白 軻 王可任 著 王可任 譯 邵六益 校

外 譯 Translation

依憲治國與從嚴治黨格局下黨內(nèi)反腐懲戒制度的法治考察
——以“雙規(guī)”制度為切入點*

白 軻 王可任 著 王可任 譯 邵六益 校＊＊

當今中國正在探尋一條既反映中國歷史和特殊國情，又符合世界普遍遵循的憲政原則的道路，以實現(xiàn)具有中國特色的社會主義憲政和法治。中國憲政秩序立足于這樣的分權(quán)原則之上，即政府行使行政權(quán)，而中國共產(chǎn)黨掌握政治權(quán)力，這一憲政秩序可以從“雙規(guī)”相關(guān)的法律制度中看出來。在解讀中國社會主義憲政的基礎(chǔ)上，本文將闡明為什么雙規(guī)在中國現(xiàn)行憲政框架下是合憲的?！半p規(guī)”處理的是黨員干部違反政治紀律的行為，其權(quán)能超越了政府的行政權(quán)力，主要依據(jù)在于黨章而非憲法文本。當然“雙規(guī)”的合法性有待加強，本文提出了對“雙規(guī)”的改革建議，以使其更好地契合中國共產(chǎn)黨的組織路線和中國社會主義憲政原則。（本文“雙規(guī)”一詞使用頻度較高，以下正文省去雙引號）

執(zhí)政黨和國家分權(quán) 憲政體制 雙規(guī) 黨章 憲法

一、引言

作為一項由行政機關(guān)采取的司法外拘留行為，雙規(guī)制度由黨內(nèi)部機關(guān)執(zhí)行；雙規(guī)也引出了對黨與國家的關(guān)系、中國憲政本質(zhì)這樣的重大問題的討論。1雙規(guī)始于1927年，是中國共產(chǎn)黨規(guī)范黨員干部的制度。現(xiàn)在雙規(guī)成為后革命中國（Post-Revolutionary China）將政治考慮制度化的一項制度。雙規(guī)現(xiàn)在被理解為是一項反腐手段，“兩規(guī)”或者說“兩指”是對違反黨內(nèi)紀律的黨員的調(diào)查。在這些討論中涉及兩個基本問題，第一，雙規(guī)的合憲性問題，即中國當前所走的憲政道路是否與正在形成的世界普遍認可的憲政合法性理念（global notions of constitutional legitimacy）相符合？第二，雙規(guī)的實施如何與憲政秩序相兼容？可以從中看出中國的規(guī)范性原則是如何限制和規(guī)范重要政治機構(gòu)的行為的。

上述問題為我們理解中國憲政的規(guī)范性框架及其獨特的政治、行政組織基礎(chǔ)提供了一個重要的窗口。中國正在發(fā)展其獨具特色的社會主義憲政和法治，2Randall Peerenboom,China's Long March Toward Rule of Law,Cambridge University Press,2002,p.532.中國特色社會主義憲政既要反映中國的歷史和國情，又要符合國際憲政的普遍原則。3See generally,Jiang Shigong,“Written and Unwritten Constitutions:A New Approach to the Study of Constitutional Government in China”,36 Modern China12,12-46 (2010).中國憲政秩序的核心基礎(chǔ)是執(zhí)政黨與國家機構(gòu)的關(guān)系。4See Larry C.Baker,“Party,People,Government,and State:On Constitutional Values and the Legitimacy of the Chinese State-Party Rule of Law System”,Boston International Law Journal 30 B.U.Int'l L.J.331,331-408 (2012);Jiang Shigong,supra note 3.“科學發(fā)展觀”已經(jīng)成為中國共產(chǎn)黨的重要指導思想，這意味著一個成功的憲政制度不僅需要符合實質(zhì)性憲政原則和規(guī)范，同時也要符合“活的憲法”——通過持續(xù)發(fā)展來反映當下的社會政治現(xiàn)實以避免人格化（personification），并堅持中國共產(chǎn)黨的“群眾路線”。5Jiang Shigong,supra note 3.放在西方政治語境下，“群眾路線”可被理解為一個國家政治架構(gòu)之核心的民主原則的體現(xiàn)。

與絕大多數(shù)18世紀以后的國家一樣，6See Zachery Elkins et al.,The Endurance of National Constitutions,Cambridge University Press,2009,pp.36-64.Seealso Henc Van Maarseveen & Ger Van Der Tang,Written Constitutions:A Computerized Comparative Study,Brill,1978.中國采取了成文憲法的模式，7“中國現(xiàn)行的1982年憲法是以‘修訂’的名義頒布的，但實際上是一個全新的文本。它反映了社會主義民主的新發(fā)展，突破性的將建設(shè)高層次的民主作為國家的基本任務(wù)之一?！盨ee Pu Zengyuan,“A Comparative Perspective on the United States and Chinese Constitutions”,30 Wm.& Mary L.Rev.867,869 (1989).政府和政府行為的合法性也主要靠與憲法文本的一致性來檢驗。8See,e.g.,Richard H.Fallon,“Legitimacy and the Constitution”,118 Harv.L.Rev.1789,1789-1851 (2005).與此同時，中國又是建立在馬克思列寧主義之上的，這要求考慮憲政效果，9Zhao Qian,“A Thought of Taking CPPCC as Chinese Professional Supervisory Institution of Unconstitutional Behavior in Applying Law”,7 Can.Soc.Sci.7.3,71-77 (2011),p.71.其主要的組織效果就表現(xiàn)在中國獨特的分權(quán)模式上。西方憲法立基于這樣的原則之上：所有行政和政治權(quán)能聚合在政府，進而又劃分為行政、立法和司法；10Bruce A.Ackerman,“The New Separation of Powers”,Harv.L.Rev.633,633-729 (2000),p.691.中國的憲政秩序則基于政府主導的行政權(quán)能和中國共產(chǎn)黨主

導的政治權(quán)能的權(quán)力劃分原則之上。11Larry C.Baker,“Towards a Robust Theory of the Chinese Constitutional State:Between Formalism and Legitimacy in Jiang Shigong's Constitutionalism”,Modern China,2014,Vol.40(2),pp.168-195.行政性憲法權(quán)力由憲法規(guī)定，而人民政治權(quán)利則通過中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導得以表達。一些西方評論家錯誤地認為中國實現(xiàn)憲政的方式是不合法的，因為中國憲法制度不符合西方國家的組織原則。12See Michael W.Dowdle,“Of Comparative Constitutional Monocropping:A Reply to Qianfan Zhang”,8 Int.J.Con.L.977 (2010);Tom Ginsburg,“Constitutionalism:East Asian Antecedents”,88 Chi.-Kent L.Rev.11 (2012).另一些中國學者則犯了同樣的西式錯誤，他們承認西方對憲政主義的話語主導權(quán)，憲政由于其西方獨特的意識形態(tài)基礎(chǔ)而不可能是普世的，進而認為包括社會主義憲政在內(nèi)的其他形式的憲政模式也都是天方夜譚，因為它們無法實現(xiàn)對西方憲政主義的精確再現(xiàn)。13楊曉青：《憲政與人民民主制度之比較研究》，載《紅旗文稿》2013年第10期。

中國特有的分權(quán)模式表明，就政府機構(gòu)而言，中國與西方國家分享著不同的規(guī)范性基礎(chǔ)。擁有政治領(lǐng)導權(quán)的中國共產(chǎn)黨和擁有行政權(quán)的政府是中國式分權(quán)的基本框架，民主原則和人民主權(quán)原則通過“群眾路線”來實現(xiàn)。執(zhí)政黨和政府根據(jù)自身的邏輯組織起來，在各自權(quán)力范圍內(nèi)發(fā)揮作用。政府根據(jù)憲法組織起來，憲法為政府組成提供了依據(jù)；14Michael W.Dowdle,“Realizing Constitutional Potential”,23 China Bus.Rev.(1996),p.31.在中央層面上規(guī)定了國務(wù)院、全國人大各機構(gòu)及其行使權(quán)力的方式，設(shè)定了各國家機構(gòu)與人民的關(guān)系。盡管憲法承認了中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政地位，但這種地位卻是由政治制度的意識形態(tài)來設(shè)定的，15Larry C.Baker,“The Rule of Law,the Chinese Communist Party,and Ideological Campaigns:Sange Daibiao (the 'Three Represents'),Socialist Rule of Law,and Modern Chinese Constitutionalism”,Journal of Transnational Law and Contemporary Problems,Vol.16,No.1,2006.這些意識形態(tài)包括馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論、“三個代表”重要思想和科學發(fā)展觀。16上述所有理論的指導地位都可以從黨章中找到，而且，除科學發(fā)展觀外，其他的都已經(jīng)通過憲法被法律化了。這些指導思想劃定了執(zhí)政黨和政府的權(quán)限范圍，17Barker,supra note 15.并指向中國憲政模式下的法治，盡管這一目標尚未全部實現(xiàn)。18胡錦濤：《堅定不移沿著中國特色社會主義道路前進為全面建成小康社會而奮斗——在中國共產(chǎn)黨第十八次全國代表大會上的報告》（2012年11月8日），尤其是第十二部分。中國共產(chǎn)黨根據(jù)黨章組織起來，其憲政地位在憲法中沒有明確規(guī)定，19Jiang Shigong,supra note 4,p.12.其領(lǐng)導地位既體現(xiàn)在對自身的組織上，也體現(xiàn)在對其成員的領(lǐng)導上。以雙規(guī)的方式來拘留那些被懷疑有腐敗或其他違紀行為的黨員，是維持這種權(quán)威的重要手段。盡管雙規(guī)的運作超出了憲法規(guī)定的政府系統(tǒng)，但卻符合中國共產(chǎn)黨自身的制度框架。

本文以分析黨國憲政體制下的雙規(guī)為切入點20Cf.Michael W.Dowdle,“Constitutional Listening”,88 Chi.-Kent L.Rev.115,115-156 (2012),p.135.，試圖構(gòu)建理解中國憲政模式的形式與特色的研究進路。第二節(jié)首先從內(nèi)部視角描述雙規(guī)，接著介紹雙規(guī)所面臨的違憲性批評，并按照傳統(tǒng)的方法從憲法層面尋求其合法性。第三節(jié)將以雙規(guī)為切入來討論中國憲政理論。筆者認為，如果不考慮中國共產(chǎn)黨的地位和正當性而僅僅按照傳統(tǒng)的方式，論證雙規(guī)的合法性將十分困難。雙規(guī)可以在中國憲政框架內(nèi)找到其合法性依據(jù)，這個結(jié)論必須要對中國憲政有深入、系統(tǒng)的分析，這就要理解中國共產(chǎn)黨的憲政地位，理解馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想為中國憲政所奠定的基礎(chǔ)。21Backer 2006,supra note 15;Backer,supra note 4.在這個意義上，雙規(guī)是中國共產(chǎn)黨履行其黨章規(guī)定之義務(wù)的必須，并

且最終也會符合憲法和法律的規(guī)定。

在正確地認識雙規(guī)的合法性之后，我們可以擺脫從中國憲政體系本身是否合法來判斷雙規(guī)是否合法的假命題，從而進一步思考如何改善雙規(guī)，使其作為反映中國憲政原則的黨內(nèi)紀律得以執(zhí)行，而不僅僅限于政府部門或司法部門的管轄范圍。以上是第四節(jié)的目標，這一部分將從雙規(guī)的結(jié)構(gòu)和執(zhí)行上所體現(xiàn)的中國共產(chǎn)黨憲政義務(wù)入手。正確地理解雙規(guī)將是真正理解中國憲政體系的進路。

二、全語境和合法性理論之下的雙規(guī)

在研究中國的國家制度時，執(zhí)政黨與國家機器的關(guān)系格外引人注目。前面我們提到，盡管中國共產(chǎn)黨不享有憲法上的地位，但是它確實獨立于國家政權(quán)及其機構(gòu)。22Backer,supra note 4,p.331.實際上，憲法設(shè)定了國家機關(guān)的權(quán)能，并指出其必須接受中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導。這是理解憲法框架下國家機構(gòu)憲法忠誠度（constitutional fidelity）的基礎(chǔ)。中國共產(chǎn)黨在中國憲法框架中的領(lǐng)導地位對中國的憲政建設(shè)具有多方面的重要影響，但相關(guān)研究不足，23Cf.Zhu Suli,“Political Parties in China's Judiciary”,17 Duke J.Comp.& Int’l Law 533 (2007).尤其是執(zhí)政黨與憲法框架下政府機構(gòu)之間的關(guān)系問題。中國共產(chǎn)黨在此種體制內(nèi)的自治性，或者這種自治性與經(jīng)由憲法發(fā)展的體系之間的關(guān)聯(lián)程度，都是理解國家的政治和行政分權(quán)的重要目標。24Larry Catá Backer,“Party,People,Government,and State:on Constitutional Values and the Legitimacy of the Chinese State-Party Rule of Law System”,B.U.Int’l L.J.30 (2012):331.

在分析中國共產(chǎn)黨的憲政地位時，因鮮有可供參照的制度先例而難以在西方引起共鳴，很少有人關(guān)注中國共產(chǎn)黨約束黨員的紀律規(guī)范制度。中國共產(chǎn)黨的組織紀律與西方政黨的內(nèi)部規(guī)則，或宗教團體（伊斯蘭教除外）的成員制度有著明顯不同。25對美國和歐洲政黨紀律的研究可謂汗牛充棟，See,e.g.,Jon X.Eguia,“Voting Blocs,Party Discipline and Party Formation”, 73 Games And Economic Behavior 111-135 (2011);William B.Heller and Carol Mershon,“Dealing in Discipline:Party Switching and Legislative Voting in the Italian Chamber of Deputies”,1988-2000,52 American Journal of Political Science 910-925 (2008);Josep M.Colomer,“Policy Making in Divided Government:A Pivotal Actors Model with Party Discipline”,Public Choice 125,247-269 (2005);Gary Cox,and Mathew McCubbins,Legislative Leviathan,Berkeley:University of California Press,1993;Keith Krehbiel,“Where's the Party?” 23(1) British Journal of Political Science 235-66 (1993).由于中共黨員負有維護國家政治體制的職責，并擁有政治領(lǐng)導組織成員所享有的權(quán)力，黨員紀律就成為一項引人注目的重要政治議題。它與中國共產(chǎn)黨以“以身作則”為首要原則密切相關(guān)，26《中共中央政治局召開專門會議對照檢查中央八項規(guī)定落實情況討論研究深化改進作風舉措中共中央總書記習近平主持會議并發(fā)表重要講話》，載《人民日報》2013年6月26日第1版。同時也影響著黨在中國憲政體系下維護其領(lǐng)導地位機制的正當性。但由于黨員同時也在國家機構(gòu)中擔任公職，所以黨紀就與政府運行有著重要聯(lián)系。這就牽涉國家機構(gòu)和法律，尤其是黨的紀律調(diào)查所針對的行為通常也是違反國家法律的行為。但是倘若司法訴訟程序與黨內(nèi)違紀審查程序——一個以黨的純潔性為中心，一個以政府的行政角色為中心——提供給個人保護措施不同，二者應(yīng)如何協(xié)調(diào)呢？

本節(jié)以對雙規(guī)的制度背景描述為切入點，以便為讀者提供一個宏觀的認識：什么是雙規(guī)、雙規(guī)是如何產(chǎn)生的、雙規(guī)由誰執(zhí)行、雙規(guī)調(diào)查的程序性框架，以及案件在不同政府部門與紀律檢查部門之間如何移交。然后分析雙規(guī)實踐的文獻，探討雙規(guī)及其正當性問題。最后分析雙規(guī)執(zhí)行中的問題，尤其是地方官員未能遵循正式規(guī)定及其帶來的影響。

(一)雙規(guī)制度

雙規(guī)到底是什么？回答這個問題首先需要對

理論及官方表達進行提煉。27這些材料是我的研究助理高山搜集提煉的，為了使得本文的分析更加真實，我們所用的材料都是公開的。我們的目的是從中國憲政模式下的法律視角來“看”雙規(guī)，而不是從享有特權(quán)的官員或者外部視角來觀察。一般來說，雙規(guī)通常被認為是中國共產(chǎn)黨適用內(nèi)部規(guī)則對其成員實施懲戒的特殊程序，28《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》第28條第1款和第2款第3項規(guī)定，“凡是知道案件情況的組織和個人都有提供證據(jù)的義務(wù)。調(diào)查組有權(quán)按照規(guī)定程序，采取以下措施調(diào)查取證‘……’（三）要求有關(guān)人員在規(guī)定的時間、地點就案件所涉及的問題作出說明?！币?989年對海南省原省長梁湘以權(quán)謀私案的調(diào)查而為社會廣泛所知。由于梁當時擔任海南省省長一職，中紀委與監(jiān)察部組織了一個特別調(diào)查小組。調(diào)查進行得并不順利，因為一個關(guān)鍵證人拒絕透露有用信息，而且其監(jiān)禁期即將屆滿。很明顯，為了避免潛在的法律制裁，該關(guān)鍵證人將會與嫌疑犯串通作出一致供述以破壞調(diào)查。在這種情況下，監(jiān)察部部長尉健行責成調(diào)查小組繼續(xù)拘留關(guān)鍵證人，直至獲取關(guān)鍵信息。29Flora Sapio,“Shuanggui and Extralegal Detention in China”,22 China Information 7,pp.7-37(Feb.19,2008).

