楊 翔

(湖南省高級人民法院，湖南 長沙 410000)

法院地位與獨立行使審判權(quán)
——當(dāng)下我國司法改革路徑的思考*

楊 翔

(湖南省高級人民法院，湖南 長沙 410000)

獨立行使審判權(quán)早已成為專門司法機構(gòu)解決糾紛必須具有的權(quán)力和責(zé)任，但是不同國家對于審判權(quán)的獨立行使的價值追求和機制保障存在著明顯的差異。我國現(xiàn)行憲法明確規(guī)定人民法院獨立行使審判權(quán)，但憲法本身對于獨立行使的條件以及如何獨立行使審判權(quán)沒有進行具體界定?，F(xiàn)實生活中，人們對于法院獨立行使審判權(quán)的狀況是不滿意的：一方面認為法院沒有能夠排除干預(yù)，在解決糾紛過程中考慮了非法的因素；另一方面法院認為自己處于各種約束和規(guī)制之中，獨立行使審判權(quán)的條件和前提尚不健全；更有一種觀點認為，法院本身只是社會治理的組成部分，必定要融合到社會大局之中，所謂獨立行使審判權(quán)只是一種宣示、一種及其有限的并且可以改變的司法要求。獨立行使審判權(quán)對于司法改革具有特別重要的要求。考察我國法院獨立行使審判權(quán)的歷史傳統(tǒng)和實踐狀況，對于把握十八屆四中全會決議有關(guān)獨立行使審判權(quán)的重新定位及相關(guān)改革措施具有深遠意義。

法院地位； 獨立審判；司法改革

我國憲法第一百二十六條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉?！边@是憲法賦予人民法院的一種專門權(quán)力，同時也是一種職責(zé)——即法院應(yīng)當(dāng)排除干擾行使裁判權(quán)解決糾紛，而相關(guān)組織和個人承擔(dān)著不干預(yù)法院審判的責(zé)任。與其他一些國家憲法規(guī)定不同，我國憲法沒有確定法院擁有糾紛解決的獨占權(quán)力。這意味著有些糾紛是不能夠由法院受理的，有些糾紛既可以由法院解決也可以由其它機構(gòu)解決，有些糾紛的解決則可能要通過審判方式和其它方式兩個程序過程，而有些糾紛只能由法院之外的機構(gòu)解決。此外，有些國家憲法具體規(guī)定了法官任職和法院財政保障問題，目的在于使法院和法官能夠真正獲得排除非法干預(yù)的信心和能力，而我國憲法的相關(guān)規(guī)定明顯缺失。正因如此，造成我國憲法規(guī)定的“人民法院獨立行使審判權(quán)”更多地只是一種法律宣示，在現(xiàn)實社會治理過程中并沒有真正落實。究其原因，筆者認為是由于人們對于專門糾紛解決機構(gòu)在社會治理過程中不可或缺的作用，以及專門糾紛解決機構(gòu)遵循獨立的工作原則的重要意義缺乏正確理解和認識。

一、司法獨立與獨立審判及其法治意義

獨立性是現(xiàn)代法治社會司法制度的重要原則。但獨立審判與司法獨立是兩個既相同又相區(qū)別的范疇。兩者都是審判權(quán)運行的一種基本狀態(tài)和模式，是一種審判行為的內(nèi)在特質(zhì)，也是一種外在要求。其區(qū)別在于，司法獨立同時是一種分權(quán)政治模式，強調(diào)司法權(quán)對于立法權(quán)和行政權(quán)的制衡。因此，本文在論述中國司法時采用的是獨立審判；在論述西方國家司法實踐時采用的是司法獨立。

聯(lián)合國1966年通過、1976年3月23日生效的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第1款明確規(guī)定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等?！巳擞匈Y格由一個依法設(shè)立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正和公開的審訊?！边@一規(guī)定把接受獨立司法審判作為公民重要的法定權(quán)利。法院作為解決糾紛的專門機構(gòu)，司法獨立長期以來被視為而且實際上也是西方社會法治生活的主要原則或者載體。

毫無疑問，司法獨立已經(jīng)成為西方法治經(jīng)驗最為重要的內(nèi)容和標志，甚至在一定程度上成為西方社會衡量其它地區(qū)或者國家法治水平的重要標準。一個非西方國家的司法獨立狀況成為西方國家決定是否與其進行法律合作、以及合作程度高低的重要依據(jù)。從另一個方面看，司法獨立在西方社會的這種政治化或者意識形態(tài)化的理解和運用，導(dǎo)致非西方國家對于這一同時屬于重要的法律運行技術(shù)持審慎和懷疑態(tài)度。而司法獨立本身存在著政治化功能和技術(shù)性要求等多種因素的交叉和混同，也使司法獨立的實踐過程變得及其復(fù)雜和難以控制，甚至導(dǎo)致政府更迭和社會動蕩。*如泰國、巴基斯坦、埃及等國家常常出現(xiàn)獨立的司法機關(guān)介入復(fù)雜的選舉和政黨紛爭過程。如何客觀地看待西方國家的司法獨立在一定程度上影響了我國憲法所確定的獨立行使審判權(quán)能否真正實現(xiàn)。當(dāng)然，西方國家司法體制也并非完全一致。西方司法機制中的英美普通法系與大陸法系兩種模式之間既存在著差異又存在著關(guān)聯(lián)性和互動過程。一方面基于不同歷史傳統(tǒng)而產(chǎn)生的這兩大法治成果既存在制度細節(jié)方面的不同，比如訴訟程序中的美國普通法的對抗制和大陸法國家的非對抗制，在英美法系存在而在大陸法國家不存在的陪審團制度、判例法制度；另一方面兩者在諸如機構(gòu)、司法獨立與公正、人員、程序與司法機關(guān)的職業(yè)化等各方面存在著相同設(shè)計原則和理念，以適應(yīng)和滿足于它們共同的建立在形式主義法律基礎(chǔ)上的司法獨立的需要。*先例在大陸法國家的作用日益增強。法國每年修訂一次的法國法典引用若干有影響的案例；德國聯(lián)邦憲法法院判決的約束力超越案件當(dāng)事人，對聯(lián)邦和州憲法機構(gòu)具有法律效力。非專業(yè)法官在審判過程中作用的增加也是德國的一個變化。在普通法國家，法規(guī)的作用也是日趨重要。詳見宋冰編《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》第1-26頁，中國政法大學(xué)出版社1998年9月第一版。

