凌洪斌˙

（武漢大學(xué)法學(xué)院 湖北武漢 430072）

■法學(xué)

敘述性商標(biāo)合理使用之證偽
——兼評我國新《商標(biāo)法》第59條第1款

凌洪斌˙

（武漢大學(xué)法學(xué)院 湖北武漢 430072）

商標(biāo)使用是實(shí)現(xiàn)商標(biāo)功能并彰顯商標(biāo)價值的根本途徑，因此也是商標(biāo)法領(lǐng)域的永恒課題。傳統(tǒng)理論認(rèn)為商標(biāo)合理使用是商標(biāo)使用的一種形式，具體分為敘述性使用和指示性使用兩種。但實(shí)質(zhì)上，敘述性使用并不是商標(biāo)意義上的使用，也與傳統(tǒng)合理使用的制度本質(zhì)和運(yùn)作機(jī)理不相符合，并不是真正意義上的合理使用，因而應(yīng)將其排除在合理使用范疇之外。如此，則有利于構(gòu)建科學(xué)合理的商標(biāo)合理使用制度，能更好地為法律實(shí)踐服務(wù)。

敘述性商標(biāo)；合理使用；符號；商標(biāo)功能

一、敘述性商標(biāo)合理使用的傳統(tǒng)認(rèn)知

商標(biāo)使用是商標(biāo)維系的生命之源，也是商標(biāo)價值實(shí)現(xiàn)的必要手段。從字面上看，商標(biāo)合理使用與商標(biāo)使用緊密相關(guān)。究竟何謂商標(biāo)合理使用？我國商標(biāo)立法并沒有針對“合理使用”作明確的表述或定義。但在商標(biāo)侵權(quán)司法實(shí)務(wù)中，被告方通常以合理使用作為侵權(quán)抗辯的“護(hù)身符”。因而在庭審中，以及在司法裁判文書中，“合理使用”這一詞匯出現(xiàn)的頻率較高①。我國理論界對商標(biāo)合理使用問題的看法分歧較大，甚至相左。譬如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有非商標(biāo)意義上的使用，才可能構(gòu)成合理使用[1]。而另有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有商標(biāo)意義上的使用，才有合理使用存在的空間[2]。這都屬于商標(biāo)合理使用的贊成者。事實(shí)上，即使在贊成派中，學(xué)者們對商標(biāo)合理使用的認(rèn)識也并不一致，尤其在類型化這一問題上[3-7]。另有部分學(xué)者對商標(biāo)合理使用理論持反對態(tài)度，從根本上否定合理使用。如有學(xué)者從商標(biāo)權(quán)的排他性角度分析，認(rèn)為商標(biāo)合理使用是一個偽命題或偽概念[8]?！罢撜卟徽J(rèn)同商標(biāo)的合理使用，主要是基于非商標(biāo)意義上的使用不可能構(gòu)成商標(biāo)合理使用的認(rèn)識”[9]，這也是主要的反對理由。

從認(rèn)同商標(biāo)合理使用者的視角來看，商標(biāo)合理使用一般包括敘述性合理使用和指示性合理使用兩種類型。我國商標(biāo)合理使用理論主要從歐美借鑒而來，尤其是美國。1946年《蘭哈姆法》第33條（b）（4）對敘述性使用予以直接規(guī)定，因此也被稱為法定商標(biāo)合理使用②。此外，《TRIPS協(xié)議》第17條、《歐共體商標(biāo)條例》第12條及《歐共體商標(biāo)立法一號指令》第6條、英國《商標(biāo)法》第8條、法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L713-6 條以及日本《商標(biāo)法》第26條均作了類似的商標(biāo)敘述性使用不侵犯商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)定③。傳統(tǒng)上都將上述條文視為敘述性商標(biāo)合理使用的立法例。我國新《商標(biāo)法》第59條第1款也明確規(guī)定：“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”。該條款由2002年我國頒布的《商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條沿襲并升格而成，因其與美國《蘭哈姆法》第 33條（b）（4）規(guī)定的敘述性合理使用內(nèi)容頗為接近④，因此一般認(rèn)為，我國《商標(biāo)法》該條款內(nèi)容亦屬于敘述性合理使用范疇。但我國學(xué)界對此稱謂較為多元，如將其稱之為描述性合理使用或說明性合理使用，也稱之為傳統(tǒng)合理使用或經(jīng)典合理使用等[10]。此外，我國司法實(shí)務(wù)界也對敘述性商標(biāo)合理使用予以認(rèn)可。譬如，北京市高級人民法院于2004年頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》 第 19 條規(guī)定：“商標(biāo)合理使用應(yīng)當(dāng)具備以下構(gòu)成要件：（1）使用出于善意；（2）不是作為商標(biāo)使用；（3）使用只是為了說明或描述自己的商品或服務(wù)；（4）使用不會造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)。”從該條表述上看，北京市高級人民法院把敘述性使用認(rèn)定為商標(biāo)合理使用。