在后來的監(jiān)察部內(nèi)部會議上，這個程序被作為“指定時間和指定地點”規(guī)則而制度化。20世紀90年代，中國共產(chǎn)黨紀律規(guī)則吸收了這條規(guī)則，成為現(xiàn)在被普遍理解的雙規(guī)。這一術(shù)語本身是《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》中“規(guī)定時間”和“規(guī)定地點”的簡稱。雙規(guī)作為一個官員紀律程序，與“兩指”機制形成了對比：雙規(guī)僅僅適用于中共黨員，而對于在政府或國企中工作的非中共黨員來說，當他們違反行政紀律時，將會受“兩指”的約束；30《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第20條第1款和第2款第3項。雙規(guī)是中國共產(chǎn)黨的內(nèi)部紀律，“兩指”則由《行政監(jiān)察法》授權(quán)并經(jīng)全國人大審查通過，監(jiān)察部負責執(zhí)行該項規(guī)則和《行政監(jiān)察法》。所以，從理論上來說，雙規(guī)更像一個組織內(nèi)部的審計規(guī)則，而“兩指”則是適用于整個社會的公共規(guī)則。盡管雙規(guī)和“兩指”是基于不同權(quán)力的不同系統(tǒng)，但現(xiàn)實生活中彼此的界限卻非常模糊。31See Ye Zhusheng,“Shuanggui:Between Discipline and the Law”,South Reviews(June 10,2013).

產(chǎn)生這種模糊性的原因在于，現(xiàn)實中監(jiān)察部和中紀委是“兩塊牌子，一套人馬”。1994年2月17日，根據(jù)中國共產(chǎn)黨中央、國務(wù)院的決定，監(jiān)察部與中紀委合署辦公，監(jiān)察部仍然是國務(wù)院的一個機構(gòu)，中紀委仍然隸屬于中國共產(chǎn)黨中央，各級監(jiān)察部負責人兼任紀委副書記。二者在運行中是一個整體，很多案件的調(diào)查由中紀委主導。這種分工協(xié)作在2012年得到加強。2013年9月，由中央紀委和國家監(jiān)察部共同運作的反腐網(wǎng)站正式開通，有效地整合了兩家機構(gòu)的運行?，F(xiàn)有的公民對黨員干部和政府官員的反腐舉報方式包括到訪、信訪、電話、網(wǎng)絡(luò)四種。

由于大部分政府官員也是中共黨員，這樣的安排被認為是合理可行的，結(jié)果卻擴大了兩個機構(gòu)的管轄權(quán)限。合并后，黨員無論是違反了黨紀還是行政法規(guī)，都會受到中紀委的調(diào)查。所以，雙規(guī)不僅針對黨內(nèi)違紀行為，也針對黨員基于其行政職務(wù)而實施的違法行為。雙規(guī)通常被認為是應(yīng)對官員違紀，尤其是腐敗的有效方式，但也可以被視為懲罰具有政治高位之個人的恰當手段。此乃千真萬確，即便雙規(guī)的合憲性因此遭到質(zhì)疑。32就像葉竹盛最近寫到的那樣，“這個詞主要在兩種情況下進入公眾視野，第一種情形是當有關(guān)機關(guān)宣布某官員與涉嫌嚴重違紀正在接受黨組織調(diào)查，這通常意味著該官員政治生涯的終結(jié)和牢獄的開始。第二種情形是被雙規(guī)的某官員死亡，其家屬、學者和律師提出各種質(zhì)疑，但是各種的意見介于‘罪有應(yīng)得’和‘漠不關(guān)心’之間?！盨ee Ye Zhusheng,“Shuanggui:Between Discipline and the Law”,South Reviews(June 10,2013).

中紀委負責接收投訴、立案、組織調(diào)查和作出處罰決定，其功能類似于公安機關(guān)與檢察機關(guān)的結(jié)合。作為黨內(nèi)反腐的主要機構(gòu)，中紀委直接

隸屬于中央委員會；地方性的紀律監(jiān)察委員會在同級黨組織與上一級紀律監(jiān)察委員會的雙重領(lǐng)導下工作。紀律監(jiān)察委員會的任期與同級黨委相同，實際上，紀律監(jiān)察委員會的書記同時擔任同級黨委常委。

在中國共產(chǎn)黨的最高領(lǐng)導層中，自中紀委重建以來，五位中紀委書記中的四位曾擔任政治局常委。中紀委在中國共產(chǎn)黨組織架構(gòu)中的正式地位表明了其在中國共產(chǎn)黨高層組織中的重要性。在省一級中，其組織情況大致如下：

法規(guī)室 研究、解釋紀委政策教育室 黨紀、政紀和廉政教育黨風政風監(jiān)督室 貫徹執(zhí)行地方黨委會議的路線、方針、政策，組織紀律學習小組監(jiān)察綜合室（預(yù)防腐敗室） 與監(jiān)察部門合署辦公，預(yù)防工作中的不當行為辦公廳（負責行政事務(wù)的管理工作）第一、二、三監(jiān)察室 對國企和其他組織中黨員的監(jiān)察案件管理室 卷宗管理信訪室 接待群眾來訪組織室 地方紀委的人力資源管理案件審理室 審查被調(diào)查者執(zhí)法監(jiān)察室 地區(qū)的調(diào)查工作巡視工作辦公室 巡視工作，選舉特別巡視員

雙規(guī)在中國法律體系中的地位，及其法律外的政治與憲政含義，為我們提供了一個研究中國憲政體系下的法律、法律程序、國家、黨組織之間關(guān)系的平臺。如果雙規(guī)真的存在于法律之外，那么它的正當性與實施路徑便會受到人大系統(tǒng)構(gòu)建的法律體系的質(zhì)疑。西方社會和內(nèi)部批評人士認為，法律體系所提供的正當性非常重要。

但即便雙規(guī)超越了全國人大和憲法創(chuàng)制的司法程序和規(guī)則系統(tǒng)，是否有可能在法律框架之內(nèi)來思考雙規(guī)？更確切地說，如果法律性可以從憲法之外尋求資源，那么這些資源是否可以為理解中國憲政模式下雙規(guī)的規(guī)范基礎(chǔ)提供可能？憲法權(quán)威及其民主制度也可以從黨章中尋求資源。訴諸黨章的前提，是承認黨章本身構(gòu)成了中國憲政結(jié)構(gòu)的一個部分。如此，對雙規(guī)的理解就不能忽視這個憲政結(jié)構(gòu)。換句話說，這種理解必須是基于中國憲政體系形成中黨章與憲法的關(guān)系，基于雙重憲法行為，而非單一文本的理解：一個是國家機關(guān)的形成基礎(chǔ)，另一個則是超國家政治機構(gòu)的憲法。在這樣的背景下，雙規(guī)及其適用則具備了顯著不同的特點。

（二）雙規(guī)及其合法性問題

雙規(guī)引發(fā)了很多涉及黨政關(guān)系、主權(quán)組織方式之類的憲法問題。這些法律爭議產(chǎn)生的背景，往往涉及黨員干部的腐敗行為以及中國憲政秩序中的手段正當性問題。33從2004年開始，中國學術(shù)界對雙規(guī)正當性與憲政秩序的關(guān)系展開了持久的討論，各方觀點差別很大，不過大部分人對雙規(guī)的合憲性提出質(zhì)疑。參見王金貴：《“雙規(guī)”與自首：合憲性問題研究》，載《法學》2005年第8期；喻中：《論“雙規(guī)”在我國權(quán)力監(jiān)督體制中的地位》，載《理論導刊》2006年第6期。但是從本質(zhì)上而言，雙

規(guī)提出了一個關(guān)于憲政秩序的問題：雙規(guī)可能是必要的，但是其執(zhí)行的技術(shù)和權(quán)力無法從界定國家權(quán)力手段（的文本）中找到出處，而只能從界定中國共產(chǎn)黨權(quán)力的文件中發(fā)現(xiàn)。那么雙規(guī)在憲法機構(gòu)及其約束之外就意味著雙規(guī)是違憲或者非法的嗎？或者我們應(yīng)該說憲法本身并沒有容納中國憲政制度的全部內(nèi)容？本節(jié)將分析這個問題上的討論，先對西方進路做一個簡單的分析，然后分析更為細致的中國學者的討論。

1.雙規(guī)合法性的西方理論

對于西方研究者來說，由于缺乏類似的紀律機制作為類比，黨紀機制的合法性就如同中國共產(chǎn)黨本身的角色一般，難以被恰當理解。黨紀的實施流程也與西方政治的核心機制截然不同。一個典型的例子就是西方媒體對雙規(guī)調(diào)查的報道與中國共產(chǎn)黨官方對這些報道的態(tài)度之間的差別?！督鹑跁r報》幾年前的一則報道很好地反映了西方大眾媒體的視角。34Tom Mitchell,“The Case of the Chinese Mayor Who Wasn‘t There”,Financial Times(Aug.12,2009).米切爾（Mitchell）寫道：

正如許多被雙規(guī)的黨員干部那樣，徐先生在雙規(guī)后便音訊全無……理論上，被卷入這個司法外的模糊地帶的官員僅僅是配合黨內(nèi)調(diào)查，如果未被發(fā)現(xiàn)違紀行為便會被釋放。但實際上，被紀檢部門調(diào)查的對象一般是在數(shù)月、甚至數(shù)年之后，移交給國家檢察機關(guān)，所有情形都會被調(diào)查清楚，等待他們的將是展示性的審判和判決。35Ibid.

米切爾還用類似的語言描述了另一個雙規(guī)程序：

2003年，在一個更為有名的雙規(guī)行動中，中國銀行香港分行行長消失了兩年，直到他出現(xiàn)在長春（中國東北地區(qū)）的法庭上。他被判處犯有腐敗罪行，而其腐敗行為在他9年前于上海任職期間就開始了。就將嫌疑人從一個案件轉(zhuǎn)向另一個案件而言，紀檢部門就像是CIA一樣運作著。36Ibid.

對于外國媒體的這些報道，中國共產(chǎn)黨除了承認雙規(guī)的使用外，不對其作任何實質(zhì)性的評論或回應(yīng)。37Ibid.關(guān)于中共官員對雙規(guī)回應(yīng)，參見Xiao Qiang,“CCP Official Explains 'Double Designations'”,Xinhua (Sep.26, 2009),http://english.peopledaily.com.cn/200609/26/eng20060926_306561.html。一方面，西方懷疑以“違反黨紀”為由進行的雙規(guī)存在專斷和權(quán)力濫用的情形，進而干擾國家司法執(zhí)行法律；38“Policing the Party”,The Economist,Sep.1,2012,http://www.economist.com/node/21561895，最后訪問日期：2015年6月16日。另一方面，有一種政治批判的矛頭直指中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導地位，而這種獨立于國家的刑事訴訟程序的內(nèi)部紀律手段是確保中國共產(chǎn)黨地位的重要手段。爭論的焦點集中在腐敗問題上。39See Yunhai Wang,“Corruption and Anti-Corruption Policy in Today‘s China”,33 Hitotsubashi J.of L.and Pol.1,1-5 (2005);Gillian Wong,“China Drops Death Penalty for Some Economic Crimes”,Wash.Post(Feb.25,2011).腐敗既是政治問題也是犯罪問題。西方的理解障礙在于難以將腐敗中固有的政治因素從犯罪行為中抽離出來。40《聯(lián)合國反腐敗公約》引入一種可以適用于所有國家的綜合判斷標準，以此增強打擊腐敗的法律能力，《公約》要求重視預(yù)防原則，并將目前公私領(lǐng)域流行的腐敗行為刑法化。這與西方憲政理論上的分權(quán)理論有關(guān)，他們認為即便在一個國家機關(guān)內(nèi)部，也要對政治權(quán)力和政府權(quán)力進行劃分。但是中國的政治與行政分權(quán)，使得中國共產(chǎn)黨政治權(quán)力視角下的腐敗與國家行政機關(guān)視角下濫用職權(quán)導致的經(jīng)濟腐敗，有著很大的差別。

因此，西方人很難理解腐敗中的不同因素由不同的機構(gòu)來處理的安排：紀檢部門處理違反黨

紀、損害政治秩序的行為，國家機關(guān)處理以公權(quán)力尋求個人利益的行為。所以，西方研究者有時候會贊同中國的反腐行為，41See Celia Hatton,“How Real is China’s Anti-CorruptionCorruption Campaign”,BBC News China,Sep.4,2013.同時又會批評這些反腐行動沒有遵循刑事法律的規(guī)定，而這正是西方政府組織的功能分立和政治與行政分離的核心所在。這種認知困境也解釋了為什么西方媒體在報道雙規(guī)上的矛盾，這種矛盾心態(tài)也因為中國民眾支持任何形式反腐而更加明顯。42同前注38。結(jié)果所謂的非法性問題就在于西方社會不愿接受中國的分權(quán)原則，中國式分權(quán)的核心是行政系統(tǒng)和政治系統(tǒng)各行其是，但是統(tǒng)一于共同的意識形態(tài)框架下。43See Backer,supra note 15.這就是西方媒體一方面質(zhì)疑雙規(guī)方式的合法性，另一方面又樂于報道中國共產(chǎn)黨反腐行為的原因。44Jaime Flor-Cruz,“Chinese Communists,90 Years Later,Still Fighting Corruption”,CNN(June 25,2011),http://edition. cnn.com/2011/WORLD/asiapcf/06/25/china.corruption/index.html，最后訪問日期：2015年6月16日。

