民間文學藝術(shù)商標保護研究——以新疆為例

呂睿

摘要商標及地理標志與民間文學藝術(shù)聲譽或顯著特征保護需要，與防止誤導(dǎo)或虛假真實性來源保護目標的功能緊密相關(guān)。但這個制度框架存在諸多保護困境，通過適用我國商標排除不當注冊間接防御保護，集體商標和證明商標地理標志積極注冊賦權(quán)保護的制度框架，調(diào)整商標法兜底條款的補充，地理標志認定內(nèi)涵的擴展，對現(xiàn)有國際保護機制的爭取實現(xiàn)制度功能的最大化。

關(guān)鍵詞商標地理標志民間文學藝術(shù)調(diào)整適用新疆

文章編號中國圖書分類號D913.4

作者簡介：(新疆藝術(shù)學院副教授，法學博士，女)

一、商標、地理標志制度與民間文學藝術(shù)保護的相關(guān)

與民間文學藝術(shù)相關(guān)的聲譽或顯著特征，如傳統(tǒng)族群文字、名稱和符號的利用則與商標及地理標志功能具有高度吻合性。在民間文學藝術(shù)持有人以保護和促進為軸心延展的確認歸屬、尊重使用、利益分享的訴求中，避免錯誤聯(lián)系是要義，內(nèi)在本質(zhì)地要求防止誤導(dǎo)或虛假真實性或來源，這與商標與地理標志識別性的功能耦合。以標記的區(qū)分能滿足民間文學藝術(shù)作為族群文化與身份標示的需要與體現(xiàn)，以區(qū)分維護文化發(fā)展的持續(xù)與安全，在市場化環(huán)境中以文化背景為特色文化產(chǎn)品的市場占有與競爭優(yōu)勢的獲得更是與識別性命運與共。

(一)商標與民間文學藝術(shù)保護。

商標，是區(qū)別不同生產(chǎn)者、經(jīng)營者商品或服務(wù)來源的符號標志，標示出處是其最基本作用。對商標出處的指向客觀上延展了其對商品質(zhì)量的表征，發(fā)揮廣告作用。在此基礎(chǔ)上對于生產(chǎn)者，商標出處被強化并承載企業(yè)信譽，對于消費者，商標成為彰顯消費品味乃至生活方式的標志。所以，商標是商品與服務(wù)的商譽之標，市場是其生存環(huán)境，標示顯著性是其核心價值與競爭優(yōu)勢。隨著民間文學藝術(shù)與市場的關(guān)聯(lián)加深，商標對于民間文學藝術(shù)重要性日漸突出：一是以商標的使用來獲取對民間文學藝術(shù)產(chǎn)品來源的指向和品質(zhì)的保證，二是以商標的使用來阻止對民間文學藝術(shù)元素的濫用和注冊。這也正是商業(yè)利用對民間文學藝術(shù)侵害與族群的利益關(guān)注所在。

1．民間文學藝術(shù)的商標價值。

就一般商標而言，使用注冊商標標志民間文學藝術(shù)的特點與聲譽可以預(yù)防和制止對其混淆、盜用和假冒，保持文化的真實性和族群的關(guān)聯(lián)性，維護傳統(tǒng)族群產(chǎn)品的市場信譽與利益所得。同時，民間文學藝術(shù)附著族群文化傳統(tǒng)與身份標識，以其為商標具有更加深刻的內(nèi)涵，不彰自明的優(yōu)越性，日益凸顯的價值性。民間文學藝術(shù)各類表達均是可能的商標，以其為商標的可能令商標持有人可能便捷低廉承得該文化成果的特定寓意與指向認知，此類商標帶來的信譽具有相當?shù)奈?。民間文學藝術(shù)構(gòu)成元素的詞語、名稱和符號，承載著族群文化的本真基因，通過傳承而來凝結(jié)了特定的文化內(nèi)涵，業(yè)已具備了固有的顯著性。

2．商標制度的民間文學藝術(shù)保護框架。

商標法對民間文學藝術(shù)提供了非直接性法律保護。商標法對其可以提供便捷、有效的實踐性的保護途徑，實質(zhì)上無期限限制的保護，并滿足民間文學藝術(shù)持有人的諸多關(guān)注目標：一方面將民間文學藝術(shù)注冊為商標的積極保護有助于阻止或控制不被期望的第三方商業(yè)性使用以及他們商業(yè)利益的增加；商標附著于商品增加其價值并增強消費者對族群商品真實性的認可，有助于民間文學藝術(shù)真實完整，并幫助保護族群企業(yè)和藝術(shù)家免于模仿；聯(lián)合適當?shù)纳虡I(yè)性策略運用能有助于促進發(fā)展和廣泛傳播。另一方面能夠通過以文化冒犯為絕對依據(jù)，拒絕登記注冊或注冊無效來提供防御性保護抵御冒犯和欺騙性使用；或者創(chuàng)建一種新機制，借以在商標注冊程序中將持有人利益進行考慮。在商標提供的法律保護工具中，集體商標和證明商標對于民間文學藝術(shù)保護具有突出的針對性價值。①