然而嚴(yán)格來說，北京高院的上述《解答》第19條內(nèi)容本身邏輯無法自洽，因其意在闡釋商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件，但在第（2）項(xiàng)又提到“不是作為商標(biāo)使用”，從語言邏輯結(jié)構(gòu)考察，商標(biāo)使用是商標(biāo)合理使用的上位概念，既然連商標(biāo)使用都不能成立，怎又能成立商標(biāo)合理使用呢？如此，商標(biāo)合理使用豈不成為“無本”之木、“無源”之水？這一表述確實(shí)令人費(fèi)解。事實(shí)上，學(xué)界對敘述性合理使用質(zhì)疑的聲浪從未停息。筆者認(rèn)為，所謂的敘述性商標(biāo)合理使用既不符合傳統(tǒng)的“合理使用”的運(yùn)行機(jī)理，也不符合商標(biāo)意義上的“使用”要件，因此并無敘述性合理使用的存在空間，具體理由闡釋如下。

二、原因之一：與合理使用的運(yùn)行機(jī)理相悖

所謂知識產(chǎn)權(quán)的合理使用，按通說理解，是指第三人不需經(jīng)權(quán)利人許可也不必向其支付報(bào)酬或費(fèi)用的一種不侵權(quán)的使用行為。我國理論界和實(shí)務(wù)界對著作權(quán)和專利的合理使用問題均無異議⑤。但與著作權(quán)和專利權(quán)的合理使用相比，所謂的商標(biāo)敘述性合理使用的作用機(jī)理并不一致，具體表現(xiàn)在以下兩個方面。

（一）使用對象的來源不同。商標(biāo)的敘述性使用是針對第一含義（即敘述性詞匯的原始含義）的使用，主要包括商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)或者地名等詞匯，這些詞匯要么是通用標(biāo)準(zhǔn)或性能，要么是公共地名，都是來自于公共領(lǐng)域，并非創(chuàng)造出來的語言符號。申言之，敘述性詞匯并非像臆造性詞匯一樣因創(chuàng)造而具有較強(qiáng)的顯著性，它并不屬于專有領(lǐng)域，而是屬于公共領(lǐng)域的符號，是由社會共享的公共資源和公共知識。在司法實(shí)踐中，我國也有地名商標(biāo)敘述性使用的經(jīng)典案例發(fā)生。例如，在“百家湖”商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案中⑥，原告南京利源物業(yè)發(fā)展有限公司在 2000年注冊了“百家湖”商標(biāo)，“百家湖”是南京市江寧區(qū)轄區(qū)內(nèi)最大的一個湖泊。2001年，被告南京金蘭灣房產(chǎn)開發(fā)有限公司將其新開發(fā)的高層住宅樓盤冠名為“百家湖·楓情國度”，并以這個名稱進(jìn)行廣告宣傳。原告以被告侵犯其商標(biāo)專用權(quán)為由向法院起訴，本案最終經(jīng)再審程序，江蘇省高級人民法院明確指出：“利源公司作為商標(biāo)專用權(quán)人，雖有權(quán)禁止他人將與注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)識在相同或者類似的商品或服務(wù)上使用，但無權(quán)禁止他人在相同或者類似商品上正當(dāng)使用注冊商標(biāo)中含有的地名來表示商品與產(chǎn)地、地理位置之間的聯(lián)系”。本案再審法院最終認(rèn)定被告的使用不構(gòu)成侵權(quán)，也即否定了原告對該地名的專有使用權(quán)，主要也是認(rèn)為地名是一種公共資源，不能由某一主體壟斷獨(dú)享，否則便會極大地妨礙市場自由競爭。