西方媒體通常對促使反腐制度有效運行的體制不大關(guān)注，除非它涉及一些政治敏感話題，這些敏感話題通常是中國黨政體系的核心。45Gillian Wong,“China Drops Death Penalty for Some Economic Crimes”,WASH.POST(Feb.25,2011),http://www. washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2011/02/25/AR2011022500889.html，最后訪問日期：2015年6月16日。美國人權(quán)組織“對話”基金會研究負責人羅助華（Joshua Rosenzweig）說，“我認為最大的障礙就是腐敗，仍然有相當一部分中國人強烈地認為腐敗官員都應(yīng)當被判處死刑”，“老百姓的這種感覺是如此強烈以至于取消腐敗死刑會產(chǎn)生潛在的政治風險?！?6Ibid.所以，黨紀、犯罪行為、腐敗與國家組織合法性的之間關(guān)系，成為雙規(guī)相關(guān)的問題焦點。西方媒體的報道很少涉及西方類似的實踐。但薩皮奧（Flora Sapio）教授先以一篇論文出現(xiàn)，47See Flora Sapio,supra note 29.薩皮奧教授引用了西方的另外兩個研究，See Graham Young,“Control and Style: Discipline Inspection Commissions since the 11th Congress”,97 The China Quarterly 24 (1984);Chang I-Huai,“An Analysis of the CCP’s Role in Mainland China’s State Supervisory Systems”,34 Issues & Studies 38–78 (1998)。而后以專著出現(xiàn)的研究，非常值得關(guān)注。48Flora Sapio,ed.,Sovereign Power and the Law in China.Vol.18.Brill,2010.薩皮奧教授的結(jié)論是，“雙規(guī)沒什么新鮮的，它只是被冠以不同名稱的監(jiān)禁。因此它可以‘新傳統(tǒng)’的形象出現(xiàn)而不被體制所抑制。與其他因素一起，雙規(guī)可能最終會導致體制的崩潰……黨規(guī)在監(jiān)禁問題上的標準并未改變雙規(guī)的本質(zhì)，它仍然是一種法外監(jiān)禁，因而應(yīng)當被廢除?！?9See Flora Sapio,supra note 29,pp.24-25.她接著批評道，被雙規(guī)者無法享有憲法所提供給被告的任何保護，所以可能更容易受到人權(quán)侵犯。50Jonathan Kaiman,“Fears for China's Shuanggui Detainees After Wenzhou Official Dies”,The Guardian(London) (Apr.12,2013),http://www.guardian.co.uk/world/2013/apr/12/fears-china-shuanggui-detainees，最后訪問日期：2015年6月16日。

薩皮奧認為中國共產(chǎn)黨的組織本身就將雙規(guī)置于法律之外，并通過訴諸特殊性來構(gòu)建其合法性。51Flora Sapio,supra note 49,p.23.這一觀點與那些通過“必要性”為雙規(guī)提供正當性辯解的中國學者不謀而合。52Flora Sapio,supra note 48,p.96.薩皮奧進一步認為，“中紀委已經(jīng)公開表明雙規(guī)是一種法外措施。官方從來都不否認存在于雙規(guī)法規(guī)、黨章、憲法、刑事訴訟法和立法法之間的嚴重的法

律沖突。”53Flora Sapio,supra note 48,p.96.薩皮奧援引中國學者為雙規(guī)進行辯護的觀點，并總結(jié)道，“雙規(guī)的必要性在于，在一些特殊情形中，被調(diào)查的官員通過自身權(quán)力阻撓調(diào)查，進而為反腐運動帶來了巨大的困難?！?4Ibid.因此，需要有一片法律（之外的）空間，為黨和國家開展一定活動提供可能。55Ibid.,pp.20-26.西方的中國研究者同時也指出了中國共產(chǎn)黨所設(shè)計的、外在于人大和憲法框架的制度內(nèi)部的潛在張力：

雙規(guī)制度的存在對我們理解中國法律體系提出了一項挑戰(zhàn)。雙規(guī)違背了任何形式的拘禁手段必須由全國人大或其常委會所通過的法律來授權(quán)的要求。但是雙規(guī)依舊是公開存在的，這并不是秘密。因此雙規(guī)不能簡單被認為是一種異常，對雙規(guī)的恰當理解是將之當作一種憲政元素，而非一個錯誤。56Donald Clarke,“Shuanggui and Extralegal Detention in China”,China Law Prof Blog (Mar.1,2008),http:// lawprofessors.typepad.com/china_law_prof_blog/2008/03/shuanggui-and-e.html，最后訪問日期：2015年6月16日。

這些批評不應(yīng)該被忽略。相反，正如我們在下面將要談到的，雙規(guī)反而可以在中國憲政制度下被更好地再解讀。在這一語境下，對雙規(guī)的改革論證會更有說服力。

2.雙規(guī)合法性的中國理論

在中國，“不同思想的對立和斗爭是經(jīng)常發(fā)生的”。57毛澤東：《矛盾論》（1937年8月）。一方面雙規(guī)被看作一種懲處腐敗的有效路徑，另一方面雙規(guī)專斷性或濫用的可能也遭到實質(zhì)性的批評。中國學者在這個問題上的看法大致可以分為三種類型：第一類包括了基于實用主義和默示主義理論的論辯；第二類則呼吁改革雙規(guī)制度；第三類觀點直接追問雙規(guī)制度的合憲性。

大部分學術(shù)研究秉持中立態(tài)度，并發(fā)展出一些具體的分析進路。多數(shù)人承認雙規(guī)的有效性，不去談?wù)摵蠎椥詥栴}，提倡一種類似于西方默示正當性的觀念。58See Larry Catá Baker,“Elements of Law 3.0 Notes and Readings IV-E (The Role of the Courts:Constitutional Interpretation;A Special Case?) ”,Law at the End of the Day(Nov.24,2013),http://lcbackerblog.blogspot.com/2013/11/ elements-of-law-30-notes-and-readings.html，最后訪問日期：2015年6月16日。在這些不同的具體進路中，有一種觀點認為，雙規(guī)在當前政治現(xiàn)實下是必須的，這些學者們重視有效性和實用性，從歷史、中國共產(chǎn)黨的性質(zhì)、中國法治建設(shè)不健全以及腐敗的現(xiàn)實等方面來論證雙規(guī)的合理性。

對雙規(guī)的歷史論證根本上是一種性質(zhì)上的比較，59楊濤：《“雙規(guī)”變遷的思考》，載《民主與科學》2006年第6期。這些論述綜合了憲政必要性，并訴諸中國憲政發(fā)展的獨特性。60同上注。一些學者分析了中國共產(chǎn)黨誕生的歷史背景，并將中國、俄羅斯與西方國家進行了比較。61同上注。他們認為中國共產(chǎn)黨與西方政黨的組織發(fā)展有所不同，作為一個革命性的政黨，中國共產(chǎn)黨的權(quán)力和功能迥異于西方的政治政黨（Western political parties）。在西方國家，政黨的主要活動是競選；而作為一個革命性政黨，中國共產(chǎn)黨所面臨的不同處境要求采取更為嚴苛的手段，尤其是針對黨內(nèi)的反對者。在中國共產(chǎn)黨從革命黨演變?yōu)閳?zhí)政黨的過程中，那些嚴苛手段制度化為雙規(guī)。62同上注。

另一個學派承認雙規(guī)是暫時性的非常規(guī)做法。63Liu Heng,“Discussion on the Justification of Shuangguion the Reality Ground”,Academic Journal of Shanxi Provincial Committee Party School of C.P.C,5,33-34 (May 2006).一些學者認為隨著時間的推移，隨著社會

和中國共產(chǎn)黨自身的發(fā)展，雙規(guī)制度在將來可能會被優(yōu)化甚至被取代。對“非常規(guī)做法”的論證也是基于比較視角的，這種觀點的倡導者們認為，不同于西方的只負責政府運行的政治性政黨，中國共產(chǎn)黨對于整個社會和民族都享有絕對的控制權(quán)。64Liu Heng,“Discussion on the Justification of Shuangguion the Reality Ground”,Academic Journal of Shanxi Provincial Committee Party School of C.P.C,5,33-34 (May 2006).采取嚴厲的內(nèi)部紀律，對于維護黨的政策、限制權(quán)力濫用是十分必要的。65Liu Heng,Discussion on the Justification of Shuangguion the Reality Ground,Academic Journal of Shanxi Provincial Committee Party School of C.P.C,5,33-34 (May 2006).這個陣營里的另外一些學者認為，由于中國特殊的權(quán)力配置安排，中國共產(chǎn)黨需要采用嚴苛的內(nèi)部紀律制度。66王一星：《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)問責制研究》，中共中央黨校2009年博士學位論文。而且，中國當下的特殊政治安排決定了檢察機關(guān)只是國家權(quán)力中很小的一部分。在大多情況下，執(zhí)行需要通過諸如雙規(guī)這樣的手段來實現(xiàn)。67同上注。

此外，還有一些中國學者認為，中國的法律體系還不健全，缺乏像雙規(guī)這樣既有民意支持又具有必要性的特殊手段，所以雙規(guī)有其合法性。68同前注59。國務(wù)院參事朱維究就代表了這種觀點，69朱維究：《轉(zhuǎn)變法治觀點推進依法行政》，載《團結(jié)》2002年第4期?！霸诜审w系欠發(fā)達的國家，對國家權(quán)力的監(jiān)督通常是非正式的。法律的責任通常為其他責任所取代。在中國，中國共產(chǎn)黨黨紀彌補了法律缺乏所造成的空白?！?0同上注。他們指出，在社會從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型過程中，立法滯后，司法機關(guān)缺少必要的技術(shù)和經(jīng)驗來打擊腐敗。71同前注69。在這樣的現(xiàn)實下，中國共產(chǎn)黨就需要訴諸雙規(guī)之類的方式。72同上注。

最后，一些學者結(jié)合其他學派的觀點，提出了“轉(zhuǎn)型論”的各種版本。73See William J.Brennan,Jr.,“Construing the Constitution”,19 U.C.Davis L.Rev.2 (1985);William H.Rehnquist,“The Notion of a Living Constitution”,29 Harv.J.Law & Public Policy 401 (2006).這些論點也主張雙規(guī)是一種特殊措施，其存在具備一定的憲法必要性。首先，這些學者認為，雙規(guī)是在嚴峻的歷史條件和制度現(xiàn)實下的合理反應(yīng)。74同前注59。無論其是否合憲，雙規(guī)已經(jīng)被證明是轉(zhuǎn)型社會中有效的特殊手段。75同上注。在改革階段，憲法也處于變動之中。因此直到改革完成，法律中存在一些有意識違反憲法的瑕疵是可以理解和接受的。76同上注。這些從歷史性和必要性角度出發(fā)的觀點也指出了雙規(guī)的暫時性，認為雙規(guī)還存在著改革的空間。對這些中國學者來說，他們相信雙規(guī)將得以優(yōu)化并符合法律規(guī)定，甚至會被另一種法律制度所取代。這種“取代說”有三種可能的具體進路：

第一種強調(diào)雙規(guī)作為“過渡性制度”的一面。77See Cai Xia,“The Maintaining of CCP’s Constitution”,Study Times(Aug.2009),http://www.china.com.cn/xxsb/ txt/2006-08/09/content_7066378.htm，最后訪問日期：2015年6月16日。有學者分析了為什么雙規(guī)將在未來得以優(yōu)化。78同上注。他們認為現(xiàn)代政治理論要求政府必須通過民主和法律秩序來贏得人民的支持。79同上注。盡管中國共產(chǎn)黨誕生并成長于暴力革命中，但是它不可能

始終堅持其舊有路線。因此，作為執(zhí)政黨，中國必須強調(diào)社會不同階層之間的合作，尤其是民主協(xié)商機制。中國共產(chǎn)黨對雙規(guī)調(diào)查作出的時間和程序上的具體規(guī)定，可視為黨在努力改革雙規(guī)以符合法治，80《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》第27、28條。盡管這里的法依舊是按照黨的組織制定出來的。81Cai Xia,supra note 77.這種觀點并不孤立，大多數(shù)中國共產(chǎn)黨官方出版物都強調(diào)黨內(nèi)民主和道德教育對于維護黨的政策和紀律的重要性。82Ibid.

第二種主張在政府之外發(fā)展一套平行的管理架構(gòu)。83Cao Shenbing,“Discussion on How to Make CCP Internal Regulation in Coordinate with the Law”,Law at the End of the Day(Feb.2002),http://lcbackerblog.blogspot.com/2011_09_01_ archive.html，最后訪問日期：2015年6月16日。有研究指出，中國共產(chǎn)黨將要改革雙規(guī)程序，以便與人大立法體系中的刑事程序更加協(xié)調(diào)。84Ibid.如果實現(xiàn)了這種設(shè)想，雙規(guī)就可以被看做是一套專門針對黨員干部、與行政程序并行的政治程序。

第三種認為雙規(guī)最終會被司法行政系統(tǒng)所取代。85周葉中：《反腐倡廉亟待實現(xiàn)三個轉(zhuǎn)型》，載《法制日報》2000年8月25日第5版。例如，有的學者指出雙規(guī)應(yīng)當最終被司法措施代替，從黨紀轉(zhuǎn)為國法。86同上注。這些進路也為雙規(guī)提供了救濟補償機制——成立一個黨內(nèi)的復核機構(gòu)。87Cf.Larry C.Backer,“A Constitutional Court for China within the Chinese Communist Party:Scientific Development and the Institutional Role of the CCP”,43 Suffolk L.Rev.593 (2010).

當大多數(shù)文章承認雙規(guī)的有效性并避免討論其合憲問題時，另有一批學者直接提出了雙規(guī)的合憲性問題。第一類研究認為雙規(guī)違反了憲法。這種觀點以雙規(guī)未能遵循或者適用憲法所賦予公民的權(quán)利為依據(jù)，指出雙規(guī)直接違反了憲法，尤其是與平等保護條款、個人自由、正當程序不符，該觀點從憲法序言的規(guī)范性效力入手。憲法序言中寫到憲法為我們提供了基本的行為準則，因此，從理論上來說，中國共產(chǎn)黨及其內(nèi)部紀律均應(yīng)當符合憲法。而實際上，雙規(guī)違反了《憲法》第33條和第37條的規(guī)定。在進行雙規(guī)調(diào)查時，調(diào)查人員可以詢問為由限制嫌疑人的自由，違反了正當程序條款和個人自由條款。在沒有司法部門介入的情況下，這樣的詢問構(gòu)成了非法拘禁。此外，更有觀點指出雙規(guī)被用作認罪請求協(xié)議的工具，尤其是用來避免法律上的檢查起訴。例如，中紀委或各級紀委利用雙規(guī)進行此種交易，以便從嫌疑人處獲得配合。這種做法違反了憲法上的平等保護原則，即“中華人民共和國公民在法律面前人人平等”。88王金貴：《“雙規(guī)”與自首：合憲性問題研究》，載《法學》2005年第8期。

第二種合憲性批評進路認為雙規(guī)在事實上創(chuàng)造了一種司法之外的程序，破壞了國家的司法和政治制度，所造成的非法空間最終損害了國家的正當性。89邵燕祥：《“雙規(guī)”的辦法要不要改一改》，載《炎黃春秋》2009年第3期。這一觀點同樣以雙規(guī)的運行在司法之外，從而傷害到司法與政治體制為基礎(chǔ)。維持這樣的特殊手段將會創(chuàng)造出一種不受限制的法外權(quán)力機制。它忽視對被調(diào)查人的保護，最終將有損于法律體系。90同上注。此種基于憲制的批評言辭異常的激烈。