3．民間文學藝術(shù)商標制度保護實踐經(jīng)驗。

以商標實施對民間文學藝術(shù)保護的積極實踐者是市場化程度較高的國家和地區(qū)。

《新西蘭商標法》法案第17(1)(b)(ⅱ)規(guī)定“如果商標委員會委員認為某一商標使用或者登記可能損害族群重要部分，包括毛利人，則不能登記為商標或其部分”。新西蘭知識產(chǎn)權(quán)局評估決定是否包含毛利人的標記，或者來源于毛利人的標記，并且創(chuàng)立了一個幫助商標委員會委員對某個商標潛在侵犯進行評估的顧問委員會。

美國蘭漢姆法關(guān)于“商標包含不道德、欺騙或誹謗性內(nèi)容；包含有對生者或死者、機構(gòu)、信仰或國家象征有貶損或引起錯誤聯(lián)想的內(nèi)容，或包含使之蒙受鄙視或破壞其名譽的內(nèi)容”駁回注冊的規(guī)定，可以對涉嫌民間文學藝術(shù)誹謗性和侮辱性使用進行保護。2001年美國專利與商標局為涵蓋美國所有各州和聯(lián)邦承認的美國原住民部落正式徽記建立了一個綜合性數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)庫可以提供檢索，從而阻止與登記徽記混淆性商標的登記。②

加拿大第一民族Snuneymuxw1999年運用商標法保護十個古代巖畫形象，這些巖畫形象對于民族成員具有特殊的宗教意義，注冊目的在于制止在如T恤、珠寶、明信片上商業(yè)化使用的毀損行為。哥倫比亞，在“Tairona”商標登記申請中，“Tairona”作為土著文化遺產(chǎn)被保護，僅有這一文化的代表者或經(jīng)由代表者授權(quán)的個人能夠使用。③

加拿大最早使用證明商標保護民間文學藝術(shù)，當時印第安和北美事務(wù)局形成了一個“Igloo Tag”商標項目來證明因紐特藝術(shù)的真實性。美國1961年效仿發(fā)起“阿拉斯加銀手項目”，后由阿拉斯加州藝術(shù)委員會管理。1999年澳大利亞政府支持國家土著藝術(shù)發(fā)展委員會建立國家真實性商標體系。此后北部金伯利和阿納姆土著藝術(shù)家協(xié)會和澳大利亞土著藝術(shù)和工藝品中心的協(xié)會發(fā)展的地區(qū)真實性標示體系。2002年新西蘭藝術(shù)理事會董事會成立毛利人藝術(shù)董事會，管理TOI IHOTM登記商標，控制其毛利人知識、圖形和設(shè)計，在日益商業(yè)化的世界維持其藝術(shù)文化的完整性。日本一個村莊一種產(chǎn)品項目與泰國OTOP項目也是一種證明商標與真實性標志。

(二)地理標志與民間文學藝術(shù)保護。

地理標志實質(zhì)是一種來標示來源的特殊的商標，用以標示商品特征與特定區(qū)域自然與人文屬性的關(guān)聯(lián)，與民間文學藝術(shù)的耦合可以將商品形式表達的民間文學藝術(shù)區(qū)別于他而保有文化傳統(tǒng)的真實完整。這種路徑的優(yōu)越性是顯而易見的：只要特定區(qū)域族群與其特有民間文學藝術(shù)維持明確相關(guān)，可以獲得潛在無期限限制的保護；這些特定區(qū)域族群對其特有民間文學藝術(shù)擁有集體權(quán)利；地理標志保護下產(chǎn)品和地域的關(guān)聯(lián)也禁止將這種暗示轉(zhuǎn)移到外部區(qū)域的生產(chǎn)者；能保護歷經(jīng)時間積累的良好聲譽，為民間文學藝術(shù)持有人提供一個將其產(chǎn)品進行區(qū)分的途徑，并用地理標志作為進入市場份額的門檻；可以幫助持有人獲得對其民間文學藝術(shù)更多的認可，并從民間文學藝術(shù)的商業(yè)化中收益；提高消費者對民間文學藝術(shù)產(chǎn)品的了解，認識文化的意義，能夠區(qū)分市場產(chǎn)品的不同，保護消費者購買真正產(chǎn)品的利益，并幫助族群發(fā)展。

