立專利。另外，根據(jù)我國《專利法》第51條的規(guī)定，可以給予依賴專利的實施以強制許可，改進專利則不一定可以。

(4)專利變劣。專利變劣是指于基本專利之上產生的新技術方案即使能大體實現(xiàn)基本專利的專利目的，但卻一定程度上降低其技術效果的情形。實踐中主要存在兩種類型：第一，降低了專利技術效果和功能的要素省略；第二，以簡單或低級技術的替換。保護專利的目的在于促進科技進步和創(chuàng)新，改進專利凝結著改進人的智力勞動和創(chuàng)造，受到法律保護。而專利變劣是原技術的簡單改變，況且造成了更差的技術效果，實際是以專利改變之名行專利侵權之實，所以專利變劣的行為不受法律保護，應當認定為侵權。

二、改進專利之實踐抽離

在準確把握了改進專利內涵與外延的基礎上，研判相關司法案例、梳理有關法條，本文抽象出增加、減少、改進必要技術特征型以及要素組合型四種改進專利類型。

(一)增加必要技術特征型

如果改進人融合新技術對基本專利改進后，改進的技術方案除覆蓋基本專利的權利要求中的所有技術特征外，另增加了新的必要技術特征，比如，假定基本專利技術方案的技術特征為A+B+C，改進的技術方案包含的技術特征是A+B+C+D(其中D為必要技術特征)，從而實現(xiàn)了基本專利技術方案的實質進步。雖然這種做法在表面上已侵入基本專利的保護范圍，但目前在專利侵權糾紛審判實踐中對此一般不認定為侵權。我們認為這種通過增添新技術實現(xiàn)改進的技術方案亦可申請專利，即為增加必要技術特征型的改進專利。

(二)減少必要技術特征型

減少必要技術特征是指改進的技術方案沒有使用基本專利的權利要求書中所記載的全部技術特征，通常是減少一個或兩個必要技術特征，同時又保留并利用了其他技術特征。比如，假定基本專利的技術特征包括必要技術特征(A+B+C)和非必要技術特征(D+F)，改進技術方案的技術特征為A+B+D+F。最高法《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條第二款明確規(guī)定，此類技術方案沒有落入在先的基本專利權的保護范圍，實質上并不構成侵權。如果減少必要技術特征后反而實現(xiàn)重大技術進步，產生良好的經濟效益，如減少了冗余部分、降低了生產成本等，則應當視為改進專利。

(三)改進必要技術特征型

改進必要技術特征指在消化吸收原專利技術的基礎上，部分或全部改進原專利技術必要技術特征，比如，假定基本專利的必要技術特征為A+B+C+D，對部分必要技術予以改進從而形成新的技術方案，此技術方案的技術特征是A′+B′+C+D，并且替換后的技術方案使原技術有了實質性的進步，則屬于明顯的技術改進，可以申請改進專利。值得注意的是，這種技術改進必須符合兩項要求：首先，改進部分(A′+B′)與對應的原專利技術特征(A+B)相比既不相同也不等同；其次，對該領域的普通技術人員而言，這種技術改進并非是顯而易見的，必須經過“創(chuàng)造性勞動才能聯(lián)想到，并能產生更好技術效果”〔8〕。

(四)要素組合型

在知識產權領域，一種常見的發(fā)明方式是將現(xiàn)有的技術和知識要素進行重新組合，而且這種重新組合融入了技術人員的創(chuàng)造性智力勞動，并不是要素的簡單疊加。我們認為如果要素組合發(fā)生變動后具有顯著的技術優(yōu)勢，使產品具備新性能、產生新效果等，那么這種要素構成重新組合的方式具有創(chuàng)新性，屬于顯著的改進，有必要予以保護，可以授予改進專利。要素組合型改進專利根據(jù)其技術要素組合的變化情況又可分為兩類：全要素組合型和選擇要素組合型。

(1)全要素組合型。全要素組合型是指將若干已知的全部技術要素組合運用于新的技術方案中從而形成改進專利，該種類型包括公知技術與專利技術的綜合運用、若干專利全部技術特征的優(yōu)化組合等情形。比如，假定公知技術要素為A，基本專利技術特征為B+C，對兩者進行全要素重新組合產生的包含A+B+C三個技術特征的新技術方案，即為我們所講的全要素組合型改進專利。