但也有一些學者對雙規(guī)的合憲性問題持截然相反的觀點，尤其是在《憲法》第33條和第37

條的關(guān)系問題上，其中較有代表性的莫過于劉志剛直接回應(yīng)王金貴的文章。91劉志剛：《“雙規(guī)”的合憲性——兼與王金貴先生商榷》，載《法學》2005年第11期。劉志剛提出了三點理由解釋為什么雙規(guī)并未違反憲法。首先，雙規(guī)是用于調(diào)整中國共產(chǎn)黨與其成員之間關(guān)系的，這樣的關(guān)系具有不為憲法管轄的特殊性。其次，對雙規(guī)的否定是基于非常理想化的意識形態(tài)，是一種忽視中國社會現(xiàn)實的浪漫主義和極左思想的表達。第三，“堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導”是憲法的一項基本原則，失去了中國共產(chǎn)黨的堅強領(lǐng)導，就失去了保護人民權(quán)利的基礎(chǔ)。因此，即使雙規(guī)可能侵犯到個別人的權(quán)利，為了維護黨的領(lǐng)導，雙規(guī)也應(yīng)該被特別處理。劉志剛采用的利益分析進路指出，維護黨的領(lǐng)導力的重要性遠高于表面上去保護憲法規(guī)定的個人權(quán)利。92同上注。另有學者試圖借用西方憲政觀念中的特別手段，來為雙規(guī)逾越憲法提供正當性論證。93劉恒：《試論 “雙規(guī)”的現(xiàn)實正當性》，載《中共山西省委黨校省直分校學報》2006年第5期。他們強調(diào)雙規(guī)可以作為一個憲法例外而存在，并證明保留這種特殊措施是合理的。94同上注。

總的來說，大多數(shù)學者認為雙規(guī)的實踐與體制架構(gòu)是不相適應(yīng)的。他們或者認為雙規(guī)是違法或違憲的，或者認為它有瑕疵但仍屬必要，或者認為它是后革命時代的過渡性手段，或者認為它雖不合常規(guī)但確實是權(quán)力的合理表達。更重要的是，所有這些視角都以憲法為中心來分析雙規(guī)的地位，并通過雙規(guī)來揭示中國共產(chǎn)黨在中國憲政秩序中的地位。這些研究有兩項默示的關(guān)于憲政的基本原則：第一，所有的國家權(quán)力完全被包含在一部憲法之中；第二，以憲法文本至上的觀點為前提去分析所有關(guān)于憲法的問題 。

但是雙規(guī)的實際運作表明中國共產(chǎn)黨內(nèi)部紀律機制并不僅是一個憲法之外的“法外手段”。劉志剛的分析最接近這一觀點，但是他最終又回到了對雙規(guī)作為一種例外情形的論證，認為雙規(guī)是憲法之外的必要手段。95同前注91。這些解釋、批判和辯護在某種意義上都無法令人滿意，因為它們都沒有從中國式憲政國家這個基礎(chǔ)性前提出發(fā)進行更深層次的理解。接下來，本文將從中國特色憲政體制這一更為恰當?shù)倪M路去分析雙規(guī)的合法性問題。

三、中國憲政體制下的雙規(guī)合法性問題

中國共產(chǎn)黨權(quán)力部門制定和實施雙規(guī)并非來自憲法框架下國家機關(guān)的權(quán)力，所以許多人對此產(chǎn)生了非議，認為雙規(guī)制度既非全國人大批準的行為，也不符合憲法之下規(guī)制犯罪和調(diào)查的法律規(guī)定。在這些質(zhì)疑聲中，西方學者傾向于認為雙規(guī)是游離于中國憲政體系之外并違反法治理念的。甚至有學者更進一步得出結(jié)論認為，中國共產(chǎn)黨因為實施雙規(guī)超越了憲政下的職權(quán)范圍而違法了。所以，這些學者提出，中國共產(chǎn)黨和雙規(guī)都應(yīng)該符合憲法和全國人大頒布的法律，否則將影響雙規(guī)制度的合法性，96Flora Sapio,supra note 29,pp.20-21.甚至影響中國共產(chǎn)黨在中國憲政體制下的地位。97Backer,2006,supra note15.

這些對中國共產(chǎn)黨、雙規(guī)與國家關(guān)系的思考和結(jié)論，反映了目前對政權(quán)合法性與政府系統(tǒng)關(guān)系問題上的全球共識。98Larry Catá,Backer,“From Constitution to Constitutionalism:A Global Framework for Legitimate Public Power Systems”,Penn State Law Review,Vol.113,No.3,2009.這一共識建立在兩個基本原則之上，第一個原則就是“一國一憲”，許多人理所當然地將這一原則奉為評判所有憲政制度正當性的“金科玉律”，當然中國學者對此提

出了不同意見。99Jiang Shigong,supra note 3.不少學者在20世紀30年代意大利納粹推崇的某些觀點100Benito Mussolini,“The Doctrine of Fascism”,in Michael J.Oakshott ed.,The Social and Political Doctrines of Contemporary Europe,the Macmillan Company,1939,pp.164-168.以及20世紀60年代建設(shè)馬克思列寧式國家101See Fidel Castro Ruz,“Discurso Pronunciado como Conclusión de las Reuniones con losIntelectuales Cubanos”,Department of Versinos (June 1961),http://www.cuba.cu/gobierno/discursos/1961/esp/f300661e.html.的某些原則的基礎(chǔ)上，推演出第二個原則，即“憲法之外皆為非法”（within the constitution,everything;outside the constitution,nothing），認為憲法文本為建立國家機構(gòu)、組織人民提供了基本規(guī)則。任何游離于憲政體系或與之不兼容的行為、組織或者原則都當然地屬于違法范疇。有關(guān)政府組建的正當性、政府所享有的權(quán)力、政府行使職權(quán)的方式等都應(yīng)該根據(jù)這些原則來評判。

絕大多數(shù)國家的政府組織都默認這些基本規(guī)則，幾乎所有的國家都制定了成文憲法作為最高的法，以表達人民的政治意志。102See,e.g.,Zachery Elkins et al.,The Endurance of National Constituions,Cambridge University Press,2009,pp.36-64.以英國為代表的不成文憲法國家則通過一系列重要的政治決議、協(xié)定以及司法判例來構(gòu)筑本國的憲法。103See,e.g.,Mark D.Walters,“The Common Law Constitution in Canada:Return of Lex Non Scripta as Fundamental Law”,51 U.TorontoL.J.91(2001);Jo Eric Khushal Murkens,“The Quest for Constitutionalism in UK Public Law Discourse”,29 Oxford J.Legal Stud.427 (2009).對這個概念富有有意思的討論，參見David Dyzenhaus,The Constitution of Law,Cambridge University Press,2006。絕大多數(shù)理論家根據(jù)這些憲政原則以及國家行為中體現(xiàn)出的共識，來判斷政府行為、法律有效性或者政府依據(jù)憲法推行政策的正當性問題。

將傳統(tǒng)憲政主義的理論直接應(yīng)用到中國憲政語境是不恰當?shù)模@種思路下對中國共產(chǎn)黨和雙規(guī)所做的分析也是不正確的。傳統(tǒng)的分析——無論是西方學者還是中國學者作出的——忽略了中國憲政體系的核心特征，即不能將憲法等同于中國的憲政體制，這恰恰是這些判斷共同犯下的錯誤。憲法僅是中國憲政體制的一部分，而非全部內(nèi)容。簡言之，中國憲政體制是奠基于非成文憲法之上的，104See generally,Jiang Shigong,supra note 3.就像英國那樣，（中國的不成文憲法）包括了所有直接或間接影響國家主權(quán)分配的規(guī)則。這種不成文憲法是由重要的成文文本，以及核心成文文本中不成文的核心原則所共同構(gòu)成。這些根本性文本包括了憲法和黨章，核心原則來自于憲法序言、黨章總綱，包括馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想，所有這些構(gòu)成了共和國整全的憲法。每個文本和原則單獨來看，都集中描述了這部憲法的一個方面的重要內(nèi)容：憲法側(cè)重于國家行政機關(guān)的組織及其與人民的直接關(guān)系；黨章為國家政治機器通過黨組織來運行提供了基本框架；政治原則劃定了中國共產(chǎn)黨與行政機關(guān)之間的權(quán)力框架，并確定了各自的職權(quán)范圍。

按照這樣的進路去理解，中國共產(chǎn)黨和雙規(guī)之下的紀律體系便有了完全不同的特征，討論的焦點就從憲法外的雙規(guī)和中國共產(chǎn)黨本身是否正當，轉(zhuǎn)移到它們各自的責任與中國憲政體系之基礎(chǔ)的規(guī)范之間的一致性問題上來。雙規(guī)的確是憲法之外的，因為憲法僅僅關(guān)注國家機器本身及其與人民的關(guān)系；但是雙規(guī)制度符合黨的路線對其職權(quán)的描述，這些原則必須要被考慮進來，（因為）憲法就是在這樣的原則之上建立起來的。如果正當性問題變得不相關(guān)了，那么分析就會轉(zhuǎn)到雙規(guī)與劃定中國共產(chǎn)黨組織運作的憲政原則之間的一致性問題上來，而且像其他憲政國家討論政府系統(tǒng)及其紀律機制那樣，可以從憲法原則與執(zhí)行效力的關(guān)系這點來切入。無論使用鄧小平理論還是西方的憲政理論，這都是自然會得出的結(jié)果。

為了理解雙規(guī)制度、憲法、中國憲政體制之間的關(guān)聯(lián)，我們有必要回到前面所談到的第一個憲政原則。并非要進行漫長迂腐的歷史回顧，而是為了提煉和應(yīng)用那些對當今中國憲政模式以及對中國分權(quán)學說仍極具影響力的憲政原則。同時將有助于說明，這一代學人可能很難理解中國當前的憲政框架的特色，因為他們忽視對中國憲政模式的組織框架的理解。

我們的論述可以從鄧小平于1980年8月30日在中國共產(chǎn)黨中央政治局擴大會議上的講話《論黨和國家領(lǐng)導制度的改革》開始。這篇講話看似是鄧小平在討論國務(wù)院領(lǐng)導制度的改革，實際上卻以此引出對黨和國家關(guān)系、憲法與更高的憲政原則之間關(guān)系的探討，所有這些描述了中國黨國憲政體系的實現(xiàn)途徑。在這篇講話中，鄧小平提到了1980年前黨和國家的四個根本問題：（1）權(quán)力過分集中，妨礙了社會主義民主制度和黨的民主集中制的實行；（2） 黨員干部同志兼職、副職過多導致官僚主義和形式主義；（3）黨政責任不分；（4）未能實現(xiàn)黨內(nèi)領(lǐng)導干部的退休制度，這需要老同志有更大的決心，將一些工作讓給年輕同志，老同志當好參謀、支持他們的工作。105鄧小平：《黨和國家領(lǐng)導制度的改革》，載《鄧小平文選》（第二卷），人民出版社1994年版。

為了實現(xiàn)社會主義國家的核心目標，鄧小平認為很有必要區(qū)分國家的行政職能與黨的領(lǐng)導職能。這種區(qū)分并非要在國家與黨之間建立上下等級關(guān)系、賦予憲法特殊地位以凌駕于中國共產(chǎn)黨。恰恰相反，這一分權(quán)的目的在于確立權(quán)能分離的中國憲政體制。這一點從鄧小平關(guān)于憲法的修訂以及紀律檢查委員會的發(fā)展中可以看出。106同上注，第五部分。對于憲法，鄧小平關(guān)注的是國家行政職能、政府建構(gòu)以及人民在這些機構(gòu)中的地位之間的關(guān)系，人民的參與被理解為通過憲法規(guī)定的國家機構(gòu)來實現(xiàn)。107但是，這些國家機構(gòu)應(yīng)當被理解為行政機構(gòu)，而非憲政體系的全部。108

行政機關(guān)與政治機關(guān)的分離從鄧小平的講話中可以看出，他強調(diào)中國憲政模式的根本特征在于分權(quán)——不是立法、行政與司法的分權(quán)，而是本文試圖闡明的以國務(wù)院為代表的行政機構(gòu)與以中國共產(chǎn)黨中央委員會為代表的政治機構(gòu)的分權(quán)。

“真正建立從國務(wù)院到地方各級政府從上到下的強有力的工作系統(tǒng)。今后凡屬政府職權(quán)范圍內(nèi)的工作，都由國務(wù)院和地方各級政府討論、決定和發(fā)布文件，不再由黨中央和地方各級黨委發(fā)指示、作決定。政府工作當然是在黨的政治領(lǐng)導下進行的，政府工作加強了，黨的領(lǐng)導也加強了?！?09鄧小平，同前注105。

因此，鄧小平這篇講話沒有建議在憲法之上建立國家機構(gòu)，通過關(guān)鍵性組織條款來規(guī)范和約束中國共產(chǎn)黨實施領(lǐng)導權(quán)，也沒有建議通過內(nèi)部機制對中國共產(chǎn)黨的組織工作和運作施加限制。鄧小平明白“改革黨和國家的領(lǐng)導制度，不是要削弱黨的領(lǐng)導，渙散黨的紀律，而是為了堅持和加強黨的領(lǐng)導，堅持和加強黨的紀律?！?10同上注，“在中國這樣的大國，要把幾億人口的思想和力量統(tǒng)一起來建設(shè)社會主義，沒有一個由具有高度覺悟性、紀律性和自我犧牲精神的黨員組成的能夠真正代表和團結(jié)人民群眾的黨，沒有這樣一個黨的統(tǒng)一領(lǐng)導，是不可能設(shè)想的，那就只會四分五裂，一事無成?！被谶@一意圖，鄧小平將黨的權(quán)力置于其組織和紀律之上，這符合黨國體系的內(nèi)在邏輯——這是黨的事務(wù)，而非國家的事務(wù)，因此也就超出了憲法的范疇。所以說，鄧小平的理論是建立在政治權(quán)力和行政權(quán)力二分基礎(chǔ)上的，是行使政府最高權(quán)力

的國務(wù)院111鄧小平在這里借用了“國務(wù)院”的概念可能在當下更應(yīng)該理解為對國務(wù)院作為國家行政單位和全國人民代表大會作為國家立法單位的統(tǒng)稱，這一概念集合體表現(xiàn)了人大憲法所關(guān)注的有關(guān)人民群眾和民主的原則。與中國共產(chǎn)黨最高權(quán)力機關(guān)的中央委員會之間的分權(quán)。每一個權(quán)力體都按照自身內(nèi)在邏輯運作自成體系，都代表了人民主權(quán)的整體。

這一點從鄧小平于1979年在黨的理論務(wù)虛工作會議上所作的那篇著名的 《堅持四項基本原則》中體現(xiàn)得更為明顯。112鄧小平：《共產(chǎn)黨要接受監(jiān)督》，載《鄧小平文選》（第一卷），人民出版社1994年版。在國家行政領(lǐng)域，我們依靠憲法和其他法律；在政治領(lǐng)域，我們依靠擁有自身治理體系的社會主義民主制度。兩個領(lǐng)域都遵從同一套不可違背的憲政原則，但行政機關(guān)和政治機關(guān)都可以建立相對獨立的運行系統(tǒng)。要理解這一點，掌握四項基本原則的后三項極為關(guān)鍵，即堅持無產(chǎn)階級專政，堅持中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導和堅持馬克思列寧主義、毛澤東思想。其中，第二項和第三項原則表明社會主義民主的問題只有在黨和國家分權(quán)的語境下才能被合理地理解。對鄧小平來說，中國民主制度和政治權(quán)力代表的直接路線的核心在于群眾與中國共產(chǎn)黨的聯(lián)系，而非人民與政府的聯(lián)系。具體而言，黨和群眾的關(guān)系反映了黨的領(lǐng)導是政治領(lǐng)導，為國家機關(guān)提出政治方向，國家機關(guān)在中國共產(chǎn)黨的政治領(lǐng)導下履行行政職能。最后一項基本原則表明：中國共產(chǎn)黨的政治責任與政權(quán)正當性要求黨不斷發(fā)展和推動中國特色的共產(chǎn)主義（社會主義）。