從上述角度看，把司法獨立僅僅作為一個政治性符號或者政治原則對待是不全面并且是不準確的。盡管這一機制在面臨西方和非西方文化等諸種沖突中總是被沖突雙方作為政治正確與否的標準對待，但是實際上司法獨立在當(dāng)下西方社會內(nèi)部更加重要的是基于法院解決糾紛和矛盾的實際需要。而且要真正實現(xiàn)完備意義的司法獨立還必須依賴更多的法治條件和基礎(chǔ)。同時，現(xiàn)代法治是建立在完備的具有普遍約束力的法律體系基礎(chǔ)上，通過專門的法律職業(yè)機構(gòu)運用專門的程序規(guī)則來處理和解決人類社會生活中存在的矛盾和出現(xiàn)的糾紛。其中，程序設(shè)計的公正和平等、對個人權(quán)利的保護和公共權(quán)力的約束、法律職業(yè)人員專業(yè)素質(zhì)和道德品格保證是現(xiàn)代司法制度得到人們信賴和支持的前提。這種西方法治模式可以從古希臘和古羅馬的審判方式中找到淵源，其中有關(guān)司法獨立的制度安排則可以在新興資產(chǎn)階級革命過程中，革命者試圖保護他們首先獲得的權(quán)力(議會)不被侵害或者運用該種權(quán)力去影響其他公共權(quán)力的努力中找到答案。值得注意的是，這種文化的傳統(tǒng)和生活變革產(chǎn)生的變化是交織在一起的，因此形成的西方法治模式本身又構(gòu)成了新的西方文化傳統(tǒng)。它說明西方法治并非思想家純粹的理性構(gòu)思結(jié)果，不是一種沒有文化和傳統(tǒng)鏈接或者支撐的設(shè)計模型。盡管在外形上它表現(xiàn)出司法獨立、法律職業(yè)化、證據(jù)規(guī)則等因素，但實際上它所表達的是一種歐洲國家文化傳統(tǒng)。換言之，司法獨立主要是基于現(xiàn)代社會司法權(quán)自身功能和特性而產(chǎn)生的特定需要，是滿足司法權(quán)有效運行的基本條件或者環(huán)境要求。大部分司法活動都是用于解決一般性糾紛和沖突，只有在極少情況下司法才可能或者被允許介入政治領(lǐng)域：如涉及選舉和違憲審查。因此，裁判者的獨立性地位并非主要是為了政治權(quán)力制衡的需要，而是裁判行為自身應(yīng)當(dāng)居中的正當(dāng)程序要求。在一定程度上看，強調(diào)司法權(quán)運行的獨立性主要就是為了保障司法機構(gòu)獲得和擁有與司法權(quán)運行要求相匹配的居中地位和立場。*有關(guān)司法獨立的考察應(yīng)當(dāng)是歷史性的。西方社會在大革命之前也不存在完整意義上的司法獨立，它要么依附與國王，要么就屬于領(lǐng)主。有時甚至成為領(lǐng)主獲得收益的重要方式?！队胀ǚǖ男纬伞?，約翰·哈德森著，商務(wù)印書館2006年8月版，第52頁；《民主國家的法官》，巴拉克著，法律出版社2011年4月版，第86頁。

二、人民法院審判傳統(tǒng)與實踐——不獨立法院的獨立審判

從歷史上看，中國社會并不缺乏法制元素，但是不存在獨立行使審判權(quán)的理念?！蔼毥谦F式”的居中裁判僅僅體現(xiàn)了裁判者在面對各方當(dāng)事人時應(yīng)當(dāng)持有的態(tài)度和立場，而不是審判權(quán)與其它管理權(quán)力的分離，更不意味著審判權(quán)的運行免受其它權(quán)力和勢力的影響。*儒家和法家從不同方面表達了傳統(tǒng)中國的法制觀念?？鬃拥摹坝薪虩o類”表達了在享受教育權(quán)方面的平等觀念，孟子所謂“民貴君輕”體現(xiàn)了古代民主要求和有關(guān)權(quán)力控制的設(shè)想；而法律的普遍適用性和強制規(guī)范作用顯然是法家“王子犯法與庶民同罪”“事斷于法”“刑無等級”的題中之意。與西方法治實踐不同之處在于，上述法制性思想往往包含在思想龐大、復(fù)雜的有關(guān)倫理道德理論體系中，平等、權(quán)力控制和法律普適性觀點沒有能夠形成一個邏輯的、系統(tǒng)的、深入的類似西方的關(guān)于法治的完整描述，實際上它們在中國社會治理實踐中常常是分離甚至對立的。儒家強調(diào)的類似于法治的公平、正義、民主和權(quán)利保護主要尋求的是道德的教化和非正規(guī)機制的處理。

孔子曰：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。”孔子不是寄希望于制定和公布規(guī)范人們行為的成文法，不是一斷于法的糾紛解決方式，甚至區(qū)別是非過于明晰、承擔(dān)責(zé)任過于清楚的裁判在儒家看來正是產(chǎn)生糾紛的重要原因。因此，清末法律改革運動以前，中國社會不存在獨立的糾紛解決專門機構(gòu)，所謂的獨立行使審判權(quán)運行首先缺乏機制支持。即使在西方國家的法院模式引入中國社會以后，在傳統(tǒng)的儒家主導(dǎo)的社會矛盾調(diào)和路徑中，糾紛處理也無法實行與社會生活的其它方面進行相對隔離的獨立運行模式。從另一個角度看，建立在正當(dāng)程序基礎(chǔ)上的獨立審判所要或者能夠達到的首先是形式公正，實現(xiàn)的是有限正義。而中國社會追求實事求是的理念必然會引導(dǎo)人們繼續(xù)廣泛追求能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)正義、強調(diào)和諧與平衡的糾紛處理樣式。因此，只有當(dāng)形式正義(法院模式)與實質(zhì)正義(實事求是)恰好契合時，法院才能夠被認可；而當(dāng)兩者出現(xiàn)矛盾時，當(dāng)事人和社會就可能認為法院失職，形式法治就被看成是只是精英的而不是全社會認同的糾紛解決機制。

當(dāng)然，清末法律改革運動引入的法院等西方司法模式必然或多或少地攜帶來一些具體司法過程的操作規(guī)程，司法獨立就是其中重要的內(nèi)容。盡管當(dāng)時法律改革中的司法獨立首先被作為一種對抗西方國家在中國的“領(lǐng)事裁判權(quán)”的措施，但正是這種改革實現(xiàn)了司法權(quán)與行政權(quán)的分離。正如有學(xué)者分析的，清末改革者有關(guān)司法獨立的認識和把握與該制度在“原產(chǎn)地”生存狀態(tài)存在著極大的區(qū)別，比如把司法獨立視為一種權(quán)力爭斗而非權(quán)力對抗的制度，把司法獨立看成治民的“刀把子”而非人權(quán)保障的“圓形盾牌”。并且，司法獨立自進入到中國社會治理過程始，就一直在上述中國式解讀指引下被進行著中國式地改造，比如清末大理寺審判案件向法部承報制度、民國時期法院的“司法黨化”要求。但是這些改造沒有完全影響司法獨立自身或者采用變異方式在中國法律制度歷史中的存在。其中吊詭的是，制度設(shè)計者一方面通過在法律文本中規(guī)定司法獨立條款來宣示自己司法制度的正當(dāng)和合理，另一方面又不配套專門的保障司法獨立的機制，致使這種制度實際上處于真空狀態(tài)。[1]169