(2)選擇要素組合型。選擇要素組合型是指改進專利的技術方案是從現(xiàn)有技術中選擇組合的結果，它可能是公知技術和專利技術的選擇組合，也可能是若干專利技術的選擇組合。比如，假定現(xiàn)有專利A的必要技術特征為a+b+c，B的必要技術特征為d+e+f，在這兩個專利的基礎上選擇組合產生新的技術方案C包含a+c+f三個技術特征，若C產生了意想不到的技術效果，具有顯著的技術優(yōu)勢，符合專利申請要求而得到的即為選擇要素組合型改進專利。

三、改進專利之實施路徑

鑒于改進專利同基本專利之間千絲萬縷的聯(lián)系，若改進專利與基本專利非同一專利權人持有，其實施就存在一定的特殊性。為有效解決改進專利的實施難題，應在明確權利歸屬、避免專利侵權的基礎上，除了改進專利權人購買基本專利的所有權外，還可以通過協(xié)商許可和強制許可來完善相應的專利實施技術路徑。

(一)明確權利歸屬

改進專利的實施首先要解決改進專利的權利歸屬問題。依據(jù)洛克的財產權勞動理論等相關法理，“每個人對他自己的人身享有一種所有權，除他以外任何人都沒有這種權利。他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，我們可以說，是正當?shù)貙儆谒摹薄?〕。專利權人僅能就其發(fā)明創(chuàng)造對現(xiàn)有技術所做出的貢獻享有專利權，改進人付出了智力勞動，改進專利已經對現(xiàn)有技術做出了新貢獻，因此，對于改進專利權的歸屬，一般而言，應當屬于改進方。另外，參照我國《合同法》第354條關于技術轉讓合同之規(guī)定，如果雙方有特別約定的，則按照約定確定改進專利的權利歸屬。

(二)避免專利侵權

(1)逆等同原則的運用。實踐中，基本專利權人往往以侵權為由阻撓改進人獲得改進專利，因此，判定專利改進是否構成侵權也就成了本領域的重要課題。我們認為在判定專利改進排除侵權進而授予改進專利的過程中，應該遵循逆等同原則。逆等同原則起源于美國1898年的Boyden Power Brake Co.v.Westinghouse案：“我們曾經反復指出，被控侵權物即使不在權利要求的字面范圍內，侵權指控在某些情況下仍然成立。反之，亦然?！薄?0〕即被控侵權物即使落入了權利要求的字面范圍，“但如果被控侵權物在原理上已經發(fā)生了如此大的改變”，“那被控侵權物就不在專利的保護范圍之中，沒有侵犯專利權”〔10〕。

逆等同原則的核心是實質性改進不構成侵權。具體而言，逆等同原則指當被控侵權的技術落入涉案專利權利要求記載的字面范圍時，如果該技術是以與涉案專利實質不同的方式實現(xiàn)與專利技術相同或基本相同甚至更優(yōu)異的功能或效果的，則等同侵權不能成立。如果遇到基本專利權人的專利侵權訴訟，改進人可以依照逆等同原則提出有效抗辯。

(2)嚴格審查，鑒別真?zhèn)?。面對紛繁復雜的專利現(xiàn)象，在授予改進專利的過程中，專利管理部門應當進行嚴格的實質審查、鑒別真?zhèn)?，只有在符合實質性革新的條件下才能授予專利權，切實保障和平衡基本專利權人及專利改進人的權益。

一方面，對于假借改進他人專利產品或技術的名義，規(guī)避法律、剽竊他人技術的虛假改進，要運用“字面侵權”、“等同侵權”等專利侵權制度實施嚴厲打擊；另一方面，對于符合專利“三性”的實質性技術改進成果要依照改進專利制度授予專利，促進科技進步和社會生產力的發(fā)展〔11〕。例如，實踐中出現(xiàn)的山寨手機問題。多數(shù)山寨手機是抄襲別人的核心技術簡單仿制而來的產品，即使它表面上改換了外殼等部件，也難以掩蓋侵權之實。但值得注意的是，有的山寨手機卻受到消費者青睞，它及時適應消費者需求添加了新的功能，在模仿的基礎上融入創(chuàng)新元素，其款式、功能與被仿手機相比有實質性的改進。我們認為這屬于模仿創(chuàng)新，可以申請獲得改進專利。