地理標志對于民間文學藝術(shù)具有更優(yōu)越的容納性：它的落點是與地理來源相關(guān)的標志，而不限于地理名稱，這樣可以涵蓋更多詞語、稱謂乃至繪畫、圖像、標志的形象；地理標志“主要與該地理來源相關(guān)聯(lián)”的“特定質(zhì)量、信譽或其他特征”可以理解為與地理的自然關(guān)聯(lián)和與地理的人文的關(guān)聯(lián)?！暗乩順酥緭?jù)認為體現(xiàn)了承認文化意義與保護商業(yè)價值之間的最佳平衡，沒有過于限制跨文化的交流這一持續(xù)創(chuàng)造力的生命線”。

以法國為先導(dǎo)，印度、德國、瑞士等國積累了地理標志保護的豐富實踐，涉及法國葡萄酒、烈酒、奶制品，印度Basmati大米，瑞士手表、葡萄酒，墨西哥龍舌蘭酒等傳統(tǒng)農(nóng)產(chǎn)品到瑞士ltschental狂歡面具，墨西哥OLINAL木制品，葡萄牙Madeira刺繡，俄羅斯的 Velikiy-Ustyug 黑金、Rostov 琺瑯、Kargopol 粘土玩具等民間工藝產(chǎn)品。

此外，TRIPS是第一個保護地理標志的多邊協(xié)議，且范圍更廣泛、實施更有效，也為民間文學藝術(shù)保護的國際協(xié)調(diào)提供了潛在的通道，主要體現(xiàn)在協(xié)定第二十二條與第二十三條的規(guī)定。

《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)對地理標志保護的原則規(guī)定，與《商標法實施條例》《集體商標、證明商標注冊和管理辦法(2003)》，以及《原產(chǎn)地標記管理規(guī)定》《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》《農(nóng)產(chǎn)品地理標志管理辦法》形成了制度框架。國家近年來加快建立地理標志保護部際聯(lián)席協(xié)調(diào)機制，推進工商總局、農(nóng)業(yè)部和質(zhì)檢總局“統(tǒng)一受理、分別審核、共同發(fā)布”的聯(lián)合認定機制。截至2013年底，國內(nèi)已注冊和審定地理標志2143項，涉及民間藝術(shù)品54項。新疆共有地理標志56項，全部為農(nóng)產(chǎn)品地理標志，不涉及民間藝術(shù)品。

二、商標、地理標志制度與民間文學藝術(shù)保護的差距

(一)商標制度保護民間文學藝術(shù)的困境。

從整體看，商標法對民間文學藝術(shù)的保護而是點狀間接附著于商品和服務(wù)的，發(fā)揮作用的范圍集中在商業(yè)活動領(lǐng)域，針對可生產(chǎn)性的民間美術(shù)品，與保護目標存在著某種“差距”。

首先，土著族群文化觀念與西方所有權(quán)觀念存在嚴重沖突。土著族群視自己的文化為群體的，而非私有的，這種公共所有權(quán)與商標法私有商業(yè)所有權(quán)基礎(chǔ)形成了鮮明對比。這種內(nèi)在文化沖突還表現(xiàn)在大多數(shù)土著族群傾向于回避法律救濟，避免以訴訟作為實施文化產(chǎn)權(quán)的手段。④

其次，商標法提供的防御保護通道狹窄而模糊。其一，民間文學藝術(shù)的深厚傳統(tǒng)與文化寓意使之具有突出的顯著性，但其商標價值日漸被認知，保護制度的長期缺位，存在淡化的可能。其二，民間文學藝術(shù)從未成為知識產(chǎn)權(quán)制度審查的對象，也就從未有過權(quán)利的認可和在先權(quán)利的附著，導(dǎo)致第三方繞過商標保護對未注冊商標的民間文學藝術(shù)的挪用。其三，“違反道德與公共秩序”“欺騙公眾”的排除在法律適用時都是比較寬泛的概念。這些標準在商標申請時，一國國內(nèi)法把握與各國法協(xié)同的差距很大，衡量欺詐或冒犯行為的概念之間的差異同樣很大。這既需要商標局工作人員和司法官員的經(jīng)驗判斷，也需要文化的族群主體解讀。

再次，商標功能范圍在商業(yè)領(lǐng)域，對于民間文學藝術(shù)來說，真實維護的目標與使用商標標示來源的手段并不完全吻合，且并非所有民間文學藝術(shù)，對于族群來說都意圖市場化利用，秘密的、神圣的、身份化的民間文學藝術(shù)就不在此列。

集體商標和證明商標機制可以滿足民間文學藝術(shù)主體兩個遞進的可能目標：族群經(jīng)濟目標和民間文學藝術(shù)保護，但這種商標注冊的積極權(quán)利保護若非族群注冊所有，受益的是注冊人，而不是所有人，發(fā)生保護偏差。