而著作權(quán)和專利權(quán)的使用對象為作品或?qū)＠@兩者都是經(jīng)權(quán)利人獨(dú)創(chuàng)或創(chuàng)造而來，權(quán)利人傾注了較多的智慧和心血，它們并非原本處于公有領(lǐng)域之中。

（二）使用權(quán)利的來源不同。敘述性商標(biāo)權(quán)人享有的權(quán)利是對公共資源的“圈占”而產(chǎn)生，因而公眾的使用權(quán)是在必要之時對公共資源的“取回”而獲得，而不是商標(biāo)權(quán)人對公眾的私權(quán)“讓渡”而獲得。這與著作權(quán)和專利權(quán)的合理使用人的權(quán)利產(chǎn)生路徑正好相反。著作權(quán)或?qū)＠麢?quán)的第三人合理使用實(shí)質(zhì)是對該項(xiàng)專有權(quán)的一種法定的免責(zé)使用，基于利益平衡和促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)文化進(jìn)步的目的，著作權(quán)人或?qū)＠麢?quán)人將其權(quán)利適當(dāng)讓渡給社會公眾，權(quán)利人對符合社會公共利益的使用承擔(dān)一定的容忍義務(wù)。因敘述性詞匯本身是一種公共知識，按常理判斷，公知應(yīng)當(dāng)公用，顯然商標(biāo)敘述性使用的使用人的權(quán)利并不是基于商標(biāo)權(quán)利人的讓渡而獲得。正如有學(xué)者所言：“事實(shí)上，正當(dāng)使用或者描述性使用，本來就不屬于商標(biāo)權(quán)的范圍，商標(biāo)所有人無權(quán)加以禁止”[11]。總之，敘述性商標(biāo)使用并不符合傳統(tǒng)合理使用的制度觀念和運(yùn)行機(jī)理。

三、原因之二：缺失“商標(biāo)意義上”之“使用”行為

雖然學(xué)界對商標(biāo)合理使用的問題尚未達(dá)成共識，但從中不難發(fā)現(xiàn)，無論是贊成者還是反對者，爭論都聚集在“商標(biāo)意義上的使用”這一焦點(diǎn)上⑦。因此對“商標(biāo)意義上的使用”的準(zhǔn)確界定是厘清商標(biāo)合理使用制度的關(guān)鍵，也是判斷商標(biāo)合理使用的前提。我國新《商標(biāo)法》第48條對“商標(biāo)的使用”做了明確的法律界定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”。對此，我國相關(guān)法院也在案例中予以認(rèn)同。例如，在普拉達(dá)公司訴陜西東方源公司和華商報(bào)社商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭一案中⑧，西安中級人民法院在一審民事判決書中更明確提出了商標(biāo)性使用的構(gòu)成要件，該判決指出：“商標(biāo)性使用應(yīng)具備的條件為：商標(biāo)必須在商業(yè)活動中使用；使用商標(biāo)是為了標(biāo)示商品或服務(wù)的來源；通過使用商標(biāo)能夠使相關(guān)公眾識別商品來源?！憋@然，該判決書載明的“商標(biāo)性使用的必備條件”與上述商標(biāo)意義上使用的構(gòu)成要件完全一致。據(jù)此，筆者認(rèn)為，“在商業(yè)中使用”和“發(fā)揮商品或服務(wù)識別功能的使用”是“商標(biāo)意義上的使用”的兩個基本構(gòu)成要件，其中第一個要件是前提，第二個要件是核心，兩者密不可分，缺一不可。

（一）在商業(yè)中使用。我國新《商標(biāo)法》第48條“……，以及其他商業(yè)活動中”的表述充分說明了《商標(biāo)法》規(guī)定的“商標(biāo)使用” 是以商業(yè)活動中的使用為基本前提的。國外也有類似的立法例，如美國《蘭哈姆法》從定義“商標(biāo)”的角度，強(qiáng)調(diào)了“商業(yè)中使用”的必要性，該法第45條（a）款要求商業(yè)標(biāo)志應(yīng)該是：①“在商業(yè)中使用的”或②“已注冊的并且有真實(shí)意圖將在商業(yè)中所使用的” 。歐共體國家也有類似規(guī)定：“商標(biāo)必須在‘商業(yè)中使用’才構(gòu)成侵權(quán)，這也是《歐共體商標(biāo)條例》（CTMR）第9條所規(guī)定的所有商標(biāo)侵權(quán)的理由的一個先決條件”[12]。毋庸置疑，商標(biāo)根植于商業(yè)活動之中，商標(biāo)使用也不應(yīng)游離于商業(yè)環(huán)境之外。