就新中國法治傳統(tǒng)而言，這一原則早在《中華蘇維埃共和國憲法大綱》、《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》、《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》上就有體現(xiàn)，中華人民共和國成立后頒布的1954年憲法和1982年憲法又采用不同方式進行了確定。上述法典都規(guī)定了各級司法機關(guān)獨立行使職權(quán)，按照法律進行審判，不受相關(guān)干涉的內(nèi)容。*由于當(dāng)時國家法治已經(jīng)遭到嚴重破壞，因此1975年和1978年《中華人民共和國憲法》對于獨立審判采取了截然不同的態(tài)度。香港終審法院首席大法官李國能在不同的場合總是說“法治精神和司法獨立是香港社會發(fā)展繁榮的基石”，以此凸顯香港法治與大陸法制的差異及其優(yōu)越性所在。就憲法相關(guān)規(guī)定而言，1954年憲法和1982年憲法的不同之處在于，前者的規(guī)定是“人民法院獨立審判，只服從法律”，后者則改為“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)，社會團體和個人的干涉”，82憲法修正相關(guān)內(nèi)容的意義在于以此明確要求人民法院獨立行使審判權(quán)的同時，應(yīng)當(dāng)把自己的一切活動自覺地置于執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)之下，并且對同級權(quán)力機關(guān)負責(zé)。我國憲法就司法制度采取領(lǐng)導(dǎo)與獨立的兩重制度安排顯然是基于對西方民主政治積極層面的認識，*建國前黨的領(lǐng)導(dǎo)人站在革命黨的立場和角度，深刻感受并意識到國民黨政府破壞法治的重大危害，因此，對于法治的認識相應(yīng)也是體會深刻的。(毛主席《井崗山的斗爭》1928年，《關(guān)于時局的聲明》1949年1月)同時也是意識到政治制度與具體國家具體社會、經(jīng)濟、傳統(tǒng)等因素的密切關(guān)系，因此，在政治指導(dǎo)思想上實現(xiàn)馬克思主義中國化的同時，法律制度安排也始終融入中國元素的影響。*如馬錫武審判方式的出現(xiàn)和推廣，以及延安時期在陜甘寧邊區(qū)司法機關(guān)出現(xiàn)司法正規(guī)化和司法大眾化的斗爭。實際上，對于司法獨立與獨立審判的關(guān)系問題，歷來存在認識上的偏差。問題糾結(jié)在諸如缺乏西方式司法獨立條件情況下能不能也實現(xiàn)獨立審判？*有人認為獨立審判只能以司法獨立為前提和條件，沒有司法獨立就不可能有審判獨立。因此，他們把實現(xiàn)司法獨立為改革目標，認為只有實現(xiàn)國家權(quán)力的三權(quán)分立才能夠?qū)崿F(xiàn)司法獨立；任何與獨立審判有關(guān)的問題都最終被這樣的理論引入到要改造國家體制的重大話題上。在我國法律設(shè)計的領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、負責(zé)等制度安排中，人民法院如何實現(xiàn)獨立審判？現(xiàn)實中，如下問題是人民法院依法獨立行使審判權(quán)時經(jīng)常面臨的[2]83：

1、在沒有配置權(quán)力制衡的機制構(gòu)架中，法院如何回應(yīng)來自其他權(quán)力的干預(yù)和影響?；趪艺沃贫鹊奶匦裕覈鴳椃ǖ囊?guī)定實際上是把西方的司法獨立改造成為了獨立審判。兩者之間存在著明顯的區(qū)別。司法獨立是以權(quán)力分立和制衡為前提、條件和目的的，因此，司法獨立的功能是形成權(quán)力之間的相互制約關(guān)系，保證公共權(quán)力中的任何一種權(quán)力都不成為絕對的權(quán)力，防止公共權(quán)力被濫用或者失去控制；司法獨立制度構(gòu)架以不同權(quán)力之間形成制衡關(guān)系為目標，通過對于機構(gòu)和人員的產(chǎn)生、行為實施和結(jié)果的審查及生效條件與程序的設(shè)定等方式，設(shè)計復(fù)雜的制約模式；獨立審判只是司法獨立的組成部分之一，它沒有提供司法機構(gòu)存在和運行的機制保障，也沒有將司法權(quán)與其它公共權(quán)力進行分立或者隔離，同時，對于審判等司法活動的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督本身還是一種法定的權(quán)力。因此，獨立審判只是意味著在處理糾紛的司法專屬領(lǐng)域中，司法機關(guān)特別是司法人員具有排他的、對抗任何干擾的保障和能力。在具體案件審判過程中，司法獨立中的制衡不再發(fā)生作用，法官通過正當(dāng)程序獨立地適用法律解決糾紛。獨立審判意味著審判中出現(xiàn)的錯誤不能通過司法外方式得到糾正或者處理，而只有在縝密的程序設(shè)計和層級司法制度安排中獲得救濟。

然而，在存在領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、制約關(guān)系中司法機關(guān)能否真正實現(xiàn)上述獨立審判的要求？在領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督過程中，顯性的制度安排和隱性的決定因素具體呈現(xiàn)什么狀況？有人認為，既然司法機關(guān)要接受黨的領(lǐng)導(dǎo)和人大的監(jiān)督幫助，則審判就不能獨立也無法獨立，具體案件的處理也要接受黨組織和人大、包括人大代表的過問和關(guān)注，因此對于個案的監(jiān)督、協(xié)調(diào)甚至決定都是應(yīng)當(dāng)存在的。這代表了許多人的看法。實際上西方司法獨立中的制衡關(guān)系就是權(quán)力監(jiān)督和制約過程，這在一定程度上也是一種“領(lǐng)導(dǎo)或者監(jiān)督”，關(guān)鍵在于這種監(jiān)督嚴格恪守在相關(guān)法律安排框架內(nèi)，國會不會對于法院具體案件的處理進行權(quán)力性干涉(不會威脅著罷免相關(guān)法官或者威脅投相關(guān)法院的反對票)。在我國，盡管三大訴訟法實現(xiàn)了對于法院獨立審判的程序要求，但是有關(guān)如何實現(xiàn)訴訟法所要求的獨立審判的專門保障機制遠遠沒有形成。而我國目前在人事和經(jīng)費安排上缺乏獨立性、透明性和法定性，既造成目前制度構(gòu)架中選拔培養(yǎng)的法官在專業(yè)素質(zhì)、道德品格、職業(yè)操守等方面難以全面承擔(dān)審判獨立的責(zé)任，也難以防止相關(guān)部門和人員運用人、財、物等領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理手段來干預(yù)法院對于具體案件的獨立審判。

2、獨立審判對于法律權(quán)威與依法領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督存在明顯依賴。置身于領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、幫助關(guān)系中的司法機關(guān)也應(yīng)當(dāng)并且完全可以實現(xiàn)審判獨立。但是，其中的前提和關(guān)鍵在于法律在社會治理過程中具有極高的權(quán)威，領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、幫助、審判都是嚴格依照法律而進行。實際上，法治的最基本和最有價值的就是亞里斯多德在2000年以前說過的“制定良好的法律得到良好的執(zhí)行”。法律無法涵蓋社會生活的全部，但是這樣的法律仍然必須獲得人們普遍的尊重和得到嚴格的遵守。至于如何處理成文法與現(xiàn)實生活的差異，這既可以授權(quán)于法官——如果他們值得信任；也可以由立法者處理。但是，如果允許因為法律存在缺陷而從本質(zhì)上藐視它的存在，甚至完全以個體通過自我心證方式確認的所謂原因來改變或者取消法律的實施，則不論是在美國、日本、新加坡或者中國，審判獨立都無法實現(xiàn)。

