程雪陽

也論中國土地制度的憲法秩序：與賀雪峰先生商榷＊

程雪陽＊＊

無論是從憲法作為根本法的地位，還是從憲法變遷史的角度來看，以現(xiàn)行《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等法律為基礎所建立的土地產(chǎn)權(quán)、土地管理、土地征收和土地財政制度，背離了中國土地制度的憲法秩序，而不是對中國憲法中土地條款的恰當具體化。如果要進一步落實中國土地制度的憲法秩序，應當按照憲法關(guān)于“國家尊重和保障人權(quán)”和所有權(quán)平等的規(guī)定，推進土地制度的全面深化改革，從而確保具體的土地法律制度回歸到以人權(quán)保障為核心的憲法秩序當中。

土地制度 憲法秩序 制度變遷 憲法解釋

一、引言

“中國土地制度的憲法秩序”這個術(shù)語是賀雪峰先生首先提出來的。在2013年的《地權(quán)的邏輯II：地權(quán)變革的真相與謬誤》一書中，賀先生將“土地公有，地利共享，消滅土地食利者的規(guī)范和實踐”稱為“中國土地制度的憲法秩序”，并認為支撐這個憲法秩序的具體制度包括：（1）農(nóng)地集體所有，農(nóng)戶只擁有承包經(jīng)營權(quán)；（2）城市建設用地國有，農(nóng)地已經(jīng)征收為城市建設用地的，土地性質(zhì)即由集體所有變?yōu)閲校唬?）最嚴格的耕地保護政策，非經(jīng)國家批準，地方政府不得隨意占用耕地；（4）用途管制，無論是城市商業(yè)用地和工業(yè)用地，還是農(nóng)村建設用地、基礎設施建設用地，都不得隨意改變用途。1賀雪峰：《地權(quán)的邏輯II：地權(quán)變革的真相與謬誤》,東方出版社2013年版，第36—37頁。

在2014年的《城市化的中國道路》一書中，賀先生進一步將“中國土地制度的憲法秩序”明確為“我國現(xiàn)行的征地制度和土地財政模式”。他還認為，這一憲法秩序的來源，正是新中國的新民主主義革命（打土豪，分田地，獲得土地的農(nóng)民當家做主人）和20世紀50年代的社會主義革命（農(nóng)村土地集體化和城市土地國有化），具體的表現(xiàn)則為我國現(xiàn)行《土地管理法》第43條和第47條關(guān)于國家壟斷土地一級市場，農(nóng)村土地原則上只能用于農(nóng)業(yè)建設，征收農(nóng)村土地按原用途給予補償?shù)囊?guī)定。2賀雪峰：《城市化的中國道路》,東方出版社2014年版，第119—121頁?；诖朔N認識，賀先生認為，時下學界、媒體乃至政府決策部門對于征地制度和土地財政模式的批評，特別是對“低價征地，高價賣地”的反思，是不可思議的。而他要做的工作，就是要拼盡全力為現(xiàn)行的征地制度和土地財政模式進行辯護，避免中國因為激進的城市化而落入中等收入陷阱。3同上，第17—18頁。

賀先生能在鄉(xiāng)土調(diào)研的過程中，觀察、總結(jié)和提煉出“中國土地制度的憲法秩序”，著實讓人欽佩。但在欽佩之余，筆者認為，由于賀先生對新中國土地法律制度的歷史變遷缺乏全面梳理，對現(xiàn)行土地法律合憲性缺乏細致分析，對于現(xiàn)代憲法的核心精神缺乏必要了解，因此他所總結(jié)出來的“中國土地制度的憲法秩序”非但不能成立，而且是對“憲法秩序”這個術(shù)語的誤讀和誤用。

為了更加清晰地說明這個問題，筆者將從土地制度變遷史和憲法解釋的角度著力分析。在文章的第一部分，諸公將會看到，賀先生所說的“土地制度的憲法秩序”不是20世紀40年代的新民主主義革命和20世紀50年代的社會主義革命的遺產(chǎn)，而是20世紀90年代以后才逐步建立的。不過，即便如此，這一套成型于20世紀90年代的土地制度也構(gòu)不成“憲法秩序”，因為它建立之初就存在巨大的合憲性爭議，而且其具體的制度規(guī)定也并不符合我國現(xiàn)行憲法的精神、原則和具體規(guī)定。文章的第二部分著重以《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》為例，分析現(xiàn)行土地相關(guān)法在制定過程中引發(fā)的違憲爭議。文章的第三部分則著重分析現(xiàn)行土地相關(guān)法違憲的具體表現(xiàn)和特征。在文章的最后，筆者認為，我們應當支持當下中央政府正在推進的土地制度全面深化改革，從而確保具體的土地法律制度回歸到以人權(quán)保障為核心的憲法秩序當中。

二、現(xiàn)行土地制度成形于20世紀90年代

首先，在土地問題上，20世紀40年代的新民主主義革命和20世紀50年代的社會主義革命是兩個方向完全相反的運動，前者致力于土地所有權(quán)歸農(nóng)民所有，后者則試圖將已經(jīng)歸農(nóng)民和市民的土地所有權(quán)集體化或國有化，因此這兩者是不可能共同構(gòu)成同一個憲法秩序的。