我國新《商標(biāo)法》第48條因是對商標(biāo)的“使用”這一行為進(jìn)行界定，所以采取的是行為立法模式，而非身份立法模式。申言之，從該條具體表述來看，并沒有針對“商標(biāo)的使用”主體進(jìn)行限定，因此理論上該使用既可以是商標(biāo)權(quán)利人自身的使用，也可以是第三人或他人的使用。另外，新《商標(biāo)法》第59條第1款本身并未規(guī)定“第三人”的敘述性使用是否應(yīng)當(dāng)在商業(yè)活動中，因此依據(jù)“法無禁止即自由”的私法一般法理，使用人既可將該款規(guī)定的使用要素在商業(yè)活動中使用，也可在非商業(yè)活動中使用。這也在某種程度上導(dǎo)致公眾對合理使用應(yīng)否是商業(yè)中的使用的認(rèn)識產(chǎn)生混亂，甚至走入誤區(qū)。如，在江蘇高院審理的江蘇佳弘貿(mào)易有限公司等訴沭陽中遠(yuǎn)進(jìn)出口有限公司的二審案件中⑨，上訴人主張：“被上訴人的行為不屬于我國商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)合理使用，而是一種商業(yè)性使用行為”。在本案中，上訴方顯然認(rèn)為商業(yè)性使用不能構(gòu)成商標(biāo)合理使用，而且混淆了商業(yè)性使用與商標(biāo)性使用的差異。筆者對此主張不敢茍同，原因在于：結(jié)合前述《商標(biāo)法》第48條的規(guī)定，依據(jù)法律解釋學(xué)的體系解釋方法，新《商標(biāo)法》59條第1款規(guī)定的使用也應(yīng)不能缺失“商業(yè)活動中”這一大前提。

非商業(yè)活動中的使用在學(xué)理上被稱為“非商業(yè)性使用”，常見的有：新聞報(bào)道、評論和詞典編撰中的使用等。也有學(xué)者將這類使用稱之為“作品性使用”[3]。也即著作權(quán)法意義上的使用，屬于表達(dá)自由的理論范疇。從權(quán)利屬性上看，表達(dá)自由是憲法所保障的公民基本權(quán)利，因而該種使用商標(biāo)的權(quán)利不是私權(quán)屬性的民事權(quán)利，而是具有更高位階的憲法性權(quán)利。這一權(quán)利已超越私權(quán)范疇而上升到公權(quán)領(lǐng)域，顯然不再屬于商標(biāo)的權(quán)屬范圍，不在商標(biāo)權(quán)的討論之列，因而也就不存在所謂商標(biāo)合理使用與否的問題。美國在2006年頒布的《商標(biāo)淡化修訂法案》更明確指出，包括戲仿、批評等在內(nèi)的所有新聞報(bào)道及評論中涉及馳名商標(biāo)權(quán)利人及其商品或服務(wù)的非商業(yè)上使用均不侵犯商標(biāo)權(quán)。因非商業(yè)性使用一般不會與商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)生競爭利益沖突，故對其適用的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也相對較為寬松。但如果在商業(yè)環(huán)境下發(fā)表類似的言論，則應(yīng)受嚴(yán)格檢視，除商標(biāo)法外，在實(shí)踐中還可能受競爭法的規(guī)制。綜上所述，筆者認(rèn)為，非商業(yè)性使用因欠缺“商標(biāo)意義上的使用”的第一個構(gòu)成要件，即“商業(yè)中使用”要件，因而不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用，自然也被排除在商標(biāo)合理使用范圍之外。