新疆近年的民間文學藝術(shù)標示糾紛，以“刀郎”之爭為最。羅林以“刀郎”為藝名推出《2002年的第一場雪》等作品和專輯，潘曉峰以“西域刀郎”為藝名發(fā)行《2004年尋找瑪依拉》歌曲專輯。廣東飛樂影視制品有限公司與羅林侵犯著作權(quán)及姓名權(quán)糾紛案中，法院認為：盡管“刀郎”一詞具有新疆少數(shù)民族文化等含義，但因羅林以藝名方式推出其歌曲作品為公眾所認知，“刀郎”一詞不僅帶有原有含義而且亦兼具“演唱者羅林”的特定署名含義。而飛樂影視制品公司與潘曉峰制作專輯晚于羅林專輯推向市場，該專輯中歌曲作品與羅林專輯曲風近似、包裝上配以相近似的雪域背景，追求與羅林專輯近似的視覺效果，尤其在標示演唱者潘曉峰“西域刀郎”藝名時，弱化使用“西域”，突出放大“刀郎”，其結(jié)果是對羅林“刀郎”藝名的使用和演唱者身份的假冒，侵犯了羅林的作品署名權(quán)和表演者權(quán)。

在關(guān)于“木卡姆”注冊商標專用權(quán)糾紛案中，2008年，烏魯木齊紡織工貿(mào)公司木卡姆宴會廳將其核準取得用于餐飲、演藝服務(wù)的“木卡姆”圖文商標協(xié)議轉(zhuǎn)讓給原告新疆依蓮那商貿(mào)有限公司。被告新疆木卡姆原生態(tài)文化傳播有限公司分支機構(gòu)烏魯木齊木卡姆宴會廳以“木卡姆宴會廳”從事經(jīng)營活動，經(jīng)營范圍為：餐飲服務(wù)；演藝經(jīng)紀，燈光、音響租賃、安裝。法院認為，“木卡姆演藝大劇院”其從事、提供的經(jīng)營服務(wù)內(nèi)容與原告服務(wù)商標核定的服務(wù)類別相同，二者在同一地域內(nèi)進行經(jīng)營活動，容易使接受同類服務(wù)的相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認，被告將“木卡姆”作為其分支機構(gòu)字號突出使用的行為侵害了原告的注冊商標專用權(quán)。

在關(guān)于“阿凡提”注冊商標糾紛案中，被告新疆阿凡提物流公司成立于2000年3月，原告陶耐公司申請注冊的“阿凡提AFANTI”商標初步審定公告日期是2000年9月21日，核準登記日是2000年12月21日。法院認為，阿凡提物流公司的企業(yè)名稱先于陶耐公司注冊商標取得，對“新疆阿凡提物流有限公司”享有企業(yè)名稱權(quán)，同時也對該企業(yè)名稱中最具顯著的 “阿凡提”文字享有商號權(quán)。在廣告中使用企業(yè)名稱中的商號“阿凡提”和經(jīng)營特點“物流”和“快運”的組合，并未突出“阿凡提”字樣作為商標來使用。而且原告注冊的“阿凡提AFANTI”商標，并未在物流領(lǐng)域從事經(jīng)營或?qū)⒃撋虡嗽试S其他物流公司使用，被告在經(jīng)營中使用“阿凡提物流”、“阿凡提快運”的行為不會使相關(guān)公眾對服務(wù)的提供者產(chǎn)生混淆，故不侵犯原告的商標專用權(quán)。

實際“刀郎”“木卡姆”“阿凡提”這些維吾爾族民間文化詞語，被廣泛使用于商標、商號?！暗独伞鄙虡藷嶙ⅲ蔀榫?、刀具和服裝的商標。早先被注冊為酒類商標的“刀郎”商標行情看漲，據(jù)稱將以3000萬元的底價拍賣。⑤“刀郎舞之鄉(xiāng)”新疆阿瓦提縣縣委宣傳部搶注了daolang.cn、“刀郎”等近10個域名。⑥經(jīng)查詢，目前包含“木卡姆”的注冊商標13個，其中“木卡姆”商標涉及24類；包含“刀郎”的注冊商標121個，其中“刀郎”商標涉及39類，“刀郎木卡姆”商標涉及8類，“十二木卡姆”商標涉及1類；包含“阿凡提”的注冊商標65個，其中“阿凡提”商標涉及42類。在這些民間文學藝術(shù)商標注冊熱戰(zhàn)中，除了麥蓋提縣文化館在林果、食品、飲料注冊了4類“刀郎木卡姆”商標，(商標處于無效狀態(tài))阿瓦提縣縣委宣傳部注冊的“刀郎”域名，族群利益整體是失語的。二者，可以以集體商標和證明商標注冊實施保護的民間文學藝術(shù)范圍有限，主要集中在具有生產(chǎn)性產(chǎn)品產(chǎn)出的民間美術(shù)，其他類別不具備注冊商標的必要意義。而且就是在這個可行的范圍，族群也不太可能在其傳統(tǒng)行為無關(guān)的領(lǐng)域?qū)で螽a(chǎn)品和服務(wù)的商標登記，乃至覆蓋所有領(lǐng)域，權(quán)利范圍同樣是有限的，無法完全阻止對指征性詞語、形象等的不適當使用。