其次，即使我們暫且忽視新民主主義革命與社會主義革命之間的根本性差異，認為這兩者屬于同一套土地制度的憲法秩序，其具體表現(xiàn)也不可能是“我國現(xiàn)行《土地管理法》第43條和第47條關(guān)于國家壟斷土地一級市場，農(nóng)村土地原則上只能用于農(nóng)業(yè)建設，征收農(nóng)村土地按原用途給予補償?shù)囊?guī)定”，因為20世紀50年代的農(nóng)業(yè)的社會主義改造以及人民公社化運動，并不是要建立國家對土地一級市場的壟斷，而是要徹底取消土地的資產(chǎn)價值，廢除土地市場，并以“計劃—命令”為基礎的土地無償劃撥制度取而代之。

最后，改革開放以后，雖然經(jīng)歷了許多曲折，但土地所具有的資產(chǎn)價值和市場價值被中國人重新接受。在農(nóng)村，農(nóng)民們擁有了使用集體土地搞家庭承包和開辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的權(quán)利；在城市，政府則開始通過協(xié)議或者公開拍賣的方式出讓國有土地的使用權(quán)。為了適應這種社會發(fā)展的需要，1988年4月12日，七屆人大一次會議通過了兩條重要的憲法修正案，其中第二條修正案就是“土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。”同年12月29日，全國人大常委會同年根據(jù)國務院《關(guān)于提請修改〈中華人民共和國土地管理法〉的議案》，將《憲法》第2條修正案具體化為“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務院另行規(guī)定” （1988年《土地管理法》第2條第4款）。

1993年，中共中央通過了著名的《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》。該決定提出，“在本世紀末初步建立起新的經(jīng)濟體制，是全黨和全國各族人民在新時期的偉大歷史任務?！斍芭嘤袌鲶w系的重點是，發(fā)展金融市場、勞動力市場、房地產(chǎn)市場、技術(shù)市場和信息市場等”，同時又令人吃驚地指出，“我國地少人多，必須十分珍惜和合理使用土地資源，加強土地管理。切實保護耕地，嚴格控制農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)用地。國家壟斷城鎮(zhèn)土地一級市場。實行土地使用權(quán)有償有限期出讓制度，對商業(yè)性用地使用權(quán)的出讓，要改變協(xié)議批租方式，實行招標、拍賣。同時加強土地二級市場的管理，建立正常的土地使用權(quán)價格的市場形成機制。通過開征和調(diào)整房地產(chǎn)稅費等措施，防止在房地產(chǎn)交易中獲取暴利和國家收益的流失?！?《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》，中國共產(chǎn)黨第十四屆中央委員會第三次全體會議于1993年11月14日通過。

此后，“國家壟斷城鎮(zhèn)土地一級市場”正式登上了歷史舞臺。為了落實上述決定，立法者改變了他們對于《憲法》第2條修正案的看法。1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第8條出現(xiàn)了“集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國家土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可出讓”的規(guī)定；1998年《土地管理法》再次修改，其中第2條關(guān)于“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定被拋棄，取而代之的是第43、47條和第63條關(guān)于農(nóng)村土地原則上只能用于農(nóng)業(yè)建設，征收農(nóng)村土地按原用途給予補償，集體建設用地原則上不得在土地市場上流通的規(guī)定。而正是《城市房地產(chǎn)管理法》和《土地管理法》的上述規(guī)定構(gòu)成了現(xiàn)行土地制度的基礎。

三、現(xiàn)行土地制度建立之初的違憲爭議

基于上述歷史梳理，我們至少可以得出以下兩點結(jié)論：其一，現(xiàn)行土地管理和產(chǎn)權(quán)制度不是20世紀50年代就形成的，也不是社會主義革命的最終成果，而是形成于20世紀90年代以后的改革開放時期；其二，現(xiàn)行土地管理和產(chǎn)權(quán)制度不但違背了20世紀80年代改革的方向和目標，而且違背了《憲法》第2條修正案的原則和精神。因為當1988年《憲法》修正案將《憲法》第10條第4款從原來的“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”規(guī)定，修改為“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”時，其修憲的意圖在于，土地的各種使用權(quán)原則上是可以轉(zhuǎn)讓和自由流通的，只有例外的情況下才可以限制這種權(quán)利。而現(xiàn)行土地相關(guān)法（特別是《城市房地產(chǎn)管理法》和《土地管理法》）恰恰不是這樣的，它們將原則變成了例外，例外變成了原則。