（二）該使用發(fā)揮了商標(biāo)的識別功能。商標(biāo)是用于識別商品或服務(wù)來源的標(biāo)記，識別功能是商標(biāo)的第一要義，也是商標(biāo)的基本功能。倘若消費(fèi)者不能通過商品的商標(biāo)來有效區(qū)分不同的生產(chǎn)者或經(jīng)營者，那么商標(biāo)最基本的識別功能都無法得以發(fā)揮，商標(biāo)也就喪失了其存在的價值和意義。國外也有學(xué)者持相同觀點(diǎn)。日本學(xué)者主流觀點(diǎn)認(rèn)為如果商標(biāo)的使用沒有發(fā)揮識別功能的話，則不構(gòu)成商標(biāo)使用[13]。對此，我國也有司法案例予以認(rèn)可，如：在輝瑞公司立體商標(biāo)侵權(quán)一案中⑩，最高人民法院認(rèn)為，對于不能起到標(biāo)識來源和生產(chǎn)者作用的使用，不能認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用，他人此種方式的使用不構(gòu)成使用相同或者近似商標(biāo)，不屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。該判決清楚表明，商標(biāo)侵權(quán)意義上的商標(biāo)使用應(yīng)以起到標(biāo)識來源和生產(chǎn)者的作用為必要條件，也與我國新《商標(biāo)法》第48條的規(guī)定高度契合。因此，按照我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)意義上的使用應(yīng)是指能識別商品或服務(wù)來源的使用。

依據(jù)瑞士語言學(xué)大師索緒爾的符號學(xué)理論分析，商標(biāo)標(biāo)識本身僅是一種語言符號，而符號背后蘊(yùn)藏的商業(yè)信譽(yù)才能真正體現(xiàn)該符號的價值。商標(biāo)的符號標(biāo)記與彰顯的商譽(yù)，其實(shí)并非通常所類比的硬幣的兩面，即“一體兩面” 的關(guān)系，而是反映事物表象和本質(zhì)的表里關(guān)系。形象地說，符號是外衣，商譽(yù)是身軀，符號是可感知的表層的外在，而商譽(yù)是深層的無形的內(nèi)在。符號有“能指”和“所指”兩方面的指代功能，就敘述性使用而言，使用人僅進(jìn)行“能指”的使用（符號的使用），而不是“所指”的使用（商譽(yù)的使用），敘述性詞匯在固有含義上的使用并不能將該詞匯與原產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行對應(yīng)，也即不會使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，因而該使用并沒有發(fā)揮原商標(biāo)所具有的區(qū)別來源的功能，因此并不是對原有商標(biāo)的使用。因此敘述性商標(biāo)倘若只具有第一含義，是不能獲得商標(biāo)專用權(quán)的?！熬哂械诙x的描述性商標(biāo)受商標(biāo)保護(hù)。當(dāng)被控侵權(quán)商標(biāo)被公平地、善意地使用，只是用來向使用人描述當(dāng)事人的商品或服務(wù)，或它們的地理來源時，商標(biāo)侵權(quán)被告人可以進(jìn)行抗辯。該抗辯只適用于涉及描述性標(biāo)志的訴訟，而且被告只能使用其描述意義，而不能使用其商標(biāo)意義”[14]。商標(biāo)權(quán)人無權(quán)阻止其他人在其原始含義上進(jìn)行使用。因此，他人將描述性詞匯使用于某類商品或服務(wù)，而沒有在商標(biāo)意義上使用的，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)無權(quán)禁止。實(shí)際上，按照新《商標(biāo)法》第59條第1款的規(guī)定，在具體使用形式上，敘述性使用也并非是對原商標(biāo)完整的使用，而只是對其部分的構(gòu)成要素進(jìn)行使用，嚴(yán)格意義上來說，并沒有使用原商標(biāo)，因而客觀上也決定敘述性使用不可能達(dá)到與原商標(biāo)所發(fā)揮的識別功能一樣的效果。從商標(biāo)功能的角度考察，敘述性詞匯因欠缺顯著性特征，消費(fèi)者一般很難直接將其與特定商品或服務(wù)的來源進(jìn)行連接。如提到“珠江”一詞，人們大腦中的第一反應(yīng)可能是“廣東省境內(nèi)的一條河流”這一概念，而不會直接聯(lián)想到諸如“珠江啤酒”或“珠江鋼琴”等特定商品或服務(wù)。因此，商標(biāo)的敘述性使用并沒有發(fā)揮識別原商標(biāo)所附載的商品或服務(wù)的不同來源的功能。不具有商標(biāo)識別功能意義上的使用，其實(shí)只是商標(biāo)符號的形式上的使用，而不是彰顯商譽(yù)的商標(biāo)靈魂的使用。