因此，政治體制是司法制度存在或者以何種形態(tài)存在的重要前提。就產(chǎn)生于西方分權(quán)體制(中央與地方分權(quán)——美國的聯(lián)邦制；執(zhí)政集團的分權(quán)——多黨輪流執(zhí)政；國家權(quán)力分立——三權(quán)分立)的獨立的司法體制而言，司法獨立首先意味著司法權(quán)對于立法權(quán)和行政權(quán)的制約和審查；其次是法院在裁決糾紛過程對于非司法因素和非司法程序的排除。而在中國現(xiàn)行政治體制中，人民主權(quán)原則表達為議行合一的人民代表大會制度，因此那種建立于分權(quán)體制上的司法獨立首先在制度安排上就面臨無法處理與產(chǎn)生司法機構(gòu)的各級人民代表大會的關(guān)系問題。一方面，法院無權(quán)對于國家權(quán)力機關(guān)進行憲政意義上的權(quán)力制約和審查；而另一方面，中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)本身就是憲法確立的基本原則，強調(diào)權(quán)力制衡的司法獨立更加不可能對于黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)實施控制——這是立法問題而非司法問題。但是，如上所述，這并非意味著司法獨立中所包含的審判獨立在我國的政治體制中無法實現(xiàn)，只是獨立審判的實現(xiàn)程度主要取決于承擔(dān)和實施領(lǐng)導(dǎo)的黨組織對于法律的信任、維護和遵守程度，取決于人大組織及其組成人員對于審判工作的監(jiān)督范圍、方式與法律的契合程度。在實踐中，對于司法的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督既有可能表現(xiàn)為20世紀50年代初期對于法治建設(shè)的高度關(guān)注，也有可能反映為20世紀60年代至70年代那種對于法治的完全拋棄，以及近30年來改革過程的起伏曲折。而這種狀況的出現(xiàn)，一方面反映了我國法治實踐中始終保持著某種可以離開法律規(guī)范而運行的權(quán)力的存在，或者說對于法律的執(zhí)行和遵守缺乏應(yīng)有的保障，因此難以避免在某個時期那種特別的權(quán)力可能完全擺脫或者拋棄現(xiàn)行法律制度而自行其是——如十年“文革”時期的狀態(tài)；另一方面而說明我們對于法治的功能、價值、意義與作用的認識和理解仍然存在強烈工具色彩。盡管在實踐中我們也強調(diào)法律的公平、平等性，但是沒有把法治視為實現(xiàn)正確、科學(xué)執(zhí)政和行政的唯一途徑，法律實際上僅僅是執(zhí)政黨實現(xiàn)自己執(zhí)政綱領(lǐng)和目標可供選擇的方法和途徑之一。我國法治缺乏法律必須存在和得到遵守的道德感知力和價值需求，當(dāng)法律規(guī)定與政府的管理事務(wù)和方式出現(xiàn)矛盾或者差異時，人們會以各種不同的理由，比如社會效果、大局觀念等，而忽視法律規(guī)范的存在，甚至這種情況還屢屢出現(xiàn)在專門執(zhí)行法律的司法領(lǐng)域中。

3、政府角色對于獨立審判的影響。要實現(xiàn)真正的獨立審判不僅決定于黨的領(lǐng)導(dǎo)和人大工作方式，而且取決于政府在社會生活中的地位和功能。不論在西方還是在中國，行政機關(guān)與司法機關(guān)之間的權(quán)力制約都具有明確法律依據(jù)。在黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和人大的監(jiān)督權(quán)之下，法院獨立審判行政案件也可以部分視為司法獨立——法院擁有了對于行政機關(guān)行政行為的制約和審查權(quán)力。但問題在于，我國現(xiàn)行的全能的、管理性的行政機關(guān)往往還是市場經(jīng)濟最為重要的主體，因此法院面對的不僅僅是那種服務(wù)于社會公共事務(wù)實施行政行為的政府，而更多是那些參與土地轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)重組等重大經(jīng)濟活動的地方法人。由此形成的問題是，在自由主義市場經(jīng)濟的西方國家，作為公共權(quán)力行使者的政府相對而言獨立于社會、獨立于經(jīng)濟活動。政府在職能上只是公共產(chǎn)品的提供者、市場秩序的規(guī)定和維護者、市場活動的調(diào)停者。*金融危機從一定程度上改變了西方國家政府的傳統(tǒng)形象。近年來由政府主導(dǎo)的經(jīng)濟刺激計劃在很大范圍內(nèi)顛覆了西方行政機關(guān)有限政府的運作方式，這也引起世界范圍有關(guān)中國模式的討論。詳見江平“市場自治權(quán)應(yīng)該得到公權(quán)尊重”，《讀書》 2010年第8期。政府不是主要的市場主體，因此也就不會成為糾紛的當(dāng)事人一方。法院的獨立審判具備運作的基本條件。但是，在一個政府(公共權(quán)力)擁有強大的市場控制和市場參與能力的市場經(jīng)濟基礎(chǔ)條件下，當(dāng)政府本身經(jīng)常成為糾紛一方當(dāng)事人或者案件的利害關(guān)系人時，政府就不可能對于法院可能做出的司法裁判結(jié)果視而不見。在現(xiàn)代法治對于法律的根本性尊重理念尚未完全確立、政府自身擁有諸多影響甚至控制法院發(fā)展和正常運轉(zhuǎn)資源的情況下，法院不可能也無法成為西方自由主義市場經(jīng)濟體制想的被動、中立、終局的司法規(guī)律或者司法共識的載體和承擔(dān)者。

因此，“不獨立的法院”仍然是我國司法目前狀況的實事求是的描述。在當(dāng)前市場尚未成為充分的當(dāng)事人意思自治的場所，正常市場主體的行為受到法律和當(dāng)事人意思自治之外的其他因素的影響，非傳統(tǒng)的市場主體占據(jù)著市場巨大空間的條件下和環(huán)境中，獨立審判在很大程度上是現(xiàn)在法院之類的審判機構(gòu)難以承受之重。而要使改革后的法院審判獲得必要的并且早已規(guī)定于憲法等法律文本中的獨立，要使法院對于問題的處理完全獲得當(dāng)事人法律意義上的認同，如下條件必須得到滿足——這或者可以視為法治的最低限度：

(1)審判過程中成文法得到嚴格的尊重和執(zhí)行，體現(xiàn)國家意志的法律得到完全的實施——嚴格依法審判和執(zhí)行；

(2)公共權(quán)力(包括其他因素)的影響和作用得到合法的規(guī)制和救濟——有效的行政訴訟；

(3)現(xiàn)代司法體制的價值和功能得到社會的普遍認同——司法在社會治理中開始具有獨特權(quán)威。

三、機制保障與責(zé)任承擔(dān)——獨立行使審判權(quán)的重新確立

由于人民法院在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)譜系中既存在獨立性缺失，又存在權(quán)威嚴重不足的問題，同時享有法定領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督權(quán)力的機關(guān)又不能總是完全依法行使其領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督權(quán)力，加之整個社會在相當(dāng)長時期內(nèi)也沒有形成有關(guān)法律權(quán)威的共識，因此，就整體而言，不獨立的法院沒有能夠全面履行憲法賦予的獨立行使審判權(quán)的職能和責(zé)任。而司法實踐中審判權(quán)非獨立運行產(chǎn)生了許多負面結(jié)果，除了人們普遍意識到的司法不公、司法不廉，以及所謂的六難三案現(xiàn)象外，另一個嚴重后果是法官在這種審判過程漸漸出現(xiàn)裁判能力下降、法律適用水平降低、職業(yè)榮譽感薄弱、道德規(guī)范失衡等問題。