賀先生以及與賀先生持有相同看法的專家學者可能會說，《城市房地產(chǎn)管理法》和《土地管理法》并沒有違反憲法，因為《憲法》第2條修正案將土地使用權(quán)如何轉(zhuǎn)讓的規(guī)則設置權(quán)留給了法律來處理，而包括上述兩部法律在內(nèi)的各種法律已經(jīng)就這個問題作出了明確的規(guī)定。比如，林輝煌博士去年就寫文章批評說，1998年的《土地管理法》，2002年的《農(nóng)村土地承包法》以及2007年的《物權(quán)法》都為集體土地的流轉(zhuǎn)設立了明確的規(guī)則。依照這些法律以及相關(guān)政策：（1）土地承包經(jīng)營權(quán)人“有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)”；（2）通過“搭房賣地”，農(nóng)村的宅基地使用權(quán)也是可以流轉(zhuǎn)的；（3）鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在破產(chǎn)的時候，也可以將其所持有的集體建設用地使用權(quán)進行流轉(zhuǎn)。5林輝煌：《與周其仁教授商榷——農(nóng)地農(nóng)房不入市違憲嗎》，載觀察者網(wǎng)，http://www.guancha.cn/lin-huihuang/2014_09_015_267090.shtml。林博士的上述論證并非完全是錯誤的，起碼其強調(diào)的第一點就是正確的。然而，這種正確性并不能掩蓋和挽救他對現(xiàn)行憲法和土地相關(guān)法總體判斷的失誤。如果人們覺得這個論斷過于抽象，筆者將對《城市房地產(chǎn)管理法》和《土地管理法》的制定和修改歷史作簡要的梳理。

1994年7月5日，八屆全國人大常委會第八次會議通過了《城市房地產(chǎn)管理法》。該法第1條規(guī)定，“為了加強對城市房地產(chǎn)的管理、維護房地產(chǎn)市場秩序，保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，促進房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，制定本法”。參與該部法律制定過程的立法官員很快就出臺了《城市房地產(chǎn)管理法釋義》，這讓我們可以清晰地了解第1條規(guī)定的具體內(nèi)涵。當時的立法者認為：

我國城市基礎設施建設最大的困難是資金短缺，在舊的國有土地使用制度下，土地使用者無償無期限使用土地，土地所有者卻無任何收益，形成城市基礎設施建設只有投入沒有回收，政府投入越多，財政包袱就越重的惡性循環(huán)。實行國有土地有償，有限期使用制度，把本應歸國家的土地收益收歸人民政府，以地養(yǎng)地，以地生財，就從根本上解決了城市基礎設施建設的難題?！康禺a(chǎn)業(yè)的發(fā)展，不僅可以為城市經(jīng)濟發(fā)展提供基本物質(zhì)基礎和前提，而且有利于逐步改善城市居民的居住條件，有利于為國家開辟一條重要財源，加速城市建設和經(jīng)濟的發(fā)展。因此要通過立法“依法促進房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，使其真正成為國民經(jīng)濟的一個重要支柱產(chǎn)業(yè)”。6房維廉主編：《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法釋義》，人民法院出版社1994年版，第6、8頁。另外，根據(jù)本書前言的介紹，該書的主編房維廉先生時任全國人大常委會法工委經(jīng)濟法室主任，副主編潘明才先生時任國家土地管理局政策法規(guī)司司長，其他參與編寫的人員是全國人大常委會法工委、國家土地管理局、國務院法制局參加立法工作的同志。

在全國人大常委會審議《城市房地產(chǎn)管理法》法律草案的過程中，有人大常委反對草案中關(guān)于“集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國家土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可出讓”的規(guī)定（草案第9條）。理由如下：

集體所有的土地，應當允許由所有權(quán)人出讓，當然應當有所限制，如基本農(nóng)田保護區(qū)的土地不得出讓。理由是，1988年4月七屆全國人大第一次會議通過的憲法修正案規(guī)定，土地的使用權(quán)可以依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓；1988年12月七屆全國人大常委會第五次會議通過的關(guān)于修改土地管理法的決定，明確規(guī)定集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。集體所有的土地的所有權(quán)，包含對土地的使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)，理應可以由所有權(quán)人出讓。如果所有權(quán)人無權(quán)出讓，只有征用后才能出讓進入房地產(chǎn)市場，是不合理的，也是與憲法和土地管理法的規(guī)定不一致的。7房維廉主編：《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法釋義》，人民法院出版社1994年版，第233頁。

然而，有另外一種意見認為，“本法應當明確規(guī)定集體所有的土地不能用于房地產(chǎn)開發(fā)。否則，將不利于保護耕地、保護農(nóng)業(yè)生產(chǎn)”。全國人大法律委員會在研究了各方面的意見之后認為，在這個問題上，必須認真貫徹黨的十四屆三中全會的精神，“我國地少人多，必須十分珍惜和合理利用土地資源，加強土地管理，切實保護耕地，嚴格控制農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)用地。國家壟斷城鎮(zhèn)土地一級市場”。同時本法應當與《憲法》和《土地管理法》相銜接，建議將草案第9條修改為“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓?！卑藢萌珖舜蟪Ｎ瘯诎舜螘h同意法律委員會的上述修改意見，所以堅持在《城市房地產(chǎn)管理法》中規(guī)定，集體土地即便是被劃入了城市規(guī)劃區(qū)，那也不能直接出讓土地使用權(quán)，而必須先依法征用轉(zhuǎn)為國有土地，然后才能有償出讓。