綜上，商標(biāo)敘述性使用符合“在商業(yè)中使用”的“商標(biāo)意義上使用”的第一個構(gòu)成要件。但明顯缺失第二個要件，即“該使用發(fā)揮了商標(biāo)的識別功能”，因此商標(biāo)的敘述性使用不是商標(biāo)意義上的使用，而商標(biāo)意義上的使用是商標(biāo)合理使用的判定前提，所以敘述性商標(biāo)使用自然也就不應(yīng)歸類為商標(biāo)合理使用。其實(shí)也有學(xué)者明白指出敘述性使用是非商標(biāo)意義上的使用，但反而據(jù)此將其歸類為商標(biāo)合理使用[15]。對這一主張筆者并不認(rèn)同，因?yàn)椴皇巧虡?biāo)意義上的使用，那么就只是語言符號形式上的使用，根本沒有發(fā)揮商標(biāo)的識別功能，所以不能稱之為新《商標(biāo)法》48條所定義的“商標(biāo)的使用”。

目光再移轉(zhuǎn)到我國商標(biāo)敘述性合理使用所師承的美國《蘭哈姆法》第33條（b）（4）上，該條其實(shí)已明確提到“被控侵權(quán)使用的名稱、用語或圖案，不是商標(biāo)性使用，……?！彪y怪有學(xué)者直言：“《蘭哈姆法》為“Classic Fair Use”設(shè)定的首要條件，即為“非商標(biāo)性的使用”（otherwise than as a mark），就此而言，“Classic Fair Use”并非真正是對“商標(biāo)”的合理使用”[3]。由此觀之，在美國商標(biāo)立法上，敘述性合理使用的“合理使用”的法律邏輯證成也同樣并非無懈可擊。

四、結(jié)語

正確把握商標(biāo)權(quán)的專用權(quán)屬性，合理界定商標(biāo)的權(quán)利范圍，既能夠確保合理利用商標(biāo)資源，又能夠維護(hù)公平競爭。因此，闡釋敘述性商標(biāo)使用是否屬于商標(biāo)合理使用范疇，意義重大。筆者在通過對合理使用制度本質(zhì)及運(yùn)行機(jī)理的考察以及提出具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)而對商標(biāo)合理使用進(jìn)行重新界定的基礎(chǔ)之上，得出一個基本結(jié)論：敘述性使用不屬于商標(biāo)合理使用范疇，即商標(biāo)敘述性合理使用是一個偽概念。但同時需要說明的是，敘述性使用雖然不屬于合理使用，但并不能因此斷定它是一種侵權(quán)使用行為，或許這就是我國新《商標(biāo)法》第59條第1款采用“正當(dāng)使用”而非傳統(tǒng)理論所使用的“合理使用”的立法表述的真正原因。

[注 釋]

① 筆者在“萬律中國”數(shù)據(jù)庫，選中“裁判文書”欄目，輸入“商標(biāo)合理使用”搜索，顯示的案例有15個，而同樣輸入“商標(biāo)正當(dāng)使用”，顯示的結(jié)果為6個。

② 參看美國《蘭哈姆法》第33（b）（4）內(nèi)容。此外，美國商標(biāo)合理使用還包括另一種形式:指示性合理使用。其主要通過判例予以確立并發(fā)展。

③ 具體內(nèi)容參閱《TRIPS協(xié)議》第17條、《歐共體商標(biāo)條例》第12條、《歐共體商標(biāo)立法一號指令》第6條、英國《商標(biāo)法》第8條、法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L 713-6條和日本《商標(biāo)法》第26條。

④ 具體請參閱我國《商標(biāo)法》第59條內(nèi)容和美國《蘭哈姆法》第33（b）（4）內(nèi)容。

⑤ 關(guān)于我國著作權(quán)和專利權(quán)合理使用的規(guī)定，可參閱《著作權(quán)法》第22條和《專利法》第63條的相關(guān)規(guī)定。