應(yīng)當(dāng)指出，我國憲法有關(guān)規(guī)定人民法院獨立行使審判權(quán)的保障條件規(guī)定的缺失并非立法者的無知或者疏忽。從54憲法到82憲法的歷史發(fā)展過程中，有關(guān)法院等司法機構(gòu)與人民代表大會以及行政機關(guān)的關(guān)系、不同國家權(quán)力配置和相互關(guān)系、正常國家形態(tài)下執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)和法治之間的關(guān)系等重大問題并沒有能夠從歷史、現(xiàn)實、科學(xué)和邏輯的整體角度獲得全面和合理的理解和認識。因此，54憲法確定的“人民法院獨立行使審判權(quán)，只服從法律”的法治性原則，在實踐中演變成為“法院審理案件要報同級黨委審批制度”也就無法避免。在20世紀60～70年代特定歷史時期，就權(quán)力部門而言，所謂黨的一元化領(lǐng)導(dǎo)和人民主權(quán)下的議行合一政治機制實際上已經(jīng)宣告了憲法規(guī)定的法院獨立行使審判權(quán)的局限甚至不可能。將法院等司法機構(gòu)視為地方人民政權(quán)不可或缺組成部分的做法，使法院無可避免地進入地方化過程。因此，憲法及憲法性法律沒有明確規(guī)定落實“獨立行使審判權(quán)”具體措施是完全可以理解的。而在當(dāng)時環(huán)境中，憲法制定者基于什么樣的考慮規(guī)定了那樣高標準的獨立審判條款倒是成為一個及其值得研究的問題。這種狀況一直持續(xù)到上個世紀80年代末期。盡管改革開放時期的執(zhí)政黨意識到法制對于國家社會經(jīng)濟建設(shè)的及其重要性，但是，有關(guān)執(zhí)政黨如何依法執(zhí)政、法院如何獨立行使審判權(quán)等問題并沒有在經(jīng)濟改革和發(fā)展過程中獲得自然而然的解決。最高人民法院基于司法行為的獨特性或者規(guī)律開始了圍繞審判方式、證據(jù)規(guī)則、正當(dāng)程序進行所謂規(guī)范化改革進程，這種改革的目的主要是讓法院盡量獲得相應(yīng)條件實現(xiàn)憲法規(guī)定的獨立行使審判權(quán)要求。應(yīng)當(dāng)說法院依據(jù)其自身具有的權(quán)力盡可能地進行了改革，但是有關(guān)法院地方化問題、審判與領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)的關(guān)系問題、法院工作的評價問題的解決就遠遠超出法院自己可以改革的范圍。因此，一支高坐審判臺、身穿法袍、手握法槌、說著法言法語的法官在地方化的大背景中，在權(quán)力部門領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督過程中，在地方工作大局、社會效果和人民滿意的標準衡量下左右為難、捉襟見肘。改革一直在進行，但是注定不能取得預(yù)期的效果。

中共十八大以來所推動的司法改革很大程度上就是要使憲法的獨立行使審判權(quán)規(guī)定得到真正的執(zhí)行。從中共中央相關(guān)文件的文本分析，就法院獨立行使審判權(quán)而言，根據(jù)中國司法或者審判傳統(tǒng)和實際狀況，改革的設(shè)計者基于他們對于獨立審判的功能、實現(xiàn)前提和條件、內(nèi)部保障等問題的重新定位，主要采取了如下措施：明確司法權(quán)屬于中央事權(quán)，司法機構(gòu)的設(shè)立只能由中央政府進行。這從一定程度上厘清了長期以來人們把法院與地方人民政府視為不可分割的必然組成的觀念。*長期以來，各級人民政府同時配置同級人民法院。憲法規(guī)定：各級人大產(chǎn)生同級人民法院和人民政府。但是，在最基層鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府，并沒有普遍設(shè)置同級的司法機構(gòu)。目前采用縣級基層人民法院派出法庭的方式，一個法庭管轄兩個以上的鄉(xiāng)鎮(zhèn)。一方面明確了法院等司法機構(gòu)的設(shè)置權(quán)力屬于中央政府，另一方面明確了地方司法機構(gòu)的設(shè)置需要考慮多種因素，比如案件數(shù)量、案件牽涉的復(fù)雜程度等，而不是以地方政權(quán)組成的必要部分為設(shè)置原則。

但是上述有關(guān)司法機構(gòu)設(shè)置的改革注定不可能極大改變我國法院當(dāng)前設(shè)置的狀況。*中國大陸地區(qū)目前有3000多個各級法院。根據(jù)我國大陸地區(qū)司法案件的發(fā)展和分布情況，絕大多數(shù)地方將仍然保持縣級人民政府與基層人民法院共存的狀況。目前，這種共存體現(xiàn)在地方法院由同級人民代表大會產(chǎn)生、向人大報告工作，也體現(xiàn)在法院工作人員的進退升降由同級黨委決定，法院的財政支撐主要依靠地方財政的來源。*當(dāng)前法院的財政支持有中央和地方兩個來源。其中地方財政支撐是主要的，中央財政主要體現(xiàn)的裝備購置、基礎(chǔ)法庭建設(shè)部分投入和案件辦理津貼方面。這種狀況無法使法院的審判事務(wù)完全與同級政府發(fā)展地方社會經(jīng)濟事務(wù)分離開來，也無法使案件處理與同級人大代表的監(jiān)督分離開來。前者往往與地方財政收入存在直接的聯(lián)系，法院是否服從于政府的需要，關(guān)系到地方經(jīng)濟發(fā)展并進而影響到法院自身可能獲得的地方財政支持。我國財政預(yù)決算的非剛性特征在一定程度上增加了法院對于相關(guān)問題的擔(dān)心。人員管理和人大監(jiān)督同樣構(gòu)成法院審判事務(wù)非獨立性傾向，特別是一些案件中當(dāng)事人同時擁有人大代表的政治身份時，法院基于在人大會議表決中獲得更加多的贊成票、審判人員的任命更加順利等考慮，有可能在具體案件審判中不完全依法司法。*中央的設(shè)計仍然有待法律的支持。在當(dāng)前相關(guān)法律沒有修改的情況下，作為當(dāng)前司法改革措施之一的人財物的省級統(tǒng)一管理會體現(xiàn)為一種多元狀況，地方人大仍然具有任免同級法院審判人員的權(quán)力?？梢灶A(yù)見的是，基于管理的有效控制幅度理論，也存在省級黨委會將一些管理權(quán)力委托給相應(yīng)地方黨組織行使的可能。