在隨后出版的《城市房地產(chǎn)管理法釋義》中，立法官員對此解釋說，“將耕地改革房地產(chǎn)開發(fā)用地所帶來的經(jīng)濟效益往往比作為農(nóng)業(yè)用地的耕地本身要高得多。出于經(jīng)濟利益的驅(qū)動，近幾年來，許多地方的農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織或者村民委員會隨意將耕地轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)開發(fā)用地的勢頭有增無減，已成為我國耕地大量減少的直接原因之一，嚴重影響了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展，也不利于社會安定團結(jié)，本條規(guī)定限制了農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織或村民或者村民委員會隨意將耕地轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)開發(fā)用地的行為，其目的就在于保護農(nóng)業(yè)用地，防止耕地被大量占用”。8同上，第233頁。

這種解釋并非完全沒有道理?！按宕妩c火、戶戶冒煙”式的鄉(xiāng)村工業(yè)化的發(fā)展和富裕起來的農(nóng)民希望改善居住條件的熱情，確實導致了大量耕地流失。但需要注意的是，這只是“直接原因之一”，國家建設項目以及地方政府熱衷的“開發(fā)區(qū)熱”、“房地產(chǎn)熱”同樣是耕地流失直接且重要的原因。但中央政府似乎覺得國有土地天生就是用來搞開發(fā)的，所以決定懲罰集體土地權(quán)利人，禁止他們在自己的土地上搞建設。

那么城市規(guī)劃區(qū)以外的集體土地可否不經(jīng)征用直接出讓呢？立法者認為，考慮到與《土地管理法》銜接的問題，《城市房地產(chǎn)管理法》不宜明確規(guī)定。不過，參與《城市房地產(chǎn)管理法》制定的立法官員，在該法權(quán)威釋義中提出，“雖然1988年的《土地管理法》第2條第4款規(guī)定了‘集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓’，但該法同時規(guī)定‘土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務院另行規(guī)定’，而目前國務院尚未就集體所有土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題作出規(guī)定，因此，當前城市規(guī)劃區(qū)以外的集體所有土地的使用權(quán)出讓尚沒有法律依據(jù)，也就是說，還不能直接出讓”。

從法律解釋的角度來說，立法者的這種解釋是站不住腳的。這是因為，既然《憲法》和《土地管理法》都賦予了集體土地權(quán)利人以依法轉(zhuǎn)讓集體土地使用權(quán)的權(quán)利，那么集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓就是有法律依據(jù)的。國務院尚未出臺“集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法”，那是國務院沒有完成《憲法》和《土地管理法》設定的立法義務，但這并不能成為集體土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓的理由。另外，依照“法無明文禁止即（公民享有）自由”這一法治的基本要求，法律沒有禁止集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，那么集體土地權(quán)利人轉(zhuǎn)讓這項權(quán)利也不是違法的。

全國人大常委會對于這種法律上的困境了然于胸?？上?，其既沒有積極承認集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性，也沒有督促國務院盡快制定“集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓具體辦法”，而是于1998年修改了《土地管理法》。

人們通常認為，1998年《土地管理法》修改的目的就是“保護耕地”。這樣的判斷是有道理的，耕地保護在當時確實被提升到了 “關(guān)系國家發(fā)展全局和中華民族生存安?！钡母叨?，成為土地管理制度設計的出發(fā)點和落腳點。用鄒玉川先生（國家土地管理局第二任局長）的話來說，即是“在立法指導思想上，從保障建設用地供應為主，轉(zhuǎn)變?yōu)榍袑嵄Ｗo耕地為主，保護耕地像一條紅線，貫穿始終?！?何志強：《“大決策”的前前后后——訪原國家土地管理局局長、中國土地學會理事長鄒玉川》，載《中國土地》2008年第6期。

但需要看到的是，如果僅僅是為了保護耕地和糧食安全，《土地管理法》完全可以規(guī)定國有農(nóng)場（全國約有7200萬畝）和糧食主產(chǎn)區(qū)的集體優(yōu)質(zhì)耕地禁止開發(fā)，沒有必要以土地所有權(quán)/所有制為標準，要求除了四種例外情況，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地（第43條）；也沒有必要要求已有的集體建設用地除了“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移”這種例外情況，一概不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租（第63條）。

對此，早在1998年《土地管理法》修改的過程中，就有很多民眾和地方政府（及其組成部門）曾表達過不解和不滿。全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟法室整理的《各省、自治區(qū)、直轄市對土地管理法（修訂草案）的意見》顯示，

“有的地方、群眾提出，為了切實保護耕地，禁止農(nóng)用地使用權(quán)進入市場轉(zhuǎn)為建設用地是必要的，但是已經(jīng)轉(zhuǎn)為建設用地的集體土地應當允許流轉(zhuǎn)，這也是已經(jīng)普遍發(fā)生的情況，是符合市場經(jīng)濟要求的”；浙江省土地管理局、杭州、紹興等地土地管理局認為，“國有土地實行有償使用的制度適用的范圍太小，應當將其擴大到集體土地。實際上目前集體土地也正在實行土地有償使用制度，……建議規(guī)定集體土地實行有償使用制度?！彼拇ㄊt建議在《土地管理法》中增加“農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)，在不改變所有權(quán)和土地用途的前提下，可以依法轉(zhuǎn)讓、出租或者抵押。具體辦法由國務院規(guī)定?！?0卞耀武：《中華人民共和國土地管理法釋義》，法律出版社1998年版，第318、366、381頁。這本釋義由卞耀武（時任全國人大常委會法制工作委員會副主任）和李元（時任國土資源部副部長）主編，黃建初（時任全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟法室副主任）、甘藏春（時任國土資源部政策法規(guī)司司長）為副主編。

