周 華

(中國社會科學院研究生院法學系，北京 102488)

法學研究

以權(quán)利為視角論民法之謙抑性

周 華

(中國社會科學院研究生院法學系，北京 102488)

民法雖為私法，但其法律體系中公權(quán)力之介入頗為常見，各國均通過民法中的轉(zhuǎn)介條款實現(xiàn)公法與私法的接軌，使公權(quán)力進入私權(quán)的軌道;而在民法之各項基本原則中，意思自治原則最能體現(xiàn)對民事主體地位和意愿的尊重，權(quán)利不得濫用、公序良俗、誠實信用等原則的確立和使用均在于以他人利益、社會公共利益等干預私權(quán)行使。隨著私法公法化趨勢的加強，我國民事法律體系中強制性和禁止性規(guī)范大量涌入，而民事立法和司法的熱衷造權(quán)則引發(fā)權(quán)利泛化時代的到來，導致本屬法外之空間遭到侵蝕。為維護民法之基本理念即意思自治，謙抑性原則應當予以引入并強調(diào)。以權(quán)利為視角，民法之謙抑性要求民事立法和司法在將公權(quán)力引入私權(quán)領(lǐng)域時，應理性掌控其力度與限度，以私權(quán)為體，公權(quán)為用;而在權(quán)利的創(chuàng)制和確認過程中，則應持嚴謹審慎之心，避免法律權(quán)利與道德權(quán)利、習慣權(quán)利的混同。由此，謙抑性并非刑法之專利，民法領(lǐng)域內(nèi)同樣有謙抑性原則的適用空間。

權(quán)利泛化;謙抑性;法外空間

謙抑性一詞，最初出自于刑法，隨著學界討論的深入，其從刑法學術(shù)語擴充使用至行政法、訴訟法領(lǐng)域，用以表達行政行為、刑事訴訟或檢察機關(guān)訴訟監(jiān)督的適度和理性，然而無論作何擴大，其論域始終出于對公權(quán)力的約束范疇。因民法屬于典型的私法，以規(guī)定和保障民事主體之合法民事權(quán)利即私權(quán)利為目標，因此學界討論時鮮少將“謙抑性”引入民法，更有學者明確以意思自治和私權(quán)神圣是民法的主導原則，其應擴張而不得以謙抑作為理由，提出“謙抑性”概念適用于民法有失精準的觀點。對此，筆者無法贊同，故撰文擬對上述觀點予以駁斥，并以權(quán)利為視角論證民法謙抑性之存在及其具體內(nèi)涵。

一、民法謙抑性的證成

孟德斯鳩語:“在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個的國家。”這一出自《論法的精神》的名言佳句一直被譽為是對民法精神的最佳概括，暗示在國內(nèi)法中，民法使個人享有類似于國際法上國家之獨立自主地位，其對個人事務的管理和決定不受任何外力干涉。作為典型的私法，民法當為“慈母”，以保障個人自由和權(quán)利為主旨，著力促進當事人意思自治和行為自決的實現(xiàn)。然而，當前我國民事法律體系卻有向“嚴父”發(fā)展的趨勢，法律條文中強制性和禁止性規(guī)范日漸增多，標志著公權(quán)力逐步介入私權(quán)領(lǐng)域，而立法和司法進程中的頻繁造權(quán)則導致本屬法外之空間遭到侵蝕。為持守私法自治之目標，還個人以“國家”之地位，對民法謙抑性應當予以引入并強調(diào)。

(一)對否定說的駁斥

如前所述，謙抑性在民法視域內(nèi)遭否定，一則源于謙抑性一般用于表達公權(quán)力之克制，而民法體系則以私權(quán)利為核心;二則民法之價值目標為維護意思自治，其應擴張而不得限縮。作為反對民法謙抑性之理由，對二者稍加考證即可知其無法成立:

1.意思自治確為民法基本原則之一，但民法其他原則的存在也不可忽視。在民法諸多原則中，除私人自治體現(xiàn)對當事人自由意志的正面尊重外，權(quán)利不得濫用、公序良俗、誠實信用、公平原則等均對意思自治進行了不同程度的限制，均屬以國家利益、公共利益或他人權(quán)益干預當事人自治的境況;在各項原則之效力高低上，我國學界及司法實踐一度將誠實信用原則高舉為“帝王條款”，其麾下的顯失公平的情形可導致公權(quán)力對私人意思的否定。為保障真正意義上的意思自治，此類負面性原則的規(guī)定和使用應當受到限制，因此以私人自治為由否認民法之謙抑性是毫無道理可循的，與之相反的是，強調(diào)民法的謙抑性恰恰是為了保障私人自治之最高理念的實現(xiàn)。