鄧小平理論為構(gòu)建中國憲政體系提供了一個有益開端，這也已經(jīng)被寫入憲法與黨章之中。這一憲政體系的建設(shè)需要將理論與中國實情結(jié)合起來，并且需要避免僵化思想、不走“老路”。113鄧小平反對意識形的原教旨主義，他強調(diào)：“我們當然不會由科學的社會主義退回到空想的社會主義，也不會讓馬克思主義停留在幾十年或一百多年前的個別論斷的水平上。所以我們反復說，解放思想，就是要運用馬列主義、毛澤東思想的基本原理，研究新情況，解決新問題?！蓖献?。但這要建立在無產(chǎn)階級專政和堅持黨的領(lǐng)導之上，114現(xiàn)在被廣泛理解為堅持人民民主專政，參見1982年《憲法》第1條。這些憲政原則與西方通過憲法來規(guī)范人民主權(quán)在政府機構(gòu)之間的分權(quán)觀念，沒有交集。

深入理解和運用鄧小平理論的精髓將有利于我們把握中國憲政體制的普適性，中國在憲法統(tǒng)治之下，但是這部憲法不是人大制定的國家憲法115Jiang Shigong,supra note 4,pp.40-43.否認這一點實質(zhì)上等于忽視了中國式分權(quán)的實際情況。后革命時代的中國在很長時期內(nèi)否認憲法規(guī)定了所有權(quán)力組織的觀點，而是認為憲法僅僅規(guī)范了國家的行政權(quán)力，并為來源于人民的行政權(quán)力之外的權(quán)力提供了可能。116參見1954年《憲法》第1條、第17條、第27條。And see Jiang Shigong,supra note 3.在西方國家，一國人民所享有的全部主權(quán)是通過單一憲法文本來組織的，并在政府的三個分支領(lǐng)域內(nèi)進行分配以使權(quán)力的行使符合執(zhí)政理念。中國基本的權(quán)力分配是不同的：行政權(quán)能與政治權(quán)能分立，并建立相應(yīng)的機構(gòu)以實施各自的管理。兩個系統(tǒng)按照各自的憲法章程運作，并在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論、“三個代表”重要思想以及科學發(fā)展觀的指導之下實施。因此，將憲法視為中國憲政制度的全部就是對中國憲政的誤讀。

正當性的基礎(chǔ)不在于憲法，而是黨章；雙規(guī)不以憲法條文為根據(jù)，也不受制于要求對所有公民實施行政管理的法律規(guī)定的約束，但這絲毫沒有影響雙規(guī)的憲政合法性。雙規(guī)制度作為憲法之外的必要制度，與中國共產(chǎn)黨自身超越憲法的憲政地位相似，憲法對政府的行政責任及其與全體中國公民的責任之間的關(guān)系作出規(guī)定。簡單地認為雙規(guī)是憲法之外的，其實是未能理解中國憲政體系的范圍。雙規(guī)可能是超超越了憲法規(guī)定的政府職能，但是卻落入了中國憲政秩序的總體框架之中。

雙規(guī)的正當性在于元憲政原則（metaconstitutional），這一點在中國共產(chǎn)黨及其行為

中體現(xiàn)得最為明顯。中國憲政體系有兩個核心前提：第一，憲法沒有為政黨行為規(guī)則提供法律基礎(chǔ)，因為政黨行為并不是憲法之下的國家權(quán)力的運作，內(nèi)部紀律程序?qū)儆谶@里所說的政黨行為；第二，中國共產(chǎn)黨需要嚴格遵守其路線，這些路線包括了一些作為憲法之基礎(chǔ)的政治原則。但是，我們應(yīng)該從何處去尋找這些限制性原則呢？答案就是可見于黨章和憲法中的馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論以及“三個代表”中的那些超憲政原則。117參見1982年《憲法》序言。在2013年修訂黨章時將“科學發(fā)展觀”寫入。因為這些憲政原則在憲法的解釋中同等適用，所以行政性拘留和中國共產(chǎn)黨的拘留規(guī)則開始協(xié)調(diào)起來。但是它們各自的權(quán)力來源不同，行政系統(tǒng)來自憲法，黨的系統(tǒng)來自社會政治組織的憲政原則。雙規(guī)制度的存在為中國提供了適用這些憲政原則的制度框架，同時也提供了根據(jù)這些憲政原則不斷改善和發(fā)展這些系統(tǒng)的語境。合法性話語被維持了，分析的認識論基礎(chǔ)——構(gòu)建分析框架的知識基礎(chǔ)也清晰了，正是在這個意義上，我們才可能理解雙規(guī)制度。

這也指向了理解雙規(guī)憲政合法性的最后一個問題，這個問題觸及了中國共產(chǎn)黨與憲法的關(guān)系，并需要將與國家機關(guān)相分離的黨的地位予以憲法化。最好將黨與憲法的關(guān)系理解為一種“聯(lián)系”而非“上下等級”。憲法是在黨的領(lǐng)導下制定出來的，反映了與中國共產(chǎn)黨政治任務(wù)密切相關(guān)核心意識形態(tài)。因此，中國共產(chǎn)黨必須要遵守寫入憲法的原則，這些原則正是黨的政治工作的重要成果，但是執(zhí)政黨無需僵化地遵循憲法的文字，憲法原本就歸屬國家行政系統(tǒng)范疇而非政治系統(tǒng)范疇。從理論上來說，執(zhí)政黨與國家憲法之間不應(yīng)該有太大的空隙，兩者處于和諧互補而非垂直等級關(guān)系中。正是在這個意義上，我們才可以理解習近平在最近所說的，“一切行為必須符合憲法和法律”，但同時他又在2013年2月的政治局會議上強調(diào)“在社會管理中，法治與德治必須共同攜手，注意提高法治在社會管理中的作用”。遵守憲法和法律意味著國家行政機關(guān)必須在法律及執(zhí)政黨通過憲法施加的司法和政治限制之下行動，同時也要求每個公民遵守法律。

最重要的是，這也要求中國共產(chǎn)黨堅持自己的政治路線。118《中國共產(chǎn)黨章程》指出：“中國共產(chǎn)黨以馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論、‘三個代表’重要思想和科學發(fā)展觀作為自己的行動指南……全黨同志要倍加珍惜、長期堅持和不斷發(fā)展黨歷經(jīng)艱辛開創(chuàng)的這條道路、這個理論體系、這個制度。”習近平最近強調(diào)要將群眾路線貫徹到黨的工作中去，雙規(guī)也不例外。當然《憲法》中也有對群眾路線的表述，“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力?！?19如果我們能夠細心領(lǐng)悟這段話中的關(guān)鍵字眼，將會對其有更清晰的認識。中國憲法的目的比西方憲法更為節(jié)制，僅以法律的形式規(guī)定國家的根本制度和根本任務(wù)，而并沒有涉及政治體系及政治任務(wù)，或許除了《憲法》第1條寫入了人民民主專政。120這是憲法必須以法律形式確定的政治制度。同樣的，憲法通過強調(diào)其在法律體系內(nèi)的至上性，強化了其適應(yīng)范圍和行政性的特色。在法律范圍內(nèi)憲法具有最高的權(quán)威，但是這種權(quán)威不是政治權(quán)威。實際上中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民，“人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。121對比1954年《憲法》第2條所說的人民行使權(quán)力的機關(guān)，1982年《憲法》僅提出，“中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利這一條文的目的在于規(guī)束民眾對國家機構(gòu)的非政治性的抗議。政治性的問題必須由共產(chǎn)黨的組織渠道來解決。”為了確定憲政框架以完成分配

和限制政治權(quán)威的使命，憲法指向了中國共產(chǎn)黨，指向了政治權(quán)力和行政性權(quán)力都必須要遵循的意識形態(tài)，指向了構(gòu)建政治權(quán)威的文本——如果希望合法行政的話。

所以，作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨之領(lǐng)導地位是不受憲法管轄的。黨的領(lǐng)導干部作為個體，其言行當然必須符合國家憲法的規(guī)定，但是黨組織是不需要受制于憲法對國家行政權(quán)的限制的，中國共產(chǎn)黨的權(quán)力來源于他處，即來源于中國憲政模式本身?！稇椃ā返?條就通過寫入堅持人民民主專政，來吸收這個理念。這個想法與對政治權(quán)進行限制的理念，以及享有政治權(quán)利和參與權(quán)利的“人民”的概念相聯(lián)系。122毛澤東：《論人民民主專政》（1949年6月30日）。

在這個意義上，“三個至上”不應(yīng)該被孤立地來理解，123胡錦濤在2007年提出了“三個至上”的觀念，黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上。這一原則的提出受到了褒貶不一的評價。而必須作為一個整體的三個部分。“三個至上”強調(diào)相互協(xié)作而非彼此分離：黨的事業(yè)至上，是因為黨維護由憲法和法律所保護的人民利益的至上性。124Cf.Jerome A.Cohen,“Body Blow for the Judiciary”,Council on Foreign Relations (Oct.18,2008),http://www.cfr.org/ china/body-blow-judiciary/p17565，最后訪問日期：2015年6月16日。必須明確，黨政關(guān)系的核心就在于協(xié)作而非分立，“和諧社會”理念也提倡在體制內(nèi)作出改進而非激進地變革整個社會制度。125Larry C.Backer,“Thoughts on Emerging Trends in Chinese Constitutional Thought on the Eve of the 18th Party Congress”,Law at the End of the Day(Nov.06,2012).在這個意義上，將（“三個至上”中的）三者關(guān)系理解為對抗性而非互補性、試圖直接引入西方構(gòu)建憲政的體系的思路是錯誤的。在西方的這套理念下，政治組織的運轉(zhuǎn)無需在三者之間尋求和解（西方憲政恰恰建立在各種權(quán)力的對抗之上的）。

綜上，真正的憲法就是黨的路線！126Backer,supra note 11.如此一來，遵循憲法的原則就不僅僅是與黨的實踐相協(xié)調(diào)，而是要求將黨的路線的官方表達貫徹到行政領(lǐng)域中去。這樣，每一個黨員干部都應(yīng)該遵循作為黨的工作一部分的憲法。這種遵循不是源于憲法的要求，而是與國家政治基礎(chǔ)相一致的政治權(quán)威的要求。正是以憲法的形式，中國共產(chǎn)黨的根本政治政策才得以表達出來以便人們遵守、為行政機構(gòu)執(zhí)行。127Backer,supra note 15.由此有中國特色的法治道路才更為清晰。國家機關(guān)必須遵守憲法和法律，是因為它們必須在黨的領(lǐng)導下實施憲法，不遵守憲法和法律就等于背離了黨的基本路線。執(zhí)政黨自身遵守憲政原則，是因為黨的基本路線已經(jīng)被深深地嵌入其中。無論是國家機關(guān)遵守憲法法律還是中國共產(chǎn)黨遵守憲政原則，人民的意志都要通過人民民主專政制度以憲法和憲政原則的形式表達出來。

社會主義法治的這個本質(zhì)特征有時候會被誤解，因為有些學者將西方法治觀點簡單地應(yīng)用到中國。128楊曉青，同前注13。尤其需要注意的是，社會主義法治并不主張法律本身高于黨和人民，也不拒絕將法治作為憲政秩序規(guī)范性框架的基石。這一體系的社會主義特質(zhì)體現(xiàn)在四項基本原則下的提高中國的生產(chǎn)力129鄧小平：《結(jié)束過去，開辟未來》（1989年5月16日）。以及政治與行政的分權(quán)框架。130鄧小平，同前注112?！皯椃ǚ芍辽稀币馕吨邳h的領(lǐng)導下發(fā)展的規(guī)范性制度不會因為任何人或者小團體的專斷行為而遭到損害。法律對于人民的意義就在于，社會主義民主建設(shè)的基礎(chǔ)是規(guī)則而非個人意志。正如胡錦濤在

2012年十八大之前的講話中所說的那樣，“黨的各級組織和全體黨員干部，特別是主要領(lǐng)導干部，必須自愿遵守黨章以及其組織原則和指導原則，任何人都不得將個人置于黨組織之上?！?31胡錦濤，同前注18。當然在大多數(shù)情況下，遵守黨紀與國法的要求是相似的，具體實施中也較少出現(xiàn)沖突，這是兩套系統(tǒng)運行框架所施加限制的必然結(jié)果。然而相似并不意味著它們各自的權(quán)力淵源是相同的，也不意味著其中一個必須服從另一個。人民利益的至上性允許執(zhí)政黨對其成員采取更為嚴苛的紀律要求，雙規(guī)正是這種權(quán)力的合法表達。132劉志剛，同前注91。正如胡錦濤所指出的那樣，“當黨組織保持與群眾的密切聯(lián)系時，中國才能實現(xiàn)繁榮穩(wěn)定，人民生活才能幸福安定。”

正是由于執(zhí)政黨自身也要遵循其路線，遵循自1949年新中國成立時就存在的革命傳統(tǒng)，這些在憲法中表達出來的原則也應(yīng)該在特殊情形——雙規(guī)中適用。中國共產(chǎn)黨保持其所賴以建立的原則并為了人民的福祉而對之進行科學發(fā)展，由此才確保了領(lǐng)導地位。憲法和中國共產(chǎn)黨，以及政府行政單元和共產(chǎn)黨領(lǐng)導下的政治組織，共同地塑造出一個憲政統(tǒng)一體——以一種與中國國家組織的政治前提相一致的方式。就本節(jié)所詳細闡述的理論而言，我們有必要直面一個極為重要的質(zhì)疑——未能處理憲法秩序的內(nèi)在矛盾。這種矛盾的核心可能在于黨章和憲法語言的模糊性，尤其是憲法聲稱既管轄行政性秩序，又管轄政治秩序；而執(zhí)政黨一方面宣稱不受憲法約束、位于憲法之上，另一方面又聲稱要遵守憲法。憲法文本的語言的確可以引出多樣性的解釋，尤其是當解釋者擁有豐富的基礎(chǔ)性材料，并按照先定的意識形態(tài)進路來分析時。事實上，西方和前蘇聯(lián)歐洲國家（European Soviet）研究視角的進入已經(jīng)往多方向延展了中國憲法現(xiàn)有語言表達的模糊性。133Backer,supra note 4.