但立法者再次拒絕了這些建議，而是強調(diào)“土地的發(fā)展權(quán)屬于國家”。并警告說，“由于我國的土地市場剛剛建立，政府管理土地市場的各項措施還不健全，加上前幾年‘房地產(chǎn)熱’、‘開發(fā)區(qū)熱’造成大量的閑置土地，如果再允許集體土地進入市場，將又有大量集體土地變?yōu)榻ㄔO用地，形成更多的閑置土地，國有土地使用制度改革也將難以進行”。11同上，第176頁。

由此觀之，除了“耕地保護”之外，1998年《土地管理法》還有一個極為重要的目的。這就是，沿著1994年《城市房地產(chǎn)管理法》的方向，進一步維護和加強國家對于土地一級市場的壟斷，推動國有土地有償出讓制度的改革和完善。1999年5月6日，在《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》中，國務院辦公廳進一步要求：

農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證?！?對現(xiàn)有各種以“果園”、“莊園”名義進行招商和炒賣土地的開發(fā)項目進行清理，按照“誰批準，誰負責”的原則，妥善處理存在的問題，對違反規(guī)定的，要追究有關(guān)當事人的責任，構(gòu)成犯罪的，要移交司法機關(guān)追究刑事責任。在清理規(guī)范之前，各地要立即停止各類“果園”、“莊園”、“觀光農(nóng)業(yè)”等開發(fā)項目和用地的審批。

截至2000年，旨在規(guī)范國家立法權(quán)的《立法法》被全國人大通過。依照該法第8、9條的規(guī)定，對非國有財產(chǎn)的征收，涉及基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度的事項只能由法律規(guī)定，如果相關(guān)事項尚未制定法律，全國人民代表大會及其常務委員會有權(quán)做出決定，授權(quán)國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)。然而，國務院及其組成部門似乎并不理會《立法法》的這些規(guī)定，在沒有獲得全國人大及其常委會授權(quán)的情況下，依然通過越權(quán)發(fā)布行政規(guī)范性文件，對涉及基本經(jīng)濟制度以及非國有財產(chǎn)管制性征收的農(nóng)村宅基地事項，作出了禁止性規(guī)定。

2004年10月21日，國務院發(fā)布《關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》，該決定雖然提出要“引導新辦鄉(xiāng)村工業(yè)向建制鎮(zhèn)和規(guī)劃確定的小城鎮(zhèn)集中。在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)”，但卻同時強調(diào)“加強農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地?！蓖?1月2日，國土資源部在《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》中，要求各地“嚴禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證。”

2007年10月，經(jīng)過13年的反復討論和7次審議之后，以平等保護各種物權(quán)為核心宗旨的《物權(quán)法》終于被全國人大常委會通過。該法第4條規(guī)定，“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”。雖然這一規(guī)定在中國引發(fā)了廣泛爭議，甚至被一些學者指責為“實質(zhì)違憲”，然而這一條規(guī)定最終還是被保留在法律中，并被立法者加以論證。在《關(guān)于〈物權(quán)法(草案)〉的說明報告》（2007年3月8日）中，全國人大常委會副委員長王兆國同志對這一條是這樣解釋的：

公平競爭、平等保護、優(yōu)勝劣汰是市場經(jīng)濟的基本法則。在社會主義市場經(jīng)濟條件下，各種所有制經(jīng)濟形成的市場主體都在統(tǒng)一的市場上運作并發(fā)生相互關(guān)系，各種市場主體都處于平等地位，享有相同權(quán)利，遵守相同規(guī)則，承擔相同責任。如果對各種市場主體不給予平等保護，解決糾紛的辦法、承擔的法律責任不一樣，就不可能發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，也不可能堅持和完善社會主義基本經(jīng)濟制度。

這意味著，至少在法律規(guī)范上，全國人大常委會同意“土地的集體所有權(quán)與國家所有是平等的”。不過，行政部門似乎并沒有理會《物權(quán)法》的規(guī)定及其立法精神。2007年12月30日，國務院辦公廳在《關(guān)于嚴格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》中再次強調(diào)：“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住房或‘小產(chǎn)權(quán)房’”。國土資源部和國務院法制辦則在2015年3月的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則（草案征求意見稿）》第54條中依然堅持認為，“在征求意見的除因繼承、人民法院或者仲裁委員會生效法律文書導致不動產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生轉(zhuǎn)移外，申請宅基地使用權(quán)及村民房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，申請人還應當提交受讓人屬于本集體經(jīng)濟組織成員的證明”。