2.民法雖為私法，但公權(quán)力之介入頗為常見。從形式上而言，民法典及其他單行法規(guī)的制定屬于國家立法權(quán)之行使，而民事案件的審理則體現(xiàn)了司法權(quán)的介入，二者同為公權(quán)力，其主旨雖為保障民事權(quán)益，但若不當行使將造成負面效果。從實質(zhì)層面考察，隨著社會發(fā)展步伐的加快，民事主體間的平等性、市場經(jīng)濟的完全競爭性以及個人利益與社會利益的統(tǒng)一性呈現(xiàn)虛假，進而導致私權(quán)自治之基礎(chǔ)逐漸遭到破壞，從而不得不依靠公權(quán)力介入;而為實現(xiàn)自治、自由與秩序、安全、正義等價值間的衡平，此時公權(quán)力須理性掌握其介入私權(quán)領(lǐng)域的力度與限度，持守謙抑。

(二)緣何以權(quán)利為視角

民法以權(quán)利法為基本屬性，以權(quán)利為核心概念，其法律體系的構(gòu)建即以權(quán)利為基礎(chǔ)。對于權(quán)利的界定，長期以來存在利益說和意思說之紛爭，但目前學界觀點已然趨同，采取了將二者結(jié)合的法力說，即認為權(quán)利是法律為了滿足人的需要而賦予他人的一種意思的力或法律的力［1］。在民法中，民事權(quán)利之享有說明權(quán)利主體擁有雙重權(quán)能，一為積極權(quán)能，即有權(quán)要求他人以作為方式予以配合，該他人在私法領(lǐng)域一般僅限于市民;二為消極權(quán)能，任何權(quán)利都排除他人之干涉，即他人對該權(quán)利之行使承擔不作為義務，此時該他人包括國家和其他市民。由此考察民法之調(diào)整對象，則不僅限于傳統(tǒng)定義中的“平等主體間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”，或曰市民權(quán)利間的關(guān)系，尚有部分內(nèi)容涉及市民權(quán)利與國家權(quán)力間的關(guān)系，二者之交叉點即為權(quán)利，論證民法之謙抑性可由此展開。

從法律介入的角度來看，私人行為形成了一個有序的調(diào)控梯度，即法律不介入(法外空間)——法律介入(私人自治的法律空間)——國家管制(公域與私域交融的空間)［2］22。其意即在民事生活領(lǐng)域，以當事人意思自治和自我約束為基礎(chǔ)，立法不應干涉法外空間;若必須以法律手段介入，該手段應首先為私法之調(diào)整;唯私法手段尚不足以奏效，方行使國家管制，此種調(diào)控上的層層深入正是民法謙抑性之表現(xiàn)。當今民事立法中私法公法化趨勢日漸明顯，強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范的增多表明公權(quán)力日漸侵入私人領(lǐng)域，國家權(quán)力限制甚至剝奪市民權(quán)利之行使，而特別立法、單行法和具體司法過程中均出現(xiàn)頻繁造權(quán)現(xiàn)象，直接導致對本屬于法外空間的侵蝕。為實現(xiàn)私法自治之目標，探討民法謙抑性確有必要，在此謙抑所表達的并非法律功能的有限性(雖然其確實存在)，而是指法律應持守其調(diào)整范圍，具體而言則為民法之權(quán)利設定和公權(quán)力對私權(quán)之干預均應審慎進行，控制在一定的限度內(nèi)。

二、以權(quán)利為視角論民法持守謙抑之必要性

隨著法律體系的發(fā)展，現(xiàn)代社會公私法之間的界限趨于模糊，公共權(quán)力日漸侵入私人自治領(lǐng)域，稱為“私法公法化”;與此同時，學界、司法甚至立法上的頻繁造權(quán)標志著權(quán)利泛化時代的到來。前者表現(xiàn)為法律條文中強制性和禁止性規(guī)范日漸增多，后者則導致對法外空間的侵蝕，二者均損及民法之核心理念——私人意思自治，從而引發(fā)了將謙抑原則引入民法之必要。