當(dāng)然，本次司法改革設(shè)計者對于“人民法院獨立行使審判權(quán)”理解比以往司法改革者都要全面和深刻。他們意識到上述改革措施僅僅部分解決了地方法院對于地方政府的過度依靠，解決了可能來自法院系統(tǒng)外部的影響?yīng)毩⑿惺箤徟袡?quán)的因素。而人民法院能否獨立行使審判權(quán)在法院系統(tǒng)內(nèi)部也存在各種壓力和干預(yù)的沖動和可能，因此，要全面解決獨立行使審判權(quán)面臨的問題，必須同時提供建立審判過程中上下級法院之間正常關(guān)系、以及同一法院內(nèi)部不同級職人員之間正常關(guān)系的路徑。其中，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部過問案件記錄制度既適用于法院與外部的關(guān)系，又適用于法院內(nèi)部的關(guān)系；而有關(guān)一審和二審在認定事實和適用法律方面的不同側(cè)重則是專門用于解決上下級法院之間干預(yù)案件的措施；將案件裁判的決定權(quán)明確向合議庭和主審法官過渡就是為了解決同一法院內(nèi)部人員干預(yù)案件的情況。為了使上述機制發(fā)揮預(yù)期或者應(yīng)有的作用，設(shè)計者還為將來主要承擔(dān)審判功能的合議庭和主審法官設(shè)置了案件責(zé)任的終身負責(zé)追究制度。*司法改革措施在很大程度上考慮了司法人員人性因素的影響。個人擔(dān)責(zé)的壓力對于其抗拒干預(yù)無疑具有重要作用。

四、獨立后的審判如何實現(xiàn)公正——審判可能達到的正義及其接受

從十八屆四中全會決議設(shè)計的司法改革方案來看，改革是一項極其復(fù)雜、難度極大的系統(tǒng)工程。法院地位相對獨立只是其中一個方面，另一個重要的問題是，人們長期以來在司法過程中追求的“鐵案”、“有錯必糾”等實事求是信念如何與現(xiàn)行司法機制的正當(dāng)程序路徑進行有效的契合。換言之，當(dāng)人們要求購買的司法產(chǎn)品與法院能夠提供的裁判出現(xiàn)分歧時，獨立審判是否仍然可以順利進行？

就法院而言，其制度設(shè)計者和制度的運行者(立法者和執(zhí)法者)對于法院為載體的現(xiàn)代糾紛處理方式所采用的行為模式、程序規(guī)則、功能和結(jié)果具有理性的判斷和解釋，而所謂制度的相對人(當(dāng)事人為代表)對于這種機制可能出現(xiàn)的問題、對自己可能產(chǎn)生的影響則抱有不同的看法，形成一種機制兩種解讀。對于程序的恪守是法院審判行為必須堅持的行為規(guī)范甚至是價值追求，而希望法院跨越程序約束去實現(xiàn)自己的利益訴求則是當(dāng)事人愿意看到的司法正義。*目前這兩種追求在審判實踐中都獲得了一定程度的體現(xiàn)。一、二審程序基本保持了法律職業(yè)階層所謂的司法規(guī)律和共識；再審和調(diào)解則更多地表達了當(dāng)事人對于法院的要求。盡管敗訴一方當(dāng)事人常常以裁判的程序性問題而重新提出申訴，但他們對于法院的總體要求是一致的——他們要求實現(xiàn)的不是程序過程，而是實在的利益。立場是造成上述差異的重要原因——法院是要解決糾紛，當(dāng)事人是要實現(xiàn)或者獲得利益。當(dāng)然，兩者之間的差異具有可調(diào)和和相互趨近的可能。前提是現(xiàn)代法院機制運行的社會公眾具備了相應(yīng)的有關(guān)法律與法治的一般性共識和經(jīng)驗，而法院的實踐過程也充分照顧到當(dāng)事人的文化或者法律意識準備。強調(diào)程序和現(xiàn)代法律術(shù)語的形式主義法律不可能在當(dāng)事人那里完全獲得如同法律職業(yè)階層的理解和認同，這在形式主義法律發(fā)達的美國也如此，但是，由于長期置身于這樣的法律環(huán)境同時配合相應(yīng)的教育背景，形式主義法律實際上已經(jīng)成為這些國家民眾的文化傳統(tǒng)的一部分，當(dāng)事人至少理解程序正義的功能并在整體上認同其對于維系社會全體并最終有利于自己的作用。這里包含了對于形式主義法治價值的兩重理解：一是人們認同程序正義的法治過程對于實現(xiàn)實體正義的局限性，并非每個人在任何時候都能夠通過程序正義而獲得實體正義，因此，人們選擇的現(xiàn)代法治本身就是包含缺陷的治理方式；二是社會中的每個人都應(yīng)當(dāng)接受這種有缺陷的法治，因為在個案中可能產(chǎn)生問題的法治對于保護整個社會及其成員的幸福仍然是人類目前最為有效的治理方式。即使對于現(xiàn)代西方法治進行批評的西方學(xué)者也認同這樣的法治共識[3]31。

中國法院面臨的問題顯然復(fù)雜許多。法院機制首先意味著對于中國人傳統(tǒng)文化中有關(guān)糾紛解決方式的一種改革——屬于外來的文化。傳統(tǒng)文化基因隨著口頭和文字以及現(xiàn)代技術(shù)方式在廣大民眾意識中傳承下來，人們對于那種國家職能分工的審判機制至今不能完全接受，“告御狀”和 “進京喊冤”式的信訪仍然是他們看重的糾紛解決模式，同時，現(xiàn)代中國社會糾紛的解決已經(jīng)不再是改革開放初期解決冤假錯案時簡單地明辨是非或者黑白分明，而是牽涉改革過程中大量利益分配和調(diào)整問題，因此，人們對于糾紛的最終處理或者利益的最終實現(xiàn)寄希望于政府而不是法院。換言之，現(xiàn)階段法院機制的程序正義方式是難以獨立承擔(dān)人們目前糾紛處理之重的。其次，法律體系問題。如前所述，近百年的法制過程確定了中國成文法傳統(tǒng)，尊重和完善成文法體系成為近30年法治建設(shè)成果的重要體現(xiàn)。*九屆全國人大把在2010年建立完備的社會主義法律體系作為重要的法治目標。但是這一過程的復(fù)雜程度超出了人們的想象。其中經(jīng)歷了從政策到法律的規(guī)范性文本的更替，立法權(quán)力配置的統(tǒng)一與分散、集中與下放，法律文本的穩(wěn)定性與改革等社會實踐活動的沖突，法律制定與法律執(zhí)行(遵守)脫節(jié)等一系列矛盾和問題。現(xiàn)在我們擁有了一個門類齊全的法律體系，但是其中仍然存在著不科學(xué)、不完善和不權(quán)威的問題，因此，四中全會決議第一次明確“良法是善治之前提”并對立法改革措施具體化。成文法的問題成為程序正義能否實現(xiàn)的關(guān)鍵所在。*關(guān)于立法中存在的問題，20世紀80年代開始，人們從著力解決政策與法律效力顛倒(政策高于法律)、行政和部門立法、立法程序不完備問題。但是，現(xiàn)在的法律實踐似乎仍然沒有遠離那種法律與政策效力模糊狀態(tài)，而這種狀況有時反而被看成中國現(xiàn)代法治健全的象征，當(dāng)成一種對于現(xiàn)代法治中國化改造的成功范例。第三，即使限定在程序正義的語境和現(xiàn)行成文法背景中，中國社會實際上至今也沒有完成與形式主義法律相適應(yīng)的教育和知識準備。以實現(xiàn)政府主導(dǎo)型法治建設(shè)模式而展開的全民普法運動在普及法律知識的過程中并未能真正實現(xiàn)在中國社會培育法治土壤的目標，這既有公共權(quán)力機關(guān)未能確立守法和嚴格執(zhí)行的榜樣的問題，也有現(xiàn)代法律文本與程序安排與中國社會傳統(tǒng)秩序的不一致問題。*如普通話和書面語的審判。過于程序和程式化的法院審判可能成為當(dāng)事人觀念中法律職業(yè)人員自話自說的舞臺。因此，四中全會決議采取技術(shù)性手段改革法院審判方式是趨近兩種有關(guān)法院機制解讀的必要性措施。問題在于如何營造一種相匹配的社會環(huán)境，讓人們真正接受這種改革所提供的司法產(chǎn)品。