四、現(xiàn)行土地相關(guān)法與憲法的背離

如果人們認為上述歷史梳理對于判斷現(xiàn)行土地相關(guān)法的違憲性還不夠充分，那請允許筆者對中國憲法關(guān)于土地制度的規(guī)定加以分析，然后再將其與土地相關(guān)法的規(guī)定加以對比，從而判斷現(xiàn)行土地制度是否可以構(gòu)成真正的憲法秩序。

我國現(xiàn)行《憲法》第6條宣布，全民所有制和勞動群眾集體所有制都是社會主義公有制的重要組成部分，我國現(xiàn)行《憲法》第10條第1款和第2款規(guī)定，“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”。依照基本的法律邏輯，《憲法》所確認的土地集體所有和土地國家所有，在法律地位上應當是平等的，既不可能推導出“集體所有土地地位高于國有土地”的結(jié)論，也不能得出“國有土地的地位高于集體所有土地”的道理。在權(quán)能上，集體土地和國有土地的權(quán)利人也應當擁有相同權(quán)利。如果國有土地擁有出讓、出租、抵押、擔保、繼承的權(quán)利，那么集體土地無須經(jīng)過征收也應當擁有相同的權(quán)利。

然而，現(xiàn)行土地相關(guān)法所建立的土地制度恰恰不是這樣的。

首先，依照現(xiàn)行法律，集體農(nóng)業(yè)用地的使用權(quán)（主要是承包經(jīng)營權(quán)）確實可以通過“轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)”，但國有農(nóng)業(yè)用地不僅擁有這些權(quán)利，而且還可以通過抵押和擔保的方式獲得融資。但集體農(nóng)業(yè)用地的使用權(quán)，除了依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)外，無論是用于耕地，還是其他農(nóng)業(yè)用途，都是不能進行抵押和擔保的。12參見1995年《擔保法》第34、37條。請注意，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，特別是現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，同樣是一種投資額度很高的經(jīng)濟活動，在很多時候需要進行資金的籌集和擴大再生產(chǎn)。如果僅僅允許集體農(nóng)業(yè)用地使用權(quán)進行轉(zhuǎn)包、互換或轉(zhuǎn)讓，卻不允許其通過抵押和擔保來進行融資，那么集體農(nóng)業(yè)同樣無法走出小農(nóng)經(jīng)濟，無法走向現(xiàn)代化。

其次，國有建設用地是可以用于工業(yè)、商業(yè)、服務業(yè)、住宅以及教育、醫(yī)療、衛(wèi)生等幾乎所有的建設用途，13具體分類可參見《土地利用現(xiàn)狀分類》(GB/T21010—2007)的規(guī)定。而且國有資本、私人資本和境外資本都可以進入。集體建設用地只能用于村民建設住宅、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和公共設施、公益設施等有限用途，而且只能由鄉(xiāng)村資本來進行建設，國有資本、私人資本和境外資本則只能在國有建設用地上進行投資，不可以直接在集體建設用地上進行投資。河北企業(yè)家孫大午于2014年表示，他的公司希望在農(nóng)村建立一個私人投資的醫(yī)院，結(jié)果因為投資主體的原因無法獲得集體土地建設用地使用權(quán)，以至于醫(yī)院無法建立。

再次，對任何一個企業(yè)來說，在發(fā)展過程中，特別是在企業(yè)擴大再生產(chǎn)的過程中，能否及時獲得融資，往往是決定這個企業(yè)生死存亡的“命脈”所在。擁有國有建設用地使用權(quán)的權(quán)利人是可以依法在任何時候通過抵押、擔保、入股等融資渠道獲得發(fā)展資金的，14參見《擔保法》第34條第3項。但集體建設用地使用權(quán)人則沒有那么幸運。他們所擁有的集體建設用地使用權(quán)只能與鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物一起抵押，而不能單獨抵押。15參見《擔保法》第36條第3項。

更為重要的是，一旦抵押人無法償還借款，抵押權(quán)人也無法將其所獲得的建設用地使用權(quán)在建設用地市場上進行出售，因為依據(jù)上文提到的《土地管理法》第63條規(guī)定，唯有“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移”時，集體建設用地使用權(quán)才可以進入建設用地市場。于是，幾乎沒有金融機構(gòu)愿意僅僅基于集體建設用地使用權(quán)就給相關(guān)權(quán)利人進行融資——鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在20世紀90年代中期以后的衰敗雖然有很多原因，但《擔保法》（1995）和《土地管理法》（1998）所設置的制度障礙不能被忽視。