(三)改進專利實施之技術舉措

專利的生命在于實施，沉睡的專利永遠不會產生效益。由于改進專利是在他人專利之上獲得的成果，它實際上包括兩部分：A(已有技術部分)和B(新的改進部分)?！胺从吃讵毩嗬笾?，A通常構成了前序部分，B通常構成了特征部分。如果前序部分已經屬于他人的專利權保護，則根據(jù)專利法第11條的規(guī)定，未經他人同意，便不得實施這部分技術。而不能實施這部分技術，便必然意味著專利權人的改進發(fā)明的整體無法實施?！薄?2〕

改進專利權人可以嘗試購買基本專利的所有權，尤其是在改進專利的效用、價值明顯大于基本專利而實施又嚴重依賴基本專利的情況下，通過這種使權利主體同一的方式，可以徹底解決改進專利的實施難題。但實踐中這并不一定能如愿以償，因此，獲得基本專利權人的專利實施許可就至關重要。雖然基本專利實施許可也是避免改進專利侵權的內容之一，但它作為改進專利得以實施的重要技術路徑，且較專利轉讓要復雜得多，故在此著重論述。一般情況下，經基本專利權人同意，雙方合意訂立實施許可合同即可，但也存在強制許可的情形，即除了專利轉讓之外，我們認為改進專利的實施難題可以通過協(xié)商許可和強制許可兩種途徑來解決。

1.協(xié)商許可

協(xié)商許可即改進專利權人通過與基本專利權人協(xié)商談判的方式就基本專利實施問題簽訂合同從而為改進專利實施創(chuàng)造條件。根據(jù)專利許可實施主體的情況，又分為單方許可和交叉許可。

(1)單方許可?！逗贤ā返?54條規(guī)定后續(xù)改進的技術成果的分享辦法有約定的從約定，《專利法》第12條也規(guī)定，“任何單位或者個人實施他人專利的，應當與專利權人訂立實施許可合同，向專利權人支付專利使用費”。若僅改進專利權人就基本專利的實施許可有需求和意愿，那么，他可與基本專利權人簽訂含專利許可方式、范圍、使用費等事項的單向許可合同，也即獲得基本專利權人的單方許可。

(2)交叉許可。交叉許可“即許可人和被許可人相互許可對方實施自己所擁有的技術而形成的實施許可”〔6〕。根據(jù)衡平原則，基本專利權人對改進專利應當享有優(yōu)先、優(yōu)價被許可或者免費使用的權利。如果改進技術對基本專利具有相當?shù)膬r值，例如配合使用時能助基本專利實現(xiàn)更好的效能，那么，改進專利權人可以與基本專利權人進行交叉許可談判，約定雙方互相使用對方專利、減免專利使用費等，從而通過技術合作解決可能發(fā)生的專利侵權糾紛，實現(xiàn)雙贏。

2.強制許可

如果改進專利權人與基本專利權人協(xié)商不成，可能就要通過強制許可的方式實現(xiàn)許可。

(1)行政強制許可?！秾＠ā返?1條規(guī)定：“一項取得專利權的發(fā)明或者實用新型比前已經取得專利權的發(fā)明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發(fā)明或者實用新型的實施的，國務院專利行政部門根據(jù)后一專利權人的申請，可以給予實施前一發(fā)明或者實用新型的強制許可?！币虼?，改進專利權人尤其是依賴專利權人可以依據(jù)該條的規(guī)定，請求國務院專利行政部門對基本專利實施強制許可。

(2)司法裁決許可。在2001年eBay Inc.v.MercExchange,L.L.C.一案中，美國聯(lián)邦最高法院最終駁回了原告侵權訴訟中的禁令申請，而且“在eBay案后的兩年中，美國法院在近30%的認定了專利侵權和有效性的案件中沒有簽發(fā)禁令”〔7〕。參照eBay案的精神，貫徹促進專利實施的原則，我們認為改進專利權人可以向法院申請強制許可令，由法院在公平框架下綜合考慮多方面因素進行實質審查后，裁定是否頒發(fā)強制許可令。當然，如果頒發(fā)強制許可令，法院也要一并裁定改進專利權人向基本專利權人支付合理使用費。

總之，在信息化時代背景下，經濟聯(lián)系日益緊密、科技交流日益頻繁，非專利權人對專利進行再創(chuàng)新已非個別現(xiàn)象。鼓勵對專利進行不斷改進以促進技術持續(xù)創(chuàng)新，既是科技發(fā)展規(guī)律的反映，也符合專利法的宗旨。

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(責任編輯：葉光雄)

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