(一)私法公法化對民法權(quán)利本位及民事權(quán)利的沖擊

各國民法均在關(guān)鍵處保留了公權(quán)力進入私法的途徑和管道，物權(quán)法中所有權(quán)之保護從絕對走向相對，合同法從強調(diào)自由逐步轉(zhuǎn)向追求正義，侵權(quán)法之歸責原則日漸客觀化，并強調(diào)損失分擔之社會化，民事特別法中則更為明顯，如消費者權(quán)益保護法中經(jīng)營者對消費者實施欺詐造成損失的懲罰性賠償規(guī)則、格式條款之特殊限制等。面對私法公法化趨勢給民法帶來的沖擊，當代資本主義國家學界主張，從民法之發(fā)展變化來看，民法呈現(xiàn)出由義務本位轉(zhuǎn)向權(quán)利本位，最終進入社會本位的軌跡。對此，國內(nèi)也有部分學者表示贊同，并以此為基礎(chǔ)提出權(quán)利本質(zhì)之社會本位說或職能說，主張權(quán)利的內(nèi)容應當是一種社會職能，社會為達到其社會的及經(jīng)濟的目的而賦予個人以各盡其職責的能力即所謂權(quán)利［3］，其雖注意到了個人利益與社會利益間的矛盾，但在衡量二者時卻有以社會利益名義消除權(quán)利的獨立性之嫌。“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”，私法公法化雖為全球趨勢，但對其效應之理解和領(lǐng)受則應根據(jù)受其沖刷的民法體系而有所區(qū)分。

考察歷史背景，可以發(fā)現(xiàn)，我國有數(shù)千年的義務本位法制傳統(tǒng)，新中國成立后又片面強調(diào)國家和社會利益而處于極端的社會本位，二者均以公共權(quán)力為絕對優(yōu)先，私權(quán)益在公權(quán)和公共利益面前必須讓位，導致私權(quán)發(fā)展極為受限。而關(guān)注社會實踐，我國私權(quán)利行使的最大侵害往往來自于公權(quán)，公權(quán)力濫用從而侵害甚至剝奪私權(quán)的事件屢見不鮮，拆遷、征收等矛盾沖突不斷。在立法層面，在民法體系之形成的路上，多數(shù)西方國家是在市場經(jīng)濟萌芽之初就先有了民法典作為基本規(guī)范，然后才有國家逐漸增長的管制活動［4］。而我國則相反，在未有民法典前已有了諸多特別民法，以管制大于自治的姿態(tài)出現(xiàn);在立法構(gòu)成上，因計劃經(jīng)濟體制的影響未清和對前蘇聯(lián)民法的繼受，公權(quán)力不當介入私人領(lǐng)域之法律規(guī)范不在少數(shù)，《物權(quán)法》所采納的國家、集體和私人所有權(quán)“三分法”，在立法倫理上帶有根深蒂固的輕視民眾權(quán)利色彩，［5］而《擔保法》《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)中存在的合同不經(jīng)登記或?qū)徟簧б?guī)則，則以行政審批和登記切斷當事人意思一致所形成的債權(quán)效力;在學說領(lǐng)域，依據(jù)意思自治原則建立基本的法觀念，在中國法學界甚至是民法學家內(nèi)部目前還存在一些障礙［6］，對公權(quán)力在私法視域內(nèi)的合理定位還未能有清楚的認識，往往忽視意思自治和私權(quán)神圣方為民法之最高理念。

無論是民法之社會本位抑或是民事權(quán)利的社會職能說，均產(chǎn)生于西方資本主義國家獨有的時代背景，來源于對其社會現(xiàn)實中所存在的絕對權(quán)利觀念的反思。但是對于我國而言，私權(quán)保護和救濟現(xiàn)狀的不容樂觀決定了二者并非對癥之良藥，我國市民社會之歷史背景、社會實踐、民法之立法和學說現(xiàn)狀均暗示我國民事立法在公權(quán)力之引入、強行性法規(guī)范之比例上應持守謙抑原則。