最后，在符合規(guī)劃的前提下，國有建設用地使用權(quán)人可以在任何時候基于生活、生產(chǎn)和發(fā)展的需要，轉(zhuǎn)讓國有建設用地使用權(quán)。但集體建設用地使用權(quán)即便是被納入了城市規(guī)劃區(qū)或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)發(fā)展規(guī)劃區(qū)，也很難進行合法轉(zhuǎn)讓。如同上文提到的那樣，一方面，宅基地使用權(quán)在公開建設用地市場上的轉(zhuǎn)讓在1999年以后就被行政部門的通知給違法禁止了。林輝煌博士援引國務院1982年2月13日發(fā)布的《關(guān)于發(fā)布村鎮(zhèn)建房用地管理條例的通知》，認為現(xiàn)行法律和政策支持“搭房售地”，真是讓人匪夷所思，因為這個通知早已失效；另一方面，集體經(jīng)營性建設用地只有在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)破產(chǎn)時，才可以進行轉(zhuǎn)讓，其他的轉(zhuǎn)讓一律禁止。結(jié)合抵押權(quán)和擔保權(quán)的規(guī)定，我們可以看到，對于權(quán)利人來說，國有建設用地使用權(quán)是可以成為擴大再生產(chǎn)提供融資渠道的，集體建設用地使用權(quán)（無論是宅基地，還是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地）則基本上只有資源使用的功能，不具備資本功能。

賀先生和他的另外一個學生曾批評說，不能把《憲法》第10條規(guī)定的土地屬于國家或集體所有理解為民法上的所有權(quán)。與民法意義上的所有權(quán)不同，憲法上土地屬于國家或集體所有包含了生產(chǎn)資料所有制的內(nèi)涵，不能簡單地用民法上的所有權(quán)和所有權(quán)平等原則來分析整個問題。在他們看來，所有制層面上的國家所有與集體所有不是平等的法律關(guān)系，而是整體與部分的政治關(guān)系。國家與集體作為兩個政治主體本身就是不平等的。通過土地征收將集體所有的土地變?yōu)閲宜械耐恋?，本質(zhì)上體現(xiàn)的是公有制兩種形式間的關(guān)系，其合理性源自社會主義公有制為主體的憲法規(guī)定。用物權(quán)平等保護規(guī)則論證農(nóng)村宅基地與城市建設用地“同權(quán)”，實質(zhì)是用民事關(guān)系替代所有制關(guān)系，不具合法性。16參見桂華、賀雪峰：《宅基地管理與物權(quán)法的適用限度》，載《法學研究》2014年第4期。

筆者認為，對于我國現(xiàn)行憲法的這種認識和解讀是不合適的。這是因為，《憲法》第10條第1款和第2款所規(guī)定的土地制度，固然是關(guān)于經(jīng)濟制度的規(guī)定，但其同時也是對土地財產(chǎn)權(quán)的確認。關(guān)于這一問題，筆者之前已經(jīng)有所論述，故不再贅言。17參見程雪陽：《論“城市的土地屬于國家所有”的憲法解釋》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第1期。不過，即使我們暫且擱置所有權(quán)與所有制的關(guān)系問題，僅僅從所有制的角度來說，上述觀點在論證方面也是難以成立的。理由如下：

首先，雖然在1982年之前，中國出現(xiàn)過“共產(chǎn)主義是天堂，人民公社是橋梁”的口號，但基于對人民公社運動的反思，現(xiàn)行憲法拋棄了這種激進理想。現(xiàn)行《憲法》序言對此表述極為明確，“中華人民共和國成立以后，我國社會逐步實現(xiàn)了由新民主主義到社會主義的過渡。生產(chǎn)資料私有制的社會主義改造已經(jīng)完成，人剝削人的制度已經(jīng)消滅，社會主義制度已經(jīng)確立”，因此依照憲法的規(guī)定，當下和未來的中國不存在必須將集體所有改造為國家所有的改造目標和任務。

其次，《憲法》第6條第1款規(guī)定，已經(jīng)確立的“社會主義的經(jīng)濟制度的基礎，是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制?！边@兩種所有制也許在財產(chǎn)規(guī)模或其他方面存在差異，但在法律地位上它們不是整體與部分的關(guān)系，而是平等的，它們都是生產(chǎn)資料的社會主義公有制的重要組成部分。所以，即便是根據(jù)憲法關(guān)于社會主義的規(guī)定，也無法解讀出“集體所有制必須走向國有制”這個結(jié)論。

最后，《憲法》第6條第2款前半句規(guī)定的“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度”，解決的是公有制與其他所有制之間的關(guān)系，與同為公有制表現(xiàn)形式的國家所有制和集體所有制沒有關(guān)系。所以認為“土地征收將集體所有的土地變?yōu)閲宜械耐恋兀举|(zhì)上體現(xiàn)的是公有制兩種形式間的關(guān)系，其合理性源自社會主義公有制為主體的憲法規(guī)定”屬于規(guī)范理解和適用上的不當。18程雪陽：《土地發(fā)展權(quán)與土地增值收益的合理分配》，載《法學研究》2014年第5期。

賀先生和林博士都表示說，《土地管理法》所設立的“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設。農(nóng)用地要轉(zhuǎn)化為建設用地，只能經(jīng)過國家征地將其轉(zhuǎn)化為國有建設用地”的規(guī)則，符合《憲法》第10條第5款關(guān)于“一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地”的規(guī)定，因為這個規(guī)定要求國家對農(nóng)用地進行嚴格的用途管制和規(guī)劃管制。因此，即便是土地相關(guān)法對國有土地和集體土地進行了區(qū)別對待，那也是應該的，正確的，根本不存在違憲之說。