五、法律文本與司法裁量——成文法的地位與法官的主體作用

如上如述，成文法體系是我國當(dāng)前法治建設(shè)成果的重要體現(xiàn)，也是法治實踐重要的行為基礎(chǔ)。*十二屆全國人大常委會宣告2010年中國特色社會主義法律體系建成。但是四中全會決議中有關(guān)良法之治、科學(xué)立法和立法權(quán)配置的改革方案，實際上說明了我國的法律體系中存在諸多問題。比如，我國現(xiàn)行成文法由于立法機制和立法過程本身存在的問題而導(dǎo)致諸如法律條文相互矛盾、法律效力相互抵消等問題。立法問題是現(xiàn)代國家普遍存在的，其根本的原因在于生活狀況發(fā)生的復(fù)雜多變性和法律調(diào)整在時間上的滯后和方式上的有限之間的矛盾。各國實踐中對于這一問題的解決采取不同的辦法。

在英美普通法系國家，判例法的存在就是將立法權(quán)從專門的立法機構(gòu)中分離部分出來，使法官通過個案的處理過程進行法律的創(chuàng)造，制定判例法；大陸法系國家十分強調(diào)法律的確定性， 確定“確定原則”的主要原因是基于對法官的不信任，而“確定原則”的主要目的在于抑制法官創(chuàng)造法律的欲望。*盡管普通法系國家也存在法律“確定”，但后者的確定并非法律信條，其確定的實現(xiàn)可以通過司法判例這種方式?？ǘ嘧糁端痉ㄟ^程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館1998年11月版，第98頁。在具體案件的處理過程中，法官對于適用的法律條文存在著解釋的必要和可能，但這種法律解釋不僅必須符合成文法目的、專門立法者的立法意圖，而且必須加以嚴格的控制；我國目前的做法介于普通法系與大陸法系之間，既存在最高人民法院制定法律的司法解釋，也存在允許司法官員在執(zhí)行法律過程中運用其個人的智慧和專業(yè)能力來對個案進行必要而有限的法律創(chuàng)制——比如司法調(diào)解；但是，這兩種做法一直存在著質(zhì)疑。其中既有人們因為對成文法形成神圣化信奉的原因，也有最高法院的司法解釋常常劍走偏鋒、超范圍超權(quán)限制定法律的問題，更有法官在個案中曲解法律條文謀求個人私利的問題。由于最高法院的司法解釋權(quán)力來源于憲法，盡管司法解釋存在問題但是目前無法在憲法之外得到解決，因此法官個人對于法律在具體案件中的運用則被賦予特別的關(guān)注和責(zé)任。但是，立法的缺陷和問題不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒趴v，而在法官個人的智慧和品格仍然不能使人們信任和放心的情況下，用政治義務(wù)來彌補上述法律制度的缺陷就具有了特別重要的意義——這就是所謂兩個效果的統(tǒng)一問題。

中國法官的智慧在不同的司法場合被運用：法律規(guī)定存在缺陷和社會訴求超出法律層面。但是這種運用在正式制度上總是充滿風(fēng)險，這既由于我們僵化的現(xiàn)代成文法觀念，也由于人們對于歷史上人治恐懼產(chǎn)生的擔(dān)心，因此產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)問題是：我們不主張涉及法官個人判斷的自由裁量，同時在制度設(shè)計上也不主張法官需要經(jīng)驗和智慧。這部分原因是由于傳統(tǒng)上缺乏西方自然法這樣可以評判制定法的理念或者范疇，個人不能通過所謂的“良心確認”( 以自然法為標準)來實現(xiàn)對制定法的批評；部分原因是我國的法律職業(yè)人員、包括法官從來就沒有完全樹立起尊重法律權(quán)威的觀念和形象，同時國家在制度安排上也沒有把造就這樣的法律職業(yè)階層作為一項重要考量的前提。因此，無論是從法官職業(yè)的進口出口機制，還是在崗法官專業(yè)素質(zhì)的培養(yǎng)機制，既沒有設(shè)置滿足那種以成文法確定性為原則的大陸法系國家對于法官的專業(yè)優(yōu)勢和尊重成文法的理念的要求，更沒有滿足那種依靠判例法來解決法律問題的普通法系國家對于法官的職業(yè)操守和法治精神的要求；因此，實踐中我國法官在運用法律上就與普通人沒有區(qū)別，他們不具有運用法律上的任何特權(quán)和優(yōu)勢，以致法院判決的確定力和既判效果嚴重不足，質(zhì)疑司法判決成為既不違法，而且是一種在社會輿論中很具有正當(dāng)性和勇氣的行為。但是，作為現(xiàn)代社會糾紛解決的專門機構(gòu)而言，在運用法律方面權(quán)威和優(yōu)勢的缺失或者喪失最終必然影響到法律文本的權(quán)威和效力，法官是法律的重要代理人，一個沒有代理人的法律文本就如同掛在墻壁上的文物，盡管存在價值，但是在實際生活中完全可以被視而不見。

因此，這種制度安排無疑具有過于簡單。我們設(shè)想通過體現(xiàn)人民意志的國家權(quán)力機關(guān)制定出能夠滿足社會管理和生活所有需要的法律文本，同時為避免人民的整體意志被個別人所替代，我們在制度層面上堅定地拒絕了法官通過其專業(yè)能力和司法智慧參與法律創(chuàng)制的任何可能。但是，又由于成文法實際上無法滿足復(fù)雜多變的社會生活，司法實踐無法成為法官可以根據(jù)相關(guān)法律條文填寫標準答案的完全程式化過程。因此，當(dāng)前所提出的法律運用的合社會化要求(兩個效果的統(tǒng)一)和對于司法方式的靈活性變革(調(diào)解優(yōu)先)實際上又對法官個人智慧提出了非常嚴格和高標準的要求。