集體商標和證明商標注冊的積極保護實施困難在于“集體”認定與“證明”標準。就“集體”認定問題涉及民間文學藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護主體問題。⑦這并不是一個顯而易見的問題。就“證明”標準問題，即如何決定哪些產(chǎn)品被視為真實的，可以使用證明商標。真實性標準界定是一個復(fù)雜的問題，有“與傳統(tǒng)土著藝術(shù)”相關(guān)的觀點、“符合習慣法”的觀點，沒有真實性標簽的產(chǎn)品和服務(wù)就會暗示不是真的。

(二)地理標志制度保護新疆民間文學藝術(shù)的困境。

地理標志保護的興起與淵源并不是來于民間文學藝術(shù)，而是具有典型地域特色的傳統(tǒng)產(chǎn)品，其對民間文學藝術(shù)保護范圍限制在能作為標志的民間文學藝術(shù)部分，路徑是在有形產(chǎn)品生產(chǎn)銷售中實現(xiàn)對其保護，所以地理標志的保護更像是民間文學藝術(shù)的搭車行為。

地理標志認定中商品品質(zhì)與特定地域相關(guān)的內(nèi)在要求包含自然因素和人文因素，這在主要的國際公約和我國法律都得以確認。對“地理”廣義的解釋有利于民間文學藝術(shù)的保護，我國地理標志注冊中偏重于人文因素的標志逐漸增多，改變了地理標志僅保護農(nóng)產(chǎn)品的一邊倒格局，但就新疆區(qū)域情況看，仍然沒有突破性進展。新疆民間文學藝術(shù)標志保護還停留在各自為戰(zhàn)的局面，地理標志保護的優(yōu)越性尚未發(fā)揮。代表性傳承人具有較強的市場意識，逐步開始注冊個體商標保護自己的產(chǎn)品，如哈密維吾爾族刺繡傳承人阿加汗·賽買提注冊的“阿加汗”商標，察布查爾錫伯自治縣錫伯族刺繡傳承人楊秀玉注冊的“西遷情”商標，錫伯族弓箭制作藝人伊春光注冊的“錫力旦”“嘎善寶”商標。新河縣加依村“樂器王”艾依提·依明等名家的樂器除“嘉音加依”商標外，還在樂器側(cè)面標注艾依提·依明的名字、聯(lián)系方式、家庭住址，以及樂器的完工日期這樣的方式來打品牌。⑧木壘哈薩克民族刺繡產(chǎn)業(yè)發(fā)展，已有民族刺繡公司3家，運行的刺繡專業(yè)合作社30家，已注冊“奧藝繡”“牧壘”“美熱瓦提”等5個刺繡產(chǎn)品商標。⑨喀什英吉沙縣有英吉沙皮恰克(小刀)七大知名品牌“巴旦木花”、“阿娜爾古麗”、“祖力皮卡”、“米斯然”、“薩穆莎爾”等。⑩沙雅縣一桿旗有限責任公司注冊的沙雅小刀商標“一桿旗”。這些標志保護還是一般的商標注冊保護，與地理標志的集體商標與證明商標注冊保護還有本質(zhì)的區(qū)別。

盡管成功的地理標志保護可以為民間文學藝術(shù)持有人帶來經(jīng)濟和社會的利益，但這種潛在的價值和利益取決于利用、營銷和政策等管理方式。一則，地理標志通過在市場創(chuàng)造的價值需要資本投入，比如制作方法、原材料可靠供應(yīng)的建立以及質(zhì)量控制。二則，地理標志的利用需要適當?shù)臓I銷策略，以指導(dǎo)和發(fā)展消費者對附著于地理標志之商品和品質(zhì)關(guān)聯(lián)的觀察力，以確保消費者的忠誠。所以，地理標志保護潛在效用的顯性化依賴一個有力的組織機構(gòu)，這就可以理解地理標志保護集體商標和證明商標路徑的緣由——這是一個集體性的行動。具備法律能力的主體明確與建設(shè)成了必須破解的困境。