⑥ 參看江蘇省高級人民法院（2004）蘇民三再終字第001號民事判決書。

⑦ “商標(biāo)意義上的使用”也稱之為“商標(biāo)性使用”或“商標(biāo)法意義上的使用”，三者概念等同。

⑧ 參看陜西省西安市中級人民法院（2013）西民四初字第00227號民事判決書。

⑨ 參看江蘇省高級人民法院（2012）蘇知民終字第0297號民事判決書。

⑩ 參看最高人民法院（2009）民申字第268號民事判決書。

[1]王嵐.商標(biāo)的合理使用及其判定[J].人民司法,2011(16):43.

[2]祝建軍.判定商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)以成立“商標(biāo)性使用”為前提-蘋果公司商標(biāo)案引發(fā)的思考[J]知識產(chǎn)權(quán),2014(1):23.

[3]周俊強(qiáng),王曙光.商標(biāo)合理使用的概念內(nèi)涵與運(yùn)行機(jī)理[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版,2012(5):30.

[4]杜穎.指明商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)合理使用-以美國法為中心的比較分析[J].法學(xué)論壇,2008(5):43.

[5]馮曉青.商標(biāo)權(quán)的限制研究[J].學(xué)海,2006(4):139-141.

[6]王蓮峰.商標(biāo)合理使用規(guī)則的確立和完善—兼評〈商標(biāo)法(修改稿)〉第64條[J].政治與法律,2011(7):75.

[7]曹遠(yuǎn)鵬.商標(biāo)合理使用的判斷因素[J].景德鎮(zhèn)高專學(xué)報(bào),2008(3):36.

[8]李琛.名教與商標(biāo)保護(hù)[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2005(5):63.

[9]劉明江.商標(biāo)效力及其限制研究[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2010:167.

[10]胡濱斌.論中國商標(biāo)合理使用制度的建構(gòu)[J].北京交通大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版),2009(2):81.

[11]李明德.美國知識產(chǎn)權(quán)法(第2版)[M].北京:法律出版社,2014:538.

[12]L BENTLY,B SHERMAN.Intellectual Property Law[M].Oxford:Oxford University Press,2009:918.

[13]杜穎.社會進(jìn)步與商標(biāo)觀念:商標(biāo)法律制度的過去、現(xiàn)在和未來[M].北京:北京大學(xué)出版社,2012:53.

[14]ROBERT P MERGES,PETER S MENELL,MARK A LEMLEY.Intellectual Property in the New Technological Age[M]. New York:Wolters Kluwer Law & Business,2010:755.

[15]沈婷.論商標(biāo)合理使用[J].上海海關(guān)學(xué)院學(xué)報(bào),2013(4):81.

The Falsification of the Trademark Descriptive Fair Use——Based on the Review of Trademark Law Article 59(1)

LING HONGBIN
(School of Law, Wuhan University, Wuhan, 430072, China)

The use of trademark is the fundamental way to achieve the trademark functions and demonstrate its value. It’s also an eternal subject in the field of trademark law. In traditional theory, the fair use of trademark is a form of trademark use and it can fall into two categories--- descriptive fair use and nominative fair use. But in fact, the descriptive fair use is inconsistent with the trademark law as well as the nature and operating mechanism of the traditional fair use. Thus, it should be excluded from the category of faire use, which will be favorable to the establishment of trademark fair use system and the legal practice.

descriptive fair use; fair use; symbols; trademark functions;

D923.4

A

1008-472X(2015)01-0057-06

本文推薦專家：

寧立志，武漢大學(xué)法學(xué)院，教授，博士生導(dǎo)師,研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法、競爭法。

聶建強(qiáng)，武漢大學(xué)法學(xué)院，教授，研究方向：國際知識產(chǎn)權(quán)法、比較知識產(chǎn)權(quán)法、WTO法。

2014-11-27

本文是國家社科基金項(xiàng)目“‘和諧世界’理念下國際知識產(chǎn)權(quán)制度重構(gòu)的若干法律問題研究”（項(xiàng)目編號：08BFX083）的階段性成果。

凌洪斌（1982-），男，江西贛州人，武漢大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)博士研究生，法學(xué)講師。