如此所形成的問題是：法律效果與社會效果的分離(如果存在)是發(fā)生和存在于立法領(lǐng)域的問題，如果通過司法領(lǐng)域來加以解決，就可能出現(xiàn)這樣兩種結(jié)果——要么法官堅持成文法確定原則，使社會生活符合法律文本的要求，盡管處理結(jié)果可能不合理、不合時宜；要么法官就離開現(xiàn)有的法律規(guī)定，追求輿論、政府等社會主體認為科學(xué)、合理的社會效果，做出不符合甚至是違背法律文本的裁判——法官修改了法律。從個案看，這種司法理念具有一定的合理性，特別是社會穩(wěn)定被當(dāng)成社會經(jīng)濟發(fā)展的重要指標和重要條件的情況下。但是，就國家法治建設(shè)而言，這種司法方式存在諸多需要進一步討論的問題：1、在個案中如何界定法律效果和社會效果的分離，標準是什么？標準是否也應(yīng)當(dāng)法定化？2、誰有權(quán)力或者能夠界定兩者的分離、以及分離的實際狀況，這種權(quán)力是否也應(yīng)當(dāng)通過法律文本的授予？3、個案中對于兩種效果的考量，是否出現(xiàn)成文法體系被虛化的可能，使法律文本成為立法機關(guān)的自話自說并最終影響國家法制的統(tǒng)一性？4、要使司法領(lǐng)域中兩個效果統(tǒng)一的司法方式最終符合國家法治的要求，協(xié)調(diào)兩者之間的矛盾應(yīng)當(dāng)遵循什么樣的觀念或者范疇，以使成文法文本精神與司法具體活動結(jié)論在某一個層面形成統(tǒng)一，而現(xiàn)行體制下的法官又可能通過什么方式獲得這種觀念和范疇？*當(dāng)前不同地方的法院對此有形形色色的創(chuàng)造：一是人民性。一方面奉勸法官脫下法袍、放下法槌，去法官為法民；另一方面是把民意代表請進法庭，讓他們廣泛參與法庭審判，使民眾為民官；二是實踐性。號召法官離開懸掛國徽、等腰三角設(shè)計布局的法庭，到田間地頭，貼近生活，噓寒問暖，巡回辦案；三是調(diào)和性，辦案以調(diào)解優(yōu)先，不分環(huán)節(jié)和階段，能調(diào)則調(diào)。司法不以明辨是非為目標，而以讓步息訴為目的。過度調(diào)解是一種對于人們追求法權(quán)利的抑制，過度調(diào)解在一定程度上是運用司法程序設(shè)計的成本和資源支出的制度壓力，迫使當(dāng)事人接受第二次的權(quán)利損害。

應(yīng)當(dāng)保持成文法和司法過程適當(dāng)?shù)膹埩Γ乔疤岜仨毷且跃S護法律權(quán)威為根本。不能因為法律文本存在瑕疵就藐視法律規(guī)范的效力。法律依據(jù)其地位的崇高性、功能的獨特性、內(nèi)容的普適性而獲得在社會治理過程中的權(quán)威。而每一次立法的改革或者變化都應(yīng)當(dāng)是增強這種權(quán)威的合法意義和正當(dāng)性；司法權(quán)威是法律權(quán)威最為重要的體現(xiàn)。其主要原因在于司法功能本身的裁判作用——定分止?fàn)?。因此，司法判決就是一種法律決定，具有相同于法律文本的效力。其品格應(yīng)當(dāng)是嚴肅的、不能輕易改變。*而目前的問題在于，當(dāng)司法決定出自于本身并不具有與法律相適應(yīng)的地位的法院(在制度設(shè)計上既不獨立，在社會認同方面也不崇高，并且本身常常不嚴格遵循法律進行)，因此，司法決定在程序上經(jīng)常是可逆的，既可以變化，還可以撤消；可以說，這樣的司法決定就不會是一個完整意義上的法律決定，而更加近似于一個行政行為。

無論如何，人們對于具備獨立行使審判權(quán)的法院仍然會提出自己的要求，即獨立審判必須在法律體系中有效運行。因此，必須明確和厘清法官在審判過程中的司法行為與法律的關(guān)系，以及法官對于法律可以發(fā)揮的作用和影響：

1.法官是法律真實執(zhí)行者，應(yīng)當(dāng)無條件地忠實于法律；

2.法官應(yīng)當(dāng)在個案中最細致、最合理地適用法律，體現(xiàn)法律中包含的正義和公平；

3.法官可以闡述法律的未盡之義，但是其名義必定是法律之下，立法應(yīng)當(dāng)處理或者解決的重大問題不能授權(quán)或者讓渡于司法過程，因為這可能造成法律的不一致甚至出現(xiàn)司法對社會(政治)的過度干預(yù)；

4.法官能夠在法律的名義下彌補法律的空白或者改善法律的缺陷，但是所有這些司法行為都必須是以體現(xiàn)(發(fā)現(xiàn))立法目的、意圖為前提。在成文法體制中，法官就不應(yīng)當(dāng)具有造法的功能；

5.法官的所有行為都應(yīng)當(dāng)是維護一個完善的法律制度，法官不能在法律和其他規(guī)則之間進行選擇，除非法律本身允許；

6.建立一個完善的法律體系是如此重要，而寬容和接受一個成熟的法律體系可能出現(xiàn)的問題是法治得以進行的前提，也是法治的原則。

作為一項重要的司法原則，獨立審判在我國無疑既具有正當(dāng)性又具有合法性?；谡蔚?、社會的、傳統(tǒng)的諸多因素，長期以來，獨立行使審判權(quán)更多地成為一種宣示中國法治自身正當(dāng)合理和現(xiàn)代化程度的標簽，在司法實踐中法院并不具備獨立審判的基本條件，因此也沒有能夠真正遵循這一原則審理案件。十八屆四中全會決議對于獨立行使審判權(quán)的理解和定位明顯不同于此前官方有關(guān)該問題的把握和解讀。決議從良法之治、機制保障、審判權(quán)運行改革、責(zé)任追究等方面系統(tǒng)地界定了獨立行使審判權(quán)的外部和內(nèi)部條件和要求，并且通過動員中國社會最具權(quán)威的力量——各級黨組織來推動涉及獨立審判的司法改革過程，使相關(guān)法官管理、財政保障、責(zé)任追究等措施的落實獲得最為國法和有力的支持。只要這種司法改革持續(xù)、穩(wěn)定地推行下去，人民法院的獨立行使審判權(quán)就不會再是一種憲法的形式性告白，而是會真正成為彰顯國家法治價值，保障人民權(quán)利的重要方式。

[1]李鼎楚.事實與邏輯——清末司法獨立解讀[M].法律出版社，2012.

[2]張培田.法的歷程——中國司法審判制度的演進[M].人民出版社，2007.

[3][美]帕特里夏·尤伊克.法律的公共空間——日常生活中的故事[M].商務(wù)印書館，2005.

責(zé)任編輯：饒娣清

The Status of the Court and Exercise Judicial Power Independently——Thinking about the Way of Judicial Reform in Current China

YANG Xiang

(HigherPeople'sCourtinHunanProvince,Changsha,Hunan410000,China)

It has become the authority that the judiciary must have the responsibility and shall take to exercise judicial power independently to resolve disputes. However, the values and guarantee of judicial independence vary from country to country. China's current Constitution clearly stipulates that the people's courts exercise judicial power independently, but the Constitution itself does not define how the people's courts exercise judicial power independently. In real life, people are not satisfied with the current situation that the court exercises judicial power: on the one hand, people think the court can not exclude the interference of extralegal factors in the process of resolving disputes; on the other hand, the court feels itself restrained by a variety of regulations, and the premise of independence in courts is not sound enough; another view holds that the court must be integrated into the overall social work since it is only a part of social governance, and independence in courts is just a declaration, or a limited and changeable judicial requirements. The judicial reform in our country urges independence in courts. It has a far-reaching meaning to investigate the historical tradition and the practice of how the court exercises judicial power, so as to understand the Decision of the fourth plenary session of the 18th CPC Central Committee on the issues of interdependence in courts and the associated reform measures.

status of the court; independence in courts；judicial reform

2014-12-05

楊 翔(1964-)，男，湖南汨羅人，湖南省高級人民法院副院長，法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會治理2011協(xié)同創(chuàng)新中心研究員，湘潭大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

DF05;DF82

A

1001-5981(2015)01-0024-08