(二)權(quán)利泛化時代下的頻繁造權(quán)導致對法外空間的侵蝕

權(quán)利泛化首先表現(xiàn)為個體的正當化訴求，人們更愿意按照自己的愿望、根據(jù)自己特定的處境來理解和使用權(quán)利，把權(quán)利視為將對自己有益的事實、利益和行為予以正當化的一種手段［7］。正是人們這種強烈的權(quán)利訴求，爭取權(quán)利意識的覺醒，導致學界一直鼓噪權(quán)利創(chuàng)設，立法也致力于權(quán)利體系的擴充，司法實踐同樣不甘落后，根據(jù)法律原則、民間習慣甚至道德造權(quán)。

1.立法上的權(quán)利泛化。立法上的權(quán)利泛化通常源于道德和法律的混同，道德上所提倡的行為可說是權(quán)利泛化的源頭，其將無法律依據(jù)而符合道德的事實、利益或行為賦予法定權(quán)利的含義。當前，我國民法典尚未出臺，民事法律體系的建構(gòu)除《民法通則》《侵權(quán)責任法》等基本構(gòu)成外，特別民法也頗為重要。而當前立法上的權(quán)利泛化也主要源于這些特別民法，典型表現(xiàn)即為2013年《老年人權(quán)益保障法》賦予老年人對其子女的“?；丶铱纯础钡奶酵麢?quán)，該法第十七條規(guī)定“與老年人分開居住的贍養(yǎng)人，應當經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆恕保纱艘l(fā)了國內(nèi)多起關(guān)于父母對子女主張?zhí)酵麢?quán)的案件。除此之外，隱私權(quán)、知情權(quán)、生育權(quán)等也逐漸得到法律的確認，法定權(quán)利體系不斷擴充。

2.司法中的權(quán)利泛化。相較于立法造權(quán)，民事司法中的權(quán)利泛化更為常見，作為典型之大陸法系國家，我國法院在司法實踐中雖不至于造法，但造權(quán)的現(xiàn)象卻屢見不鮮，祭奠權(quán)、悼念權(quán)等充滿爭議的權(quán)利訴求陸續(xù)出現(xiàn)。一方面，人民法院根據(jù)民法基本原則創(chuàng)設權(quán)利，如在嚴傳英訴史傳寶一般人格權(quán)糾紛案［8］(原被告雙方系母子)中，原告以被告未經(jīng)其許可將父親骨灰從殯儀館取走，致使該骨灰無從下葬，由此妨礙了其對親人的悼念為由，要求被告返還骨灰，下葬于指定墓穴，并賠償精神損失費。在該案中，法院基于公序良俗原則對祭奠權(quán)利進行論證，確認原告具有“祭奠權(quán)”，對此被告應予尊重。另一方面，人民法院將習慣和道德權(quán)利直接上升為法定權(quán)利，如在史廣清與史廣文財產(chǎn)損害賠償糾紛案［9］中，原告史廣清提出被告史廣文(系原告之兄)未告知其父親死訊，以喪失悼念權(quán)為由，要求被告承擔未盡通知義務的責任，雖法院最終判決并未支持原告訴求，但卻以我國傳統(tǒng)道德倫理和習慣為依據(jù)肯定了“悼念和哀思權(quán)”之存在，原告本享有這項權(quán)利，僅因其不關(guān)心、不聯(lián)系父親而喪失。

民事立法和司法對權(quán)利的創(chuàng)制，導致一系列新興權(quán)利的出現(xiàn)，其中隱私權(quán)等理性權(quán)利之確認促進了權(quán)利體系的發(fā)展和完善，但當造權(quán)演變?yōu)闄?quán)利泛化，則勢必導致權(quán)利之不當引入，其設置時對權(quán)利的構(gòu)成要素和可行性考量不足，隨意性較大而嚴謹性缺失。以上述探望權(quán)而言，該權(quán)利的入法僅能停留于書面，原告方的勝訴只能為“名義上的勝訴”，不僅因權(quán)利可操作性之缺乏而陷入執(zhí)行難的尷尬局面，更因?qū)Σ竟枚鴤凹彝ズ湍篮透改缸优g的感情，而祭奠權(quán)、悼念權(quán)則將道德權(quán)利、習慣權(quán)利與法律權(quán)利混為一談。