憲法語言中的確存在著模糊性。一方面，第1條規(guī)定在人民民主專政的基礎(chǔ)上建設(shè)社會主義國家；另一方面，第5條提出沒有任何個人和組織可以享受超越憲法法律的特權(quán)。1999年修改憲法時在第5條中增加了，“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家?！比绻麑⑦@兩條都理解為具有獨立法律含義的條款，那么可以說第5條修正了第1條的規(guī)定。而一旦我們承認這一點，那么勢必要承認中國共產(chǎn)黨也在憲法之下——至少從字面意思來理解是這樣，也就是說，中國共產(chǎn)黨的憲政地位在憲法之內(nèi)而非憲法之外。但對憲法條款更為融貫的理解應(yīng)該是，（因為）人民民主專政是憲政中國的基礎(chǔ)，所以中國共產(chǎn)黨的地位就有必要被解釋為在憲法之外。作為理解中國憲政秩序的關(guān)鍵，人民民主專政必須在《憲法》第5條的框架下來解釋，以避免與憲法的不一致。當然，我們要承認，對人民民主專政的研究還是太薄弱了。人民民主專政不僅僅是一個憲政理論，也不僅僅是對毛澤東1949年首次闡述的反映，因為這些還不足以闡明其概念或者憲政意義。從根本上說，人民民主專政的含義是，憲法不僅是對國家上層建筑的勾勒，而且是人民通過中國共產(chǎn)黨的權(quán)力意志表達；而中國共產(chǎn)黨既超越于具體的法律條文，又在民主專政所包含的基本原則之內(nèi)。134毛澤東，同前注122。人民民主專政不僅是針對公民個人，而且還指涉作為人民代表——中國共產(chǎn)黨——的政治體（body politic），它在憲法法律之外，卻在憲政原則之下。

要走出語言模糊性這個“怪圈”，就必須拋開外國的意識形態(tài)偏見，采取中國的馬克思主義進路來理解中國的馬克思主義憲政秩序。這種進路秉承一致性思路，萌發(fā)于中國政治秩序的現(xiàn)存

結(jié)構(gòu)的民主理想之中，它包含兩個關(guān)鍵點：第一是對憲法序言的解釋，這一部分也是歷次修憲中變動最大的部分；第二是對黨章總綱的理解。黨章對人民民主專政做了更為詳細的描述：

中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導人民發(fā)展社會主義民主政治。堅持黨的領(lǐng)導、人民當家作主、依法治國有機統(tǒng)一，走中國特色社會主義政治發(fā)展道路，擴大社會主義民主，健全社會主義法制，建設(shè)社會主義法治國家，鞏固人民民主專政，建設(shè)社會主義政治文明。135《中國共產(chǎn)黨章程》總綱。

憲法序言對這一概念進行闡發(fā)，比如憲法序言第六段設(shè)定了基本模式，“工人階級領(lǐng)導的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政，實質(zhì)上即無產(chǎn)階級專政，得到鞏固和發(fā)展。”136而接下來的第七段則為憲法發(fā)展提供了基本的框架：

中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，不斷完善社會主義的各項制度，發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更生，艱苦奮斗，逐步實現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學技術(shù)的現(xiàn)代化，把我國建設(shè)成為高度文明、高度民主的社會主義國家。137

通過對比憲法和黨章我們可以發(fā)現(xiàn)，黨章和憲法對中國共產(chǎn)黨的定位是一致的：執(zhí)政黨既是超越法律之上指導國家行政機關(guān)、保護人民的組織，又是深受憲政原則約束的組織。中國共產(chǎn)黨必須與黨的原則路線相一致，否則將背離人民民主專政的本質(zhì)從而危及黨和國家自身的正當性。138《中國共產(chǎn)黨章程》總綱中規(guī)定，“中國共產(chǎn)黨要領(lǐng)導全國各族人民實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化的宏偉目標，必須緊密圍繞黨的基本路線，加強黨的執(zhí)政能力建設(shè)、先進性和純潔性建設(shè)，以改革創(chuàng)新精神全面推進黨的建設(shè)新的偉大工程。”黨章明確指出，“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動”。但是，在憲法和法律范圍內(nèi)活動并不意味著必須受制于（憲法和法律），正確的理解應(yīng)該是，中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導依據(jù)的是規(guī)則而非個人的意志。

但因本文所描述的真實憲政秩序并沒有原始文本提供支持，以上論點仍然非常薄弱，且飽受詬病。本文無法找到任何官方文件或者領(lǐng)導人明確闡述過這樣的分權(quán)模式——政府享有行政權(quán)，而中國共產(chǎn)黨享有政治權(quán)。批評者們提出，如果我們的觀點反映了現(xiàn)實，在憲法、黨章、黨的領(lǐng)導人講話中應(yīng)該會有相關(guān)表述。的確，黨章和領(lǐng)導人在這些問題上要么沒有論述，要么語焉不詳。既然他們沒有直接表明，那么中國憲政模式的首要問題就是中國共產(chǎn)黨與國家的關(guān)系，官方需要在這個問題上有一個明晰的表態(tài)。中國對自身憲政秩序的理解是動態(tài)的。這種理解內(nèi)含于黨章和憲法所說的“社會主義現(xiàn)代化”這個概念。

從某種意義上來說，當代中國的憲政模式始于1982年憲法頒布、革命終止的節(jié)點。中國人認為，理解中國憲政模式需要從這里開始。中國當前的制度及思想意識基礎(chǔ)卻都是建立在1982年后的政治設(shè)計之上的。139See Guevara,Dilemma and Transformation of the Chinese Communist Party,Information Security Industry News Watch(Aug.,21,2013),http://news.securemymind.com/17897.html，最后訪問日期：2015年6月16日。但在從革命勝利后的革命黨向執(zhí)政黨轉(zhuǎn)型之進程中，留下了許多理論空白和表面上的矛盾，這些問題還未被充分討論過。指出中國三個歷史階段之間的張力并不必然意味著矛盾，相反預(yù)示著不斷的改革和創(chuàng)新（的空間），這也正是憲法和黨章反復強調(diào)的。發(fā)展是黨和國家思想基礎(chǔ)的核心，當然需要在特定思想原則的指導下進行。140這些以四項基本原則為代表的限制在黨章和憲法中都有相應(yīng)的表達，詳情請見《中國共產(chǎn)黨章程》總綱部分。這些思想基礎(chǔ)明顯體現(xiàn)

在憲法之中，而我們所說的發(fā)展也可以從憲法序言的更新中看到，遺憾的是憲法序言的重要性總是被低估。

本文認為，這一論證的復雜性使得應(yīng)對不透明性的指責更為困難，甚至使整個的論證難度加大了。從對中國國內(nèi)文獻的分析中可知，這種模糊性為國內(nèi)不同進路的分析提供了可能，并進而促進了海外憲法學者就“合法性”展開的相關(guān)討論。一種可能解釋是將部分原因歸結(jié)于歷史，憲政體系正在向我們所描述的框架發(fā)展，而與革命前后的概念之間的張力也為實質(zhì)性爭論留下了空間；同時反對憲政實踐的人正是以這種復雜性和模糊性作為遮掩。141自1982年憲法糾正毛澤東“文革”錯誤后，中國人自己也察覺到這種對憲法進行抨擊的反憲言論是危險的。但是，就像我們在下一小節(jié)中即將論述的那樣，這種澄清的困難不僅僅來源于理論研究領(lǐng)域，也內(nèi)在于將尚未最終定型的憲政體系理論化本身的困難之中。

理論與實踐之間時而出現(xiàn)的鴻溝表明，將自成體系的中國憲政秩序從復雜的歷史、政治、法律現(xiàn)實中提煉出來，形成一個內(nèi)部融貫、具有中國社會主義特色的憲政秩序本身就是艱難的工程，它需要將馬列主義的基本原理與中國具體的革命實踐相結(jié)合。142《中國共產(chǎn)黨章程》總綱。這一讓步是增強正當性的重要方式。理論與實踐之間的背離可以為憲政研究的發(fā)展提供動力，即便在美國這樣的憲政發(fā)達國家，新中國成立之初憲法也是在宣揚民主制的同時卻維護奴隸制，在宣揚平等的同時剝奪婦女的重大政治經(jīng)濟權(quán)利。本文接下來就將詳細論述如何更好地融合理論與實踐，推動中國憲政模式的進展。

四、雙規(guī)：從憲政合法性到實踐問題

將雙規(guī)理解為中國共產(chǎn)黨對其成員的正當性表達會導致另一個重大問題，即雙規(guī)是否得到了科學發(fā)展和執(zhí)行，是否與中國共產(chǎn)黨的路線相一致？在憲政合法性之外，這個問題成為了在當下中國研究雙規(guī)最需要關(guān)心的問題，引起了中國共產(chǎn)黨最高層的關(guān)注。行使權(quán)力的理論正當性只是分析的起點，接下來需要確定，雙規(guī)在事實上是否遵循了中國共產(chǎn)黨的路線，由此來決定改革雙規(guī)的必要性。這要求我們將雙規(guī)放在中國共產(chǎn)黨的路線中來分析，并且將寫入憲法的基本原則當作是中國共產(chǎn)黨路線最明顯的表達。這一路線可以從西方語境中被理解為約束中國共產(chǎn)黨及其成員的基本規(guī)范性原則，如果想要具有效力的話，必須要像法律約束普通公民那樣去約束中國共產(chǎn)黨及其成員自身。

本節(jié)將從對雙規(guī)的描述開始，接著將分析雙規(guī)的實施與中國共產(chǎn)黨的路線——尤其是那些已經(jīng)在憲法的基本原則中得到闡述，并被恰當?shù)貞?yīng)用到中國共產(chǎn)黨自身的政治工作當中的路線——相一致的可能路徑。當然，因為行政與政治在實踐中的區(qū)分從未像理論表現(xiàn)得那么明顯，最終我們對雙規(guī)的論證也因?qū)嵺`面向而受到削弱，本文的論證主要是理論層面上的。實踐與理論之間存在著不同的正當性和權(quán)威基礎(chǔ)，所以兩者有著不同的邏輯。就實踐層面而言，正如鄧小平所言，中國共產(chǎn)黨政治綱領(lǐng)的生命力，以及正當性可以由必要性，以及以改革適應(yīng)中國共產(chǎn)黨路線的方式來檢驗。143鄧小平，同前注112。

（一）雙規(guī)的程序

前面我們已經(jīng)考慮了雙規(guī)的法律框架，接下來我們將探討雙規(guī)的程序問題，以便更好地分析其與中國憲政框架的兼容性?？傮w上來講，雙規(guī)的程序已經(jīng)基本上制度化了。中紀委和地方各級紀委的調(diào)查工作都必須符合相關(guān)規(guī)章的要求。調(diào)查通常開始于違法違紀的初步核實階段。需要注意的是，初步核查中的雙規(guī)調(diào)查和立案后的雙規(guī)

是不同的，限制人身自由的雙規(guī)是在特定情況下作出的，并非所有違規(guī)違紀的行為都會通過雙規(guī)調(diào)查來處理。144《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》第14條規(guī)定，“有違紀事實，但情節(jié)輕微，不需追究黨紀責任的，應(yīng)建議有關(guān)黨組織作出恰當處理”。立案之后雙規(guī)調(diào)查的開展通常要具備兩個條件：第一，雙規(guī)適用于那些可能出現(xiàn)逃亡、串供、做偽證、毀滅證據(jù)以及其他干擾調(diào)查活動的案件；145李永忠：《揭開“雙規(guī)”的朦朧面紗》，載《中華文摘》2003年8月號。第二，有權(quán)使用雙規(guī)的機關(guān)只能是縣級以上（含縣級）的紀委部門。146同上注，以前曾經(jīng)有高校的行政管理人員不適用于雙規(guī)調(diào)查的慣例，但是現(xiàn)在這一情況發(fā)生了變化。

在省一級，只有當紀檢機關(guān)掌握了確實充分的、嚴重違法違紀行為的證據(jù)時才會使用雙規(guī)。相應(yīng)地，在正式雙規(guī)開始前通常已經(jīng)進行了一定的調(diào)查取證。初步核實工作一般以受理舉報開始。147參見馮雁鵬：《特別權(quán)力關(guān)系理論視角下的黨內(nèi)“雙規(guī)”制度》，載《法制與社會》2009年第23期。從受理舉報到?jīng)Q定是否雙規(guī)的階段中，相關(guān)部門通常在收集信息。148當受到舉報之后，中央紀委或地方各級紀委機關(guān)將在不超過兩個月的時間內(nèi)完成初步核實。如果認為舉報信息屬實卻有違規(guī)違紀則會立案。如果案情重大復雜，必要時可延長1個月；案情重大或復雜的案件，在延長期內(nèi)仍不能查結(jié)的，要填寫《延長案件調(diào)查期限呈批表》，報經(jīng)立案機關(guān)批準后可延長調(diào)查時間1個月。中紀委以及地方各級紀委可以受理對中央委員會或者同級紀委成員的舉報，也可以受理對下級黨組成員的舉報。149《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》第10條。一旦初步核實完成，紀檢機關(guān)應(yīng)當決定是否立案。若初步核實中發(fā)現(xiàn)被調(diào)查人確有嚴重違法違紀行為，那么雙規(guī)調(diào)查將會開始。即使在這個階段，如果違法違紀行為涉嫌犯罪，那么紀檢機關(guān)有權(quán)將案件轉(zhuǎn)交給檢察院或者公安機關(guān)進行調(diào)查。雙規(guī)案件的立案程序取決于被調(diào)查人的領(lǐng)導職務(wù)：如果涉及黨委或者紀委常委，如書記或副書記，那么必須由上一級紀委立案，在作出這樣的決定之前，同級黨委的意見也需要被考慮。150《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》第7條。對于其他黨員的立案決定可以由同級黨決定。

大家最熟悉的雙規(guī)就是從這個階段開始的，一旦調(diào)查開始，紀委的工作人員將把實施雙規(guī)的決定當面通知到被調(diào)查者。在雙規(guī)期間，未經(jīng)允許被調(diào)查者不得與外界溝通。在這一期間，司法機關(guān)應(yīng)配合紀檢部門工作，提供任何有關(guān)證據(jù)以便調(diào)查的進行。除了司法機關(guān)的協(xié)助，紀委的調(diào)查人員還有權(quán)搜查和扣留任何相關(guān)物品。另外，紀委還可以凍結(jié)銀行賬戶，限制相關(guān)人員的出行。151《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》第28條。雙規(guī)調(diào)查的時間一般不超過三個月，152《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》第39條。當情況需要時，在調(diào)查組的請求下，可延期一個月；對于重大復雜案件，還可以再延長三個月；對于三個月內(nèi)仍無法結(jié)案的調(diào)查，中紀委或省級紀委可以對下級紀委負責的案件再給予延期；除特殊情況外，雙規(guī)調(diào)查不應(yīng)該超過六個月。在雙規(guī)調(diào)查結(jié)束后的一個月內(nèi)，調(diào)查組應(yīng)當評估被調(diào)查者違規(guī)違紀的嚴重性，并給出懲罰建議。縣級以上的紀檢部門作出處理決定時，需要參考被調(diào)查者單位的黨委意見。

紀委的官員曾強調(diào)雙規(guī)不是，也不能替代刑事調(diào)查，并且雙規(guī)也不是剝奪個人自由的特殊措施。盡管這種看法在理論上似乎成立，但是雙規(guī)在實踐中形成了一個灰色地帶，這一點從雙規(guī)調(diào)查的方法——在指定期間指定地點交代問題——中可以看出來。通常紀檢部門將被調(diào)查人關(guān)押在一個地方進行詢問，在此過程中，被調(diào)查人非經(jīng)允許不得離開或與外界聯(lián)系。調(diào)查的地點通常是酒店或者度假村，被調(diào)查者在雙規(guī)期間由調(diào)查者全程陪護，并且時常被監(jiān)視，即便在衛(wèi)生間內(nèi)。盡管沒有雙規(guī)調(diào)查手段的數(shù)據(jù)，但是有關(guān)被調(diào)查

者自殺或者受傷的傳聞時有發(fā)生。153See Natalie Thomas,“How the Communist Party Weeds Out Its Deliquents”,The Atlantic,http://www.theatlantic. com/china/archive/2013/06/how-the-communist-party-weeds-out-its-delinquents/277116/;“Policing the Party”,The Economist,http://www.economist.com/node/21561895，最后訪問日期：2015年6月16日。