三、民間文學藝術(shù)保護的商標、地理標志制度調(diào)整適用

商標與地理標志制度對民間文學藝術(shù)保護的機制是相同的，路徑是不同的。商標制度進路是排除不當注冊間接防御保護，以集體商標和證明商標為進路的地理標志制度是積極注冊賦權(quán)保護。這種制度架構(gòu)為保護民間文學藝術(shù)搭建合理的制度結(jié)構(gòu)，可以通過有針對性的調(diào)整完善實現(xiàn)有效適用。

民間文學藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護設(shè)置的重要基點之一是權(quán)利主體問題，這也是民間文學藝術(shù)商標、地理標志保護的基本前提，這需要確定主體并給予法律地位，即賦予民事權(quán)利能力；建立主體實現(xiàn)權(quán)利的行動能力，即建設(shè)民事行為能力。

(一)商標法兜底條款的補充。

通過商標法的積極權(quán)利難以實現(xiàn)對民間文學藝術(shù)保護，因為要把民間文學藝術(shù)全部注冊，并覆蓋所有注冊類別才是有意義的，但這并不具備現(xiàn)實性。因此，商標法對民間文學藝術(shù)的保護應(yīng)該是原則性的和防御性的。

商標注冊的阻卻事由——在先權(quán)利。TRIPS協(xié)議在16(1)條款對商標授予權(quán)利做出規(guī)定后，補充“上述權(quán)利不得損害任何已有的在先權(quán)，也不得影響成員依使用而確認權(quán)利效力的可能”。2013年新修訂《商標法》第三十二條規(guī)定：“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”。通常認為，在先權(quán)利，應(yīng)當包括在先的利益和在先的權(quán)利，而且主要應(yīng)當是指在先的利益。對于在先權(quán)利，多數(shù)機構(gòu)和學者以羅列的方式進行解釋，范圍類似。對于在先利益，通常認為是“指知識產(chǎn)權(quán)特別法當中保護狀態(tài)不明確，但是由于付出了足夠的知識性勞動和投資因而在反不正當競爭法和民法上應(yīng)當享有的某種利益”。權(quán)利和權(quán)益都是法律保護和侵權(quán)救濟的對象。民間文學藝術(shù)作為一種集體創(chuàng)造，在久遠的歷史中吐故納新累積，并成為現(xiàn)代文藝創(chuàng)作的源泉，應(yīng)當納入在先權(quán)利。

在防御性保護方面，某些地區(qū)組織和國家已采取措施防止在未經(jīng)許可的情況下將土著標志作為商標進行注冊。如安第斯社區(qū)委員會第486號決議第136條(g)款、《新西蘭商標法》法案第17(1)(b)(ⅱ)關(guān)于損害土著族群利益的排除事由規(guī)定，以及USPTO建立的各州和聯(lián)邦承認的美國原住民部落正式徽記綜合性數(shù)據(jù)庫。

調(diào)整商標制度的有益效用保護民間文學藝術(shù)可借助對“在先權(quán)利”條款的補充解釋，依托民間文學藝術(shù)數(shù)據(jù)庫，設(shè)定商標注冊的在先權(quán)利，規(guī)定除族群主體，其他個人、組織和機構(gòu)不得注冊民間文學藝術(shù)為商標，不得侵犯在先權(quán)利人的權(quán)利。通過承認民間文學藝術(shù)在先權(quán)利的法益來進行防御性保護。同時輔之“違反道德與公共秩序”“欺騙公眾”的排除搭建民間文學藝術(shù)保護商標保護的兜底保護。

(二)地理標志認定內(nèi)涵的擴展。

我國地理標志借助集體商標和證明商標進行保護的通道是暢通的，法律實現(xiàn)了與國際公約的對接，對地理標志的把握趨于統(tǒng)一。在調(diào)整地理標志保護民間文學藝術(shù)的策略上，要進一步明晰“文化因素”內(nèi)涵，明確“地理”的“自然”與“人文”雙重內(nèi)涵，挖掘民間文學藝術(shù)“文化因素”地理標志，擴展農(nóng)產(chǎn)品地理標志的狹窄范圍。

在地理標志的注冊中，使用民間文學藝術(shù)為標志或標志的基本組成，應(yīng)當由族群享有權(quán)利，其他法人、機構(gòu)、個人無權(quán)注冊。族群成員向族群申請使用，無正當利用不得拒絕。族群成員對地理標志的使用必須遵照法律和協(xié)會章程進行，可以以主標志附著副標志的形式，如木卡姆——大巴扎演藝劇院、木卡姆——木卡姆藝術(shù)團，英吉沙——巴旦木花、英吉沙——阿娜爾古麗，各標志在同一注冊類別權(quán)利并存。

族群民間文學藝術(shù)協(xié)會類同現(xiàn)有地理標志注冊人“新疆巴音郭楞蒙古自治州香梨協(xié)會”“吐魯番地區(qū)葡萄產(chǎn)業(yè)協(xié)會”“新疆維吾爾自治區(qū)哈密吐魯番哈密瓜協(xié)會”。民間文學藝術(shù)協(xié)會代表族群行使和維護權(quán)利，制定行業(yè)標準并監(jiān)督實施。