這種說法有很大的迷惑性，可以跟華生教授關(guān)于“所有權(quán)不重要，關(guān)鍵是用途管制”的觀點相提并論。然而，誠如筆者之前已經(jīng)講過的那樣，這種將“規(guī)劃管制”和“政府必須進行征收”等同的論述回答不了如下一個問題，即如果一個區(qū)域的土地利用規(guī)劃或者城鄉(xiāng)規(guī)劃已經(jīng)依法發(fā)生了變更，允許規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)村集體土地進行建設，那么為何農(nóng)民不能在符合規(guī)劃的前提下進行自主建設或者與戰(zhàn)略投資者合作開發(fā)建設，而必須先由政府征收，然后再由政府出售給開發(fā)商進行建設？

五、通過全面深化改革回歸憲法

可以想象，繼續(xù)討論下去的話，賀先生就會把這個問題引到“漲價歸公”和“城郊農(nóng)民是5%的土地食利者階層”那里去了?？上?，這個問題太復雜，這篇文章無法繼續(xù)展開了，諸公若是對“漲價歸公”的爭論感興趣，可以參閱筆者之前的研究19程雪陽：《土地發(fā)展權(quán)與土地增值收益的合理分配》，載《法學研究》2014年第5期。，這里就不再贅述了。

這里想重點討論的是，近幾年來，中國的領導者已經(jīng)意識到現(xiàn)行土地相關(guān)法所存在的合憲性風險問題了，所以他們不斷努力，希望通過改革來解決相關(guān)問題。比如，中共中央在2008年十七屆三中全會上通過的《關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題決定》就號召，要“改革征地制度，嚴格界定公益性和經(jīng)營性建設用地，逐步縮小征地范圍，完善征地補償機制。……逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場，對依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地，必須通過統(tǒng)一有形的土地市場、以公開規(guī)范的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，在符合規(guī)劃的前提下與國有土地享有平等權(quán)益?！?013年，中共中央十八屆四中全會通過的《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》再次呼吁，要打破國家對土地一級市場的壟斷，并“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價?？s小征地范圍，規(guī)范征地程序，……完善土地租賃、轉(zhuǎn)讓、抵押二級市場?！?/p>

為了落實執(zhí)政黨的號召，2015年2月，全國人大常委會也批準了國務院的提案，決定“在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域，暫時調(diào)整實施土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設用地入市、宅基地管理制度的有關(guān)規(guī)定。”20參見全國人民代表大會常務委員會：《關(guān)于授權(quán)國務院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》，2015年2月27日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過。苗連營、程雪陽：《“民法帝國主義”的虛幻與憲法學的迷思——第三只眼看“根據(jù)憲法,制定本法”的爭論》，載《四川大學學報》（哲學社會科學版）2008年第2期。這里的“有關(guān)規(guī)定”就包括上文提到的《城市房地產(chǎn)管理法》第9條，《土地管理法》第43、47條和第63條。

依照筆者的觀點，上述這些改革要求和改革措施不僅是必要的，而且是土地制度向憲法秩序的回歸。但按照賀先生關(guān)于中國土地制度憲法秩序的理解和判斷，上述這些改革目標和改革措施似乎非但沒有必要，反而是對中國土地制度憲法秩序的背離——這里之所以用“似乎”這個術(shù)語，主要是因為筆者不是很確信賀先生是否真的這么認為。但無論賀先生的答案是什么，筆者都要指出如下要點，即在現(xiàn)代社會，憲法之所以是根本法，并不僅僅在于其規(guī)定了國家的根本制度，也不僅僅在于其自我宣示和自我確認，而在于其能夠?qū)⑷祟惿鐣毡樽非蟮幕救藱?quán)內(nèi)化為自身的根本價值追求，并為人權(quán)保護提供最為全面且最強有力的支持和保護，從而擔當“保護公民基本人權(quán)、保護社會健康發(fā)展”的重任。21

也正因為如此，當我們在談憲法、憲法秩序，或者要判斷一個事件或者一項制度是否符合憲法或憲法秩序時，都應當以憲法關(guān)于人權(quán)保護的規(guī)定為基礎和準繩——具體到我國，那就是以現(xiàn)行《憲法》第33條第3款“國家尊重和保護人權(quán)”為統(tǒng)領的基本權(quán)利的規(guī)定。而依照這個標準，現(xiàn)行土地相關(guān)法所建立的土地產(chǎn)權(quán)和管理制度，非但不是我國土地制度憲法秩序的體現(xiàn)，而是必須按照憲法的精神、原則和具體規(guī)定進行全面深化改革的對象。

* 本文受國家社科基金項目“提高農(nóng)民在征地過程中土地增值收益分配比例立法研究”（13AFX006）；“中國地權(quán)制度的變革與反思”（14FFX010）；中國博士后科學基金第七批特別資助項目（2014T70157）；中國經(jīng)濟改革研究基金會2014年研究項目“賦予農(nóng)民更多的土地財產(chǎn)權(quán)研究”資助。感謝賀雪峰教授和匿名評審人的意見，文責自負。

** 蘇州大學王健法學院副教授，中國人民大學法學院博士后研究人員。