“雙開”作為一種懲罰手段，不同于雙規(guī)立案前的調(diào)查程序，人們經(jīng)常將這兩個概念弄混了。根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第10條，有五種不同形式的懲罰措施，分別是警告、嚴重警告、撤銷黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看和開除黨籍。154《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》第10條。而人們對于雙規(guī)的印象大多來源于大眾媒體在報道雙規(guī)案件時提及的被調(diào)查者受到撤銷黨內(nèi)職務(wù)、開除黨籍的“雙開”懲罰。一般而言，對黨員的紀律處分必須經(jīng)過支部大會討論決定，并報黨的基層委員會批準。155任何有關(guān)任何級別的黨員被開除黨內(nèi)職務(wù)，留黨察看或者開除黨籍的決定必須先得到被處分黨員所屬的黨組織成員以黨委（黨組）應(yīng)到會成員超過三分之二同意形成決定。得到?jīng)Q定后由上一級的黨委作出最終決定。在特殊條件下，這樣的決議可以由中央政治局常委來作出。See Larry Catá Backer,“Communist Party and State Discipline in China Part II:Brief Introduction to Shuang Kai and Pix Inside Shuanggui Facility”,Law at the End of the Day,http://lcbackerblog. blogspot.com/2011/09/communist-party-and-state-discipline-in.html，最后訪問日期：2015年6月16日。如果涉及的問題比較重要或者復雜，或者涉及開除黨籍的處分，應(yīng)當將報縣級或以上的紀委組織審查決定。156《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》第17條。在特殊情況下，縣級或以上黨委或紀律檢查委員會有權(quán)直接作出紀律處分的處理決定。157同上注，詳見第42條。

作為比較重的黨紀處分，“撤銷黨內(nèi)職務(wù)”的適用有較為嚴格的條件限制。158《中國共產(chǎn)黨章程》第39、40條。首先，必須依照相關(guān)規(guī)定明確何為“黨內(nèi)職務(wù)”。159黨內(nèi)職務(wù)通常是經(jīng)過選舉或黨組織任命而擔任的黨的各級組織及其部門中的領(lǐng)導職務(wù)。這些職務(wù)包括：黨內(nèi)的領(lǐng)導職務(wù)包括：各級黨的委員會委員、常委、書記、副書記，黨組成員、書記、副書記，黨的各級紀律檢查委員會委員、常委、書記、副書記，紀檢組組長、副組長，以及黨員在各級黨委辦事機關(guān)中擔任的副科長以上的領(lǐng)導職務(wù)。這一類懲罰措施通常是針對違規(guī)違紀嚴重但是還未到留黨察看的程度。See Larry Catá Backer,“Communist Party and State Discipline in China Part II:Brief Introduction to Shuang Kai and Pix Inside Shuanggui Facility”,Law at the End of the Day,http://lcbackerblog.blogspot. com/2011/09/communist-party-and-state-discipline-in.html，最后訪問日期：2015年6月16日。其次，處分決定必須明確哪些黨內(nèi)職務(wù)受到處分決定的影響，尤其是在黨內(nèi)擔任多個職務(wù)的黨員，黨組織在作出處分決定時，應(yīng)明確是撤銷一切職務(wù)，還是撤銷某一具體職務(wù)。第三，當受處分黨員擔任多個職務(wù)時，必須從其擔任的最高職務(wù)開始依次撤銷。第四，也可以建議黨外組織撤銷受處分黨員的職務(wù)，160《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》。這經(jīng)常適用于撤銷被處分人在國家機關(guān)或國有企業(yè)中的職務(wù)。撤銷黨內(nèi)職務(wù)有著長遠的影響，受到該處分的黨員，二年內(nèi)不得在黨內(nèi)擔任或向黨外組織推薦擔任與其原任職務(wù)相當或高于其原任職務(wù)的職務(wù)。

作為黨內(nèi)最嚴重的處分，《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》建議謹慎使用開除黨籍處分。161《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》第26、27條各級黨組織在決定或批準開除黨籍處分的時候，應(yīng)當全面研究有關(guān)材料，聽取意見，采取十分慎重的態(tài)度。162《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》第38條。有下列情形的，一般應(yīng)當給予開除黨籍的處分：因故意犯罪違反刑法，被單處或附加剝奪政治權(quán)利的；或者因過失犯罪，被依法判處三年以上（不含三年）的有期徒刑的。黨員受到開除黨籍處分的，五年內(nèi)不得重新入黨；另有其他處分的，必須同時執(zhí)行。163《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》第36條。

從憲政的角度來看，真正引起我們興趣的

是雙規(guī)調(diào)查結(jié)束并作出處分決定后，有時候還附加另一個決定，那就是將案件移交至國家司法機關(guān)。164《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》第44條。實踐中，中國共產(chǎn)黨關(guān)于案件移交的規(guī)定非常粗線條，許多省份對此都有詳細的地方規(guī)定。165《福建省行政監(jiān)察案件移送規(guī)定》。這種案件移交也在一定程度上表明執(zhí)政黨與國家機關(guān)之間的分權(quán)，以及將憲法視為基本原則和法律的現(xiàn)實。166同上注。

本文在此特別以《山東省紀委、省委組織部、省法院、省檢察院、省公安廳、省監(jiān)察廳、省審計廳關(guān)于在查處違紀違法案件中加強協(xié)作配合的辦法（試行）》中的規(guī)定來說明雙規(guī)案件的移交過程。167《山東省紀委、 省委組織部、 省法院、 省檢察院、 省公安廳、 省監(jiān)察廳、省審計廳關(guān)于在查處違紀違法案件中加強協(xié)作配合的辦法（試行）》（魯紀發(fā)［2011］8號）。山東省的做法主要是利用不同機關(guān)形成一個合作機制，山東省紀委、省組織部、省法院、省檢察院、省公安廳、省監(jiān)察廳、省審計廳相互配合，通過協(xié)作形成查處違紀違法案件的工作合力。168同上注。案件的移轉(zhuǎn)也根據(jù)此辦法的規(guī)定來執(zhí)行，黨員受黨組織約束，而公民受國家機關(guān)約束。169同上注。山東省七機關(guān)協(xié)作配合機制主要是通過綜合辦公室來運作，辦公室主任由負責違紀調(diào)查的紀委常委擔任，實行辦案協(xié)作配合專題會議制度，170同上注。其他成員由政府附屬機構(gòu)中負責對外合作的人擔任。171同上注，詳見第6條。各成員單位分別確定一個內(nèi)設(shè)部門以作為各自辦案協(xié)作配合聯(lián)絡(luò)機構(gòu)，這樣的組織結(jié)構(gòu)使得案件可以在不同單位之間順利移交。172《福建省行政監(jiān)察案件移送規(guī)定》。

依照山東省的相關(guān)規(guī)定，如果紀檢監(jiān)察機關(guān)在立案查處的案件中發(fā)現(xiàn)被調(diào)查對象涉嫌犯罪的,應(yīng)于固定涉嫌犯罪重要證據(jù)之日起十五個工作日內(nèi)，173同上注，詳見第10條。按照管轄規(guī)定，將簡要情況書面通報相應(yīng)檢察或公安機關(guān)。174同上注，詳見第9條。案件調(diào)查工作結(jié)束，經(jīng)案件審理，報紀委常委會研究后一個月內(nèi)，向檢察或公安機關(guān)移送相關(guān)材料。175同上注，詳見第9條。司法系統(tǒng)內(nèi)部也有類似規(guī)定，法院在其審理涉及黨員、行政監(jiān)察對象的刑事案件中，應(yīng)于一審、二審開庭審判前，通報相應(yīng)紀檢監(jiān)察機關(guān)，紀檢監(jiān)察機關(guān)可視情況派員旁聽庭審；一審、二審宣判后，法院應(yīng)自宣判之日起十五個工作日內(nèi)，將案件裁判情況通報相應(yīng)紀檢監(jiān)察機關(guān)，并移送判決書或裁定書等相關(guān)材料。176同上注，詳見第12條。

如果公安機關(guān)或檢察機關(guān)在刑事案件調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，被調(diào)查的黨員干部涉及可能被紀律處分的行為時，它們有義務(wù)將案件的相關(guān)材料移送給擁有管轄權(quán)的紀檢監(jiān)察機關(guān)。177詳見本文第二部分。在檢察機關(guān)立案偵查的案件中，被偵查對象屬于省、市、縣一級黨員干部的，由相應(yīng)級別紀委或黨委作出立案決定。178《山東省紀委、省委組織部、省法院、省檢察院、省公安廳、省監(jiān)察廳、省審計廳關(guān)于在查處違紀違法案件中加強協(xié)作配合的辦法》，第8—10條。如果被調(diào)查者是黨員或受行政紀律處分，檢察機關(guān)在案件調(diào)查結(jié)束一個月內(nèi)，需要將有關(guān)

材料移交給對應(yīng)的紀律監(jiān)察機關(guān)，由其決定是否起訴——無論檢察院是否決定起訴。179《山東省紀委、省委組織部、省法院、省檢察院、省公安廳、省監(jiān)察廳、省審計廳關(guān)于在查處違紀違法案件中加強協(xié)作配合的辦法》，第10條。公安機關(guān)立案偵查的涉嫌犯罪案件中，犯罪嫌疑人屬于縣（市、區(qū)）委、市委、省委管理的黨員干部、行政監(jiān)察對象的，應(yīng)于執(zhí)行強制措施之日起十五個工作日內(nèi)，將簡要情況書面通報相應(yīng)紀檢監(jiān)察機關(guān)和黨委組織部門；依法作出撤銷立案決定的，應(yīng)于作出決定之日起一個月內(nèi)，將簡要情況書面通報相應(yīng)紀檢監(jiān)察機關(guān)和黨委組織部門。180同上注，詳見第11條。

由于紀委、檢察院以及司法機關(guān)官員具有極大的自主決定權(quán)，181Fu Hualing,“TheUpward and Downward Spirals in China’s Anti-Corruption Enforcement”,in Mike McConville ed.,Comparative Perspectives in Criminal Justice in China,Edward Elgar Publishing,2013.如果沒有依照規(guī)定通報案件或者決定的過程沒有與外界進行合理的溝通解釋，黨的權(quán)威與信譽將受到較大的打擊，182Ibid.廈門遠華走私案就是一個典型的反面教材。盡管官方?jīng)]有對案件作出認定，但是關(guān)于案件的謠言在社會上廣泛流傳。有的謠言說整個廈門海關(guān)系統(tǒng)都或多或少參與了某種形式的走私之中，考慮到腐敗的范圍，紀檢部門當時決定，只要相關(guān)人員退還所受賄賂，或者涉案贓款數(shù)額不大的情形下，就可以免予檢察院的追責。結(jié)果，雙規(guī)體現(xiàn)出其概念明晰性與操作中不完善之間的沖突和矛盾之處。

（二）雙規(guī)制度的科學發(fā)展

對雙規(guī)程序的描述表明，雙規(guī)制度汲取正當性的憲政模式理論與落入理論的限制和期待之外的實際運行之間存在著張力。正如傅華伶最近對中國反腐所作的判斷，雙規(guī)制度是一把“雙刃劍”，“一方面，雙規(guī)及其后續(xù)的審查起訴表明了中國共產(chǎn)黨的反腐決心，增強了其正當性；另一方面，雙規(guī)也暴露出中國共產(chǎn)黨的制度已經(jīng)腐化了其根基，進而損害了中國共產(chǎn)黨的正當性?！?83Ibid.,p.409.本文認為，中國反腐中存在的理論和現(xiàn)實之間的“背離主題”中孕育著理論創(chuàng)新的空間。184Ibid.,p.391.

中國共產(chǎn)黨一直在努力從早期革命黨向革命之后執(zhí)政黨轉(zhuǎn)變，185Cf.Baker,supra note 11.這個轉(zhuǎn)變比聽上去要困難得多。為了成功實現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變，必須避免東歐社會主義國家所犯的錯誤：推行斯大林主義的個人崇拜，在堅持馬克思主義的政治框架下進行泛民主化改革。中國共產(chǎn)黨并非一種制度外的力量，它為自己設(shè)定了推動這些機構(gòu)科學發(fā)展的目標，以此保證不斷深化社會主義民主?！笆聦嵣?，差不多在十年前，‘三個代表’的提出已經(jīng)將中國共產(chǎn)黨的成員范圍作出了巨大的擴展，此舉表明中國共產(chǎn)黨正在從革命黨向代表全民的先鋒隊政黨轉(zhuǎn)變。但是，要實現(xiàn)這個目標，中國共產(chǎn)黨還有很長的路要走?！?86Backer,supra note 125.

建立在人民主權(quán)學說之上的現(xiàn)代政治理論表明，187See,e.g.,Louis Henkin,Constitutionalism,Democracy,and Foreign Affairs,New York:Columbia University Press,1990,p.23.一個政權(quán)想要贏得人民的支持就得依靠民主與法治。188楊濤，同前注59。因此，當局有必要利用社會大眾的支持，對雙規(guī)進行揚長避短的改革。189Ye Zhusheng,“Shuanggui:Between Discipline and the Law”,South Reviews(June 10,2013).官方也強調(diào)，必須嚴格規(guī)范雙規(guī)程序，做到有根有據(jù)。190Ibid.

在審訊的過程中，必須尊重黨員的人格尊嚴，禁止刑訊逼供。雙規(guī)期間，在被證明有違規(guī)違紀前，被調(diào)查者仍被視為黨的“同志”。胡錦濤在十八大報道中指出，“全黨要增強緊迫感和責任感，牢牢把握加強黨的執(zhí)政能力建設(shè)、先進性和純潔性建設(shè)這條主線，堅持解放思想、改革創(chuàng)新，堅持黨要管黨、從嚴治黨?！?91胡錦濤，同前注18。

在上述意見對于改善雙規(guī)制度的實際操作有著較強的指導意義。本文首先將簡要概述雙規(guī)制度在實踐中可改善之處。我們的討論將集中在以下兩個方面：第一是關(guān)注如何促進雙規(guī)執(zhí)行的改進；第二是關(guān)注如何緩解國家法律與雙規(guī)立法之間的沖突。正如鄧小平所說的那樣，“黨要善于領(lǐng)導，要不斷地改善領(lǐng)導，才能加強領(lǐng)導?！?92同前注105。

1.改良雙規(guī)

前文已經(jīng)指出了雙規(guī)在實行中的矛盾，是否可以提出一種改革方案，使得雙規(guī)與中國共產(chǎn)黨的路線和中國憲政模式下的雙規(guī)邏輯更為一致？本文提出以下四個措施：

第一，發(fā)展、完善黨內(nèi)法治，以約束參與雙規(guī)的調(diào)查人員的自由裁量權(quán)。在黨的路線方針下，雙規(guī)系統(tǒng)運作的核心在于繼續(xù)推動法治的科學發(fā)展。這里科學發(fā)展著的法治有兩個重要部分，首先涉及雙規(guī)制度規(guī)范的制定方式，然后是黨內(nèi)組織執(zhí)行這些規(guī)則的方式。

就第一點而言，2013年5月27日，中國共產(chǎn)黨中央頒布了兩部規(guī)范黨內(nèi)立法程序的文件。這是中國共產(chǎn)黨成立近一個世紀以來的第一次規(guī)范黨內(nèi)立法的正式文件。其中，《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)制定條例》規(guī)定了有權(quán)起草、批準、公布、修訂以及廢除黨內(nèi)法規(guī)的機關(guān)，并對這些機關(guān)行使權(quán)力的程序作了規(guī)定；而《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案規(guī)定》則規(guī)定了黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件的通報、備案、審查、修訂和廢除程序。這是中國共產(chǎn)黨自1921年成立以來首次頒布約束黨內(nèi)法規(guī)的文件。這是提升黨的內(nèi)部管理和加強內(nèi)部監(jiān)督的重要一步，黨內(nèi)立法的頒布意味著中國共產(chǎn)黨正在將其憲政原則適用到黨內(nèi)立法程序之中，以此來推進黨的路線的貫徹。當然這一點在憲法之下的政府行政結(jié)構(gòu)中也有體現(xiàn)。