在具體操作中，借鑒他國經(jīng)驗，在工商行政總局和法院對涉及民間文學藝術(shù)的商標申請中引入咨詢委員會機制，由文化管理部門代表、專家學者、族群協(xié)會代表組組成，對地理標志“人文因素”關(guān)聯(lián)性提供咨詢意見。

我國在民間文學藝術(shù)的地理標志保護方面也有著積極的探索實踐。2007年首批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作“南京云錦”成功注冊地理標志證明商標。2010年南京云錦研究所啟動了“南京云錦”品牌共享工程，把“人類非遺”、“南京云錦證明商標”、“國家地理標志產(chǎn)品”等文化品牌出讓全行業(yè)共享，凡屬南京云錦產(chǎn)業(yè)鏈上的企業(yè)，誰實施到位、符合標準，誰將率先獲得品牌使用授權(quán)。在新疆，木壘縣質(zhì)檢局和哈依娜爾公司克服困難，利用1年時間制定出了中國第一個哈薩克刺繡標準。同時整合全縣哈薩克刺繡品牌，集中力量，共同打造1～2個經(jīng)得起市場檢驗、具有競爭力和知名度的品牌。2010年英吉沙縣英吉沙小刀7大品牌商家自愿達成聯(lián)盟，以“英吉沙皮恰克(小刀)”這個共同品牌向國家工商總局集體申請注冊商標，以使之成為名副其實的新疆名牌。在與英吉沙小刀齊名的沙雅小刀產(chǎn)地沙雅縣成立了沙雅小刀協(xié)會，發(fā)布了由專家論證、質(zhì)量監(jiān)督部門制定的地方標準，對小刀刀身和刀柄的選材、外觀、質(zhì)量方面制定了具體標準。這個標準的頒布可以實現(xiàn)沙雅小刀質(zhì)量標準的統(tǒng)一，并為注冊統(tǒng)一商標鋪墊條件，有望改善生產(chǎn)隨意性大、市場混亂的狀況。

(三)對現(xiàn)有國際保護機制的爭取。

TRIPS第22條對地理標志的保護提供了一個消極權(quán)利而不是積極權(quán)利，因此地理標志的權(quán)利人承擔“公眾被誤導(dǎo)”的舉證責任，條款本身還面臨“公眾被誤導(dǎo)”認定標準客觀化的問題。第23條的“補充保護”結(jié)合第24條“例外”，體現(xiàn)了美國與歐盟間的利益妥協(xié)，但傾斜了各成員國利益和權(quán)利公平公正的體系，備受各國批評。1999年土耳其提出建議，應(yīng)將這種對特別商品的特殊保護延及其他類別的產(chǎn)品，包括自然農(nóng)業(yè)產(chǎn)品和人文手工藝產(chǎn)品，非洲國家組織和發(fā)展中國家也接受了建議。

以此為契機《多哈部長宣言》提及了“特別審查《TRIPS協(xié)定》與《生物多樣性公約》之間的關(guān)系、審查對傳統(tǒng)知識和民間文學藝術(shù)的保護以及成員們根據(jù)第71.1款提出的其他相關(guān)新進展”的工作計劃。2001年多哈部長會議將此問題納入工作計劃。總理事會要求總干事繼續(xù)其關(guān)于《多哈部長宣言》第12段(b)項下所有未決實施問題方面的磋商，包括有關(guān)將《TRIPS協(xié)定》第23條所規(guī)定的地理標識保護擴大到葡萄酒和烈性酒以外產(chǎn)品的問題，如需要，可通過任命有關(guān)WTO機構(gòu)主席作為其助手和/或通過舉行專門磋商。2003年7月一些國家提出23條的補充規(guī)定應(yīng)當被刪除，代之以中性產(chǎn)品參考，以便將此款有關(guān)地理標志更為有效的保護擴展至所有產(chǎn)品。2005年6月歐盟也提出類似建議。

在此問題上，至今WTO成員國仍未達成一致意見，也未發(fā)起相關(guān)的談判，TRIPS理事會正式和非正式會議相關(guān)問題被廣泛討論，總干事召集的非正式協(xié)商在技術(shù)水平研討了地理標志保護擴展問題，涉及擴充條款的目標、范圍、內(nèi)容，對商標與地理標志關(guān)系的潛在影響，對生產(chǎn)者的收益、其他生產(chǎn)者、消費者和政府主管部門的影響，行政管理成本，條款修改程序的負擔和對政府的其他影響。我國應(yīng)當發(fā)揮國際領(lǐng)域的影響，積極參與和推動TRIPS協(xié)議的磋商和協(xié)調(diào)，爭取對現(xiàn)有國際保護機制的調(diào)整適用，打開民間文學藝術(shù)國際保護的通道。

注釋：

①《中華人民共和國商標法》第三條第二款和第三款。

②WIPO/GRTKF/IC/13/4(b).

③ WIPO/GRTKF/IC/5/3，pp.146～166.

④Janke在其為WIPO關(guān)于“運用商標保護傳統(tǒng)文化表達”的研究中指出，土著族群借由反對商標注冊或申請撤銷注冊商標的情況是極少數(shù)。她指出土著居民獲取法律建議、相關(guān)官方公報和期刊的機會有限，建議提供信息和培訓(xùn)。WIPO/GRTKF/IC/13/4[b]Rev.

⑤《“刀郎”商標將被拍賣 注冊人欲以三千萬轉(zhuǎn)讓》[DB/OL]，http://ent.163.com/ent/editor/music/041012/041012_325703.html。

⑥《“刀郎”域名遭搶注 官網(wǎng)月底推出另選他名》[DB/OL]，http://ent.163.com/ent/editor/music/041011/041011_325187.html。

⑦“阿拉斯加銀手項目”中申請者必須是阿拉斯加土著居民，條件為年滿18歲，阿拉斯加常住居民；提供阿拉斯加州藝術(shù)委員會證明文件；有四分之一或更多血統(tǒng)的阿拉斯加本土居民文件、或者美國印第安事務(wù)內(nèi)部局的“印第安血統(tǒng)”證明以及類似文件，才能獲得申請者身份認定。澳大利亞土著藝術(shù)證明體系、NIAAA、新西蘭證明商標和《印第安藝術(shù)和手工藝品法案》(IACA)都有這樣的規(guī)定。但由于認定由政府機構(gòu)的認可具有政治性，存在界定狹窄和權(quán)威的問題。新西蘭證明商標對毛利人的認定不是單一以藝術(shù)家部落來觀察，而且可以授予一個城市毛利人主管代表或為“創(chuàng)意新西蘭”認可為在族群中具有高認可的人。而聯(lián)邦立法者對IACA增加了一個解釋條款，授予州政府和聯(lián)邦政府認可的部落證明土著藝術(shù)家的權(quán)利，證明那些沒有資格、不愿意的藝術(shù)家成為部落登記的成員。非印第安部落成員個人為了被部落證明，他個人必須是該部落一個或多個成員的后代，必須由印第安部落的政府管理機構(gòu)或代為行使該職能的證明機構(gòu)出具的書面文件。部落這種對印第安藝術(shù)家的證明不能收取費用。這個特別證明程序留給每一個部落去判斷事實。但這可能會導(dǎo)致為了排除非登記印第安人的競爭，避免失去在其他領(lǐng)域的利益損失而拒絕證明某人的身份。

新西蘭毛利人藝術(shù)董事會主席伊麗莎白·愛麗斯認為“不僅是與種族相關(guān)，而且與質(zhì)量和高品質(zhì)的作品相關(guān)，這兩方面是相連的”。從實踐來看，毛利個體藝術(shù)家和群體為了成為Toi IhoTM商標的授權(quán)使用者，必須：證明其為毛利人的后裔；證明他們創(chuàng)作符合品質(zhì)作品的能力。族群身份認定實際就是“集體”認定問題，而產(chǎn)品品質(zhì)認定，各國主要借助商標管理機構(gòu)，如阿拉斯加州藝術(shù)委員會、土著人托雷斯海峽島居民委員會和澳大利亞藝術(shù)理事會、新西蘭德瓦卡TOI Aotearoa藝術(shù)理事會的毛利人藝術(shù)董事會來承擔族群的相關(guān)行動。這些機構(gòu)事實成為族群行為能力的實施者，地區(qū)藝術(shù)中心登記、使用和管理證明商標的興起，國家行動逐步趨向群體行動的自主令主體歸位與成效提升變得可以期待。但主體認定分歧、行動能力薄弱，與對法律程序的了解、登記維持成本，對標示產(chǎn)品和服務(wù)品質(zhì)的監(jiān)控能力要求的困難疊加，民間文學藝術(shù)商標注冊積極保護的可行性仍需時日改進。

⑧楊杰：《龜茲文化的春天》[N]，《新疆日報》，2013年3月12日。

⑨ 王歡：《打造“薩克刺繡之都”——木壘民族刺繡文化產(chǎn)業(yè)園見聞》[N]，《新疆日報》，2013年5月3日。

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[3]Daphne Zografos: Intellectual Property and Traditional Cultural Expressions，Edward Elgar，Cheltenham，UK . Northampton，MA，USA，p.187.

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〔責任編輯：郭嘉〕

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