三、以權(quán)利為視角論民法謙抑性的具體內(nèi)涵

面對私法公法化之趨勢，各國在肯定其積極意義的同時，均強調(diào)為實現(xiàn)私權(quán)自治和國家管制間的協(xié)調(diào)與衡平，公權(quán)力對私人領(lǐng)域之介入應理性掌控力度與限度，慎用強行性法律規(guī)范，以免矯枉過正;而權(quán)利建立在公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域相分離的基礎(chǔ)上，這表明存在一個私人自治的領(lǐng)域，國家權(quán)力不能直接干預［10］，這里的干預也包括不得對其創(chuàng)設權(quán)利，成就法外空間的存留。上述二者也正是民法謙抑性之體現(xiàn)，具體闡述如下。

(一)民法謙抑性之堅持權(quán)利本位，以私權(quán)為體、公權(quán)為用

私法公法化并不是要打破私法領(lǐng)域的自身調(diào)整規(guī)則與調(diào)整方法，整個私法領(lǐng)域仍然要依據(jù)其固有的規(guī)則運作，但為了克服私法自身的缺陷、為了保護社會的公共利益而對其附加了一些更為合理的前提條件［11］。不管私法公法化的步伐如何演進，民法之理念始終為私權(quán)神圣和意思自治，民法在本質(zhì)上仍為權(quán)利法，其權(quán)利當然所指為“私權(quán)利”，從而與“公權(quán)力”相對應。權(quán)力和權(quán)利的目標皆為利益，在利益為常數(shù)的前提下，權(quán)力的行使就是對權(quán)利的限制［12］;在民法體系中，公權(quán)力與私權(quán)利為此消彼長之形勢，公共權(quán)力的過分強大必將導致民事權(quán)利之衰弱，進而導致市民社會之基礎(chǔ)喪失殆盡。

在民法的各項基本原則中，學界根據(jù)其功能發(fā)揮區(qū)分為保障私權(quán)弘揚的正面性原則和限制私權(quán)的負面性原則。作為正面性原則的意思自治和權(quán)利保護在民法基本原則體系中至關(guān)重要，前者含示法律賦予民事主體以個人空間，在此空間內(nèi)個體意志和行為自由，集中展現(xiàn)為合同法中的契約自由、婚姻制度上的結(jié)婚與離婚自由、物權(quán)法中的財產(chǎn)支配與處分自由;后者則表征民法作為權(quán)利法，主要任務在于確認和保障民事權(quán)利，強調(diào)法律應為權(quán)利之行使和實現(xiàn)提供周全之保護。誠然，自由并非無限度，權(quán)利亦不能無限弘揚，但無論何時均不可忽略意思自治和權(quán)利保護作為根本性原則之存在，相較于權(quán)利不可濫用、公序良俗、公平等民法之“負面性”基本原則，作為民法基石的意思自治原則和權(quán)利保護原則在民法中始終具有“帝王”地位。因此，公權(quán)力介入私權(quán)領(lǐng)域應遵守私權(quán)為本、公權(quán)為用的原則，一般僅能出于兩種目的:其一為雖表面帶來了公權(quán)力的介入但實際卻為還原私法自治之基礎(chǔ)，或曰公權(quán)力之介入是私法為實現(xiàn)自我調(diào)整的需要，如消費合同中對于經(jīng)營者義務的特別規(guī)定則為拔高消費者之弱勢地位;其二為出于國家利益和社會公共利益之需要，對私權(quán)利之享有和行使予以限制甚至剝奪，如土地征收和房屋拆遷，此時的國家利益、社會公共利益應當與個人利益的長遠發(fā)展是一致的，并應對民事主體私權(quán)利的受限或喪失予以補償。

公權(quán)力侵入私權(quán)領(lǐng)域最典型者莫過于法律行為之無效制度，其以法定要件為標準對民事主體的法律行為進行否定性評價，阻卻當事人意思自治所發(fā)生之法律效力，系對意思自治原則的最大限制。近年來，隨著我國市場經(jīng)濟體制的確立和發(fā)展，無效法律行為的范圍逐步縮小，從《民法通則》之違反法律或社會公共利益到《合同法》中違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，再到《合同法司法解釋二》對強制性法律規(guī)定之區(qū)分，進一