就第二點而言，最明顯的問題在于調(diào)查過程的秘密性和過大的自由裁量權(quán)。正如一名雙規(guī)調(diào)查工作人員所說，最近幾年中，中紀委出臺了新的指導意見和規(guī)定，總結(jié)、推廣雙規(guī)中的積極方面，（力圖）消除消極因素。193程志奎、蔣蘭：《淺議“雙規(guī)”制度的發(fā)展與完善》，載《文藝生活》2011年第3期。這些文件對紀檢部門的權(quán)力作出了限制，以降低任意性。194《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》。例如，雙規(guī)調(diào)查只有在紀委掌握了一定的違法違紀的確鑿證據(jù)后才予以實施；明確了什么級別的紀委有權(quán)采取什么樣的措施等。195同上注。其他要求包括，雙規(guī)調(diào)查的實施必須獲得書面許可，書面許可必須上報省級紀委備案。196同上注。此外，為了營造一個非對抗性的調(diào)查環(huán)境，雙規(guī)過程中必須要保證被調(diào)查人的人身安全。197程志奎、蔣蘭，同前注193，第268頁。所以，制定詳細的諸如立案系統(tǒng)的程序規(guī)則，設(shè)定門檻對于限制自由裁量權(quán)的任意性有著重要意義。

第二，進一步規(guī)范程序，正當程序及其輔助性措施也可以從多個方面使得雙規(guī)與中國共產(chǎn)黨的路線政策更好地協(xié)調(diào)一致。胡錦濤指出，中國共產(chǎn)黨“（要）健全紀檢監(jiān)察體制，完善派駐機構(gòu)統(tǒng)一管理，更好發(fā)揮巡視制度監(jiān)督作用。”198胡錦濤，同前注18。

有研究認為反對雙規(guī)權(quán)力濫用的最有力制度就是堅持程序正當以及提升執(zhí)法透明度。199周葉中，同前注85。需要注意的是，正當程序指的是由執(zhí)政黨承認的、已經(jīng)寫入憲法的原則，200而不是那些由國家行政機關(guān)執(zhí)行的正當程序原則。正當程序原則還可能包括程序透明的要求。201See Alberto Alemanno,“Unpacking the Principle of Openness in EU Law:Transparency,Participation and Democracy”,Eur.L.Rev.(forthcoming 2014)缺乏透明度，雙規(guī)將很容易陷入權(quán)力濫用之中。最近實施的《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件監(jiān)督管理工作規(guī)則》是促進正當程序?qū)崿F(xiàn)的重要步驟，202《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件監(jiān)督管理工作規(guī)則》。同時我們也看到輔助規(guī)則——比如教育——的重要性，這些內(nèi)部民主要求對于完善雙規(guī)至關(guān)重要。203朱良好：《反腐倡廉法規(guī)制度的基本原則》，載《黨政論壇》2010年第5期，第51—53頁。這些輔助規(guī)則并不是新鮮事物，早在2000年就有學者提出通過完善舉報、上報、撤銷以及反腐教育機制，構(gòu)建一道反腐防火墻，該研究同時強調(diào)對政府官員的管理及道德教育的重要性。204周葉中，同前注85。

第三，進一步改善黨政機關(guān)之間的合作協(xié)調(diào)機制。采取措施提高雙規(guī)調(diào)查的質(zhì)量，這將有利于進一步符合黨的治理原則，推動社會主義民主，完善人民民主專政下的權(quán)責統(tǒng)一。其中，發(fā)展完善紀檢部門與國家監(jiān)察部門之間的協(xié)作機制將是一項有用的嘗試。在實踐中，一些省份已經(jīng)在地方檢察系統(tǒng)與行政監(jiān)察系統(tǒng)之間建立了合作機制，以提高雙規(guī)調(diào)查的質(zhì)量。205Larry Catá Backer,“Communist Party and State Discipline Part III:Chinese Scholars' Views of Shuanggui Inter Party Discipline System”,Law at the End of the Day(September 23,2011),http://lcbackerblog.blogspot.com/2011/09/ communist-party-and-state-discipline.html，最后訪問日期：2015年6月16日。該機制將有助于提高反腐調(diào)查的透明度和效率，特別是針對違反刑法的犯罪行為。但是，一旦國家司法行政機關(guān)介入時，調(diào)查人員應(yīng)當尊重憲法以及刑事訴訟法賦予被調(diào)查人的保護性權(quán)利。因此，雙規(guī)調(diào)查應(yīng)當避免國家機關(guān)和紀委的同時調(diào)查。與此相關(guān)的一項重要的制度改革在于，以監(jiān)察部與中紀委的職能分離來確保中國共產(chǎn)黨與國家的政治、行政分權(quán)理論的推行。為了實現(xiàn)這種分權(quán)，有必要將憲法之下的行政機關(guān)的程序與不直接受憲法規(guī)制的政治機關(guān)的行為區(qū)分開來。

第四，提高透明度。透明度是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導下憲政法治的重要原則。前面提到的“黨內(nèi)立法法”就對透明性作了規(guī)定，除了個別情形外，所有的黨內(nèi)立法必須公布。206Zhang Qian and Yao Chun,“CPC to Sharpen Intra-Party Management”,Xinhua (May 28,2013),http://english.cpc. people.com.cn/206972/206977/8261149.html，最后訪問日期：2015年6月16日。有學者特別關(guān)注官方報告中對黨內(nèi)立法法的論述，認為提升透明性將有利于防止執(zhí)政黨頒布空頭指示或者無效文件，有利于減少官僚主義。新的規(guī)定要求黨內(nèi)立法也要制定年度計劃和五年規(guī)劃。207Ibid.這篇報告通過引用習近平在依法治國理論基礎(chǔ)上的中國共產(chǎn)黨憲政模式，將黨內(nèi)立法法的制定和執(zhí)政透明度聯(lián)系起來，提高到憲政的高度。208Ibid.

黨的新一屆領(lǐng)導集體提出要“將權(quán)力關(guān)進籠子里”，那么首先，黨紀國法的籠子必須足夠強硬。制度建設(shè)具有極強的傳遞性，不僅對當代，也會對后代產(chǎn)生影響。不斷加強制度建設(shè)將有力保障中國共產(chǎn)黨實現(xiàn)長期執(zhí)政。”209Ibid.

2.消弭雙規(guī)體制中的矛盾之處

下文將要描述識別并消除雙規(guī)問題上理論與實踐之間張力與背離的三種可能的方法。第一是關(guān)注規(guī)范的內(nèi)在一致性；第二是在規(guī)則適用中突出平等性；最后是認識到策略的重要性，執(zhí)政黨在改革過程中也要避免危機自身領(lǐng)導地位的行為。

第一，減少黨政國家機關(guān)有關(guān)紀律反腐方面的制度分歧。這一建議可能涉及雙規(guī)制度與刑事司法制度的改革，監(jiān)管體制的不配套、不協(xié)調(diào)已經(jīng)是世界各國政府共同面對的治理難題。研究治理問題的學者和政策制定者已經(jīng)開始研究規(guī)則體系的不配套是如何影響整個系統(tǒng)運行的效率并影響人們對制度的尊重的。210監(jiān)管制度間的相互沖突一直是《聯(lián)合國工商企業(yè)與人權(quán)指導原則》適用過程中的核心問題，聯(lián)合國秘書長在工商企業(yè)與人權(quán)的特別代表準確地指出了這一問題。See John G.Ruggie,Special Representative of the Secretary-General(SRSG),“Remarks at the Public Hearings on Business and Human Rights Sub-Committee on Human Rights European Parliament”,Brussels (April 16,2009),http://www.corporatejustice.org/IMG/pdf/EP_April_2009Ruggie. pdf，最后訪問日期：2015年6月16日。中國學者也注意到這一點，他們認為中國共產(chǎn)黨應(yīng)當解決黨紀國法在雙規(guī)問題上的分歧和沖突。一些人認為全國人大應(yīng)當獨享立法權(quán)限，以此消除那些限制或者剝奪黨員憲法權(quán)利的立法。然而這一觀點忽視了中國共產(chǎn)黨不受制于國家憲法的事實，盡管中國共產(chǎn)黨遵從的一些原則已經(jīng)寫入憲法，并為其他國家機關(guān)所遵守，但雙方未能很好協(xié)調(diào)還是為執(zhí)政黨和國家機關(guān)的運作制造了困難。這種不協(xié)調(diào)所帶來的結(jié)果是可以避免的。

在區(qū)分黨規(guī)國法立法機關(guān)的同時，建立彼此的溝通協(xié)調(diào)機制，以便中國共產(chǎn)黨的黨內(nèi)立法與國家法律相協(xié)調(diào)。更有人建議通過將黨的紀律融合進國家法律以消解雙規(guī)的特殊性。211操申斌：《黨內(nèi)法規(guī)與國家法律協(xié)調(diào)路徑探討》，載《探索》2010年第2期。這一實踐在之后被證明為是紀委和立法機構(gòu)合作的絕佳實例。融合到國家法律中在憲法上是不必要的，不過政治和行政系統(tǒng)的配合協(xié)調(diào)對于避免黨規(guī)國法之間的矛盾倒是有好處的。與此同時，應(yīng)該注意到刑法與黨內(nèi)紀律體系的功能是不同的?；诖?，我們也不應(yīng)該將兩者合并到一個系統(tǒng)之中，但保存兩套功能不同的行政系統(tǒng)和中國共產(chǎn)黨的政治系統(tǒng)要求發(fā)展出不同的進路來分析哪些對國家有害行為（如腐敗行為）；而在兩者重合的地方，協(xié)調(diào)變得很重要。

第二，完善程序，做到所有黨員干部不分職務(wù)大小在紀律面前一律平等?！埃ㄒ﹪烂C黨的紀律特別是政治紀律，對違反紀律的行為必須認真處理，切實做到紀律面前人人平等、遵守紀律沒有特權(quán)、執(zhí)行紀律沒有例外?！?12胡錦濤，同前注18。目前的雙規(guī)體制并不能切實確保這一條的實現(xiàn)，針對這一問題，必須確保在審查雙規(guī)案件的黨委與被調(diào)查者沒有利害關(guān)系。那么以下兩項改革就非常重要了，第一項是回避制度，第二項是地方領(lǐng)導干部的調(diào)查由不同省份上一級組織審查。

第三，雙規(guī)體現(xiàn)的整全性要求執(zhí)行中避免系統(tǒng)性腐敗。對雙規(guī)制度最大的批評——雙規(guī)淪為政治派系斗爭和權(quán)力再分配的工具。與這種觀點相隨的是對雙規(guī)的制度性批評，因為各級紀委在同級黨委的領(lǐng)導下工作，那么各級紀委就不是獨立的，也就無法監(jiān)督自己需要對之負責的黨委。地方紀委的工作需要得到地方黨委負責人的支持，如果地方黨委負責人或者集體出現(xiàn)了腐敗，那么雙規(guī)將只能將腐敗制度化，甚至會無視腐敗行為的發(fā)生。

五、結(jié)論

理解中國法治的關(guān)鍵在于，理解作為憲政問題的分權(quán)模式。在美國，人民主權(quán)的全部由政府享有，進而在立法、行政和司法之間進行劃分；

憲法將人民的權(quán)力全部組織起來并分配給不同的國家機器，政府系統(tǒng)中的分權(quán)也就成為美國憲政正當性的核心命題。在中國，人民主權(quán)的分配是不同的，行政性的權(quán)力由政府行政體系享有，而政治性的權(quán)力由中國共產(chǎn)黨享有。與美國的三權(quán)分立模式不同，中國憲政體制下是國務(wù)院/全國人大與中國共產(chǎn)黨之間分權(quán)。中國憲法并不涵蓋主權(quán)的全部內(nèi)容，它僅僅涉及行政性權(quán)力。中國共產(chǎn)黨是在《憲法》第1條所規(guī)定的人民民主專政原則下，表達人民意志的制度化形式。因此，憲政合法性的核心問題就是國家與執(zhí)政黨之間的分權(quán)。在中國，二者的關(guān)系受制于創(chuàng)立共和國的意識形態(tài)結(jié)構(gòu)，它包含了群眾路線和由中國共產(chǎn)黨科學發(fā)展著的馬列主義等。

作為中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)懲罰體系的雙規(guī)制度，為我們理解中國憲政模式的形式和運作的正當性，以及討論制度背后的政策的正當性問題，提供了絕佳的分析范本。盡管雙規(guī)超越了司法程序，但是它作為黨組織的內(nèi)部紀律處分手段，僅適用于黨員干部。重新搭建理解中國憲政模式的框架后，在憲政基本原則之下為檢驗雙規(guī)合法性所做的分析，變得更為清晰了。國家機關(guān)作出憲法未授權(quán)的舉措當然超越了國家機關(guān)的職權(quán)范圍，但是，雙規(guī)制度旨在規(guī)范黨內(nèi)權(quán)力，以完善黨內(nèi)組織，維護自身權(quán)威。也因此，雙規(guī)制度的正當性不是來自憲法，而是來自黨章。雙規(guī)制度的實施有利于維護人民民主專政自身的正當性。然而，承認雙規(guī)制度是黨組織行使其權(quán)力的合法方式，并不等于認可任何形式的雙規(guī)實踐。執(zhí)政黨自身的行為必須符合群眾路線的要求，這個要求已經(jīng)通過中國共產(chǎn)黨將其作為自身組織原則納入憲法而得以明確表達。這些黨的基本路線，連同已確立起的內(nèi)含于執(zhí)政目標的核心原則，共同構(gòu)成了推動雙規(guī)制度不斷合法化的框架。

編后記

“雙規(guī)”制度作為中國共產(chǎn)黨進行黨內(nèi)紀律檢查、監(jiān)督的重要組成部分，自20世紀90年代明確載入《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》以來，便受到極大關(guān)注。根據(jù)中國共產(chǎn)黨十八屆三中全會、四中全會和五中全會的精神，執(zhí)政黨以法治思維和法治方式推進反腐敗，著力建立長效的反腐敗機制與體制，成為黨內(nèi)治理與國家治理相統(tǒng)一的重要舉措。如何認識“雙規(guī)”？怎樣看待“雙規(guī)”與憲法、法律之間的關(guān)系？以及如何檢視“雙規(guī)”實際運行中存在的相關(guān)有爭議的問題？等等。針對這一系列問題，這篇譯作提供了一個研究視角，在執(zhí)政黨和政府分權(quán)視角的框架下，重點研究“雙規(guī)”制度的合憲性及使之趨于完善的可能性，以供眾方家評點。

本文觀點不代表本刊編輯部的立場。

*本文原文為英文，由王可任博士生翻譯成中文，邵六益博士生作了精心校對；本刊編輯部對譯文有刪節(jié)和修改。譯文全文題目為《崛起的中國特色社會主義憲政結(jié)構(gòu)——司法外拘留與中國憲政秩序》，擬收錄在強世功主編：《政治與法律評論》（第六輯），將由法律出版社于2015年12月推出。特別感謝強老師授權(quán)。英文版見于Larry Catá Backer and Keren Wang,“The Emerging Structures of Socialist Constitutionalism with Chinese Characteristics:Extra Judicial Detention and the Chinese Constitutional Order”,Pacific Rim Law & Policy Journal,Vol.23,No.2,April 2014,pp.251-341。

**白軻(Larry C.Backer)，W.Richard and Mary Eshelman學者，美國賓州州立大學法學院教授、國際關(guān)系學院教授；王可任，美國賓州州立大學人文系博士研究生；邵六益，北京大學法學院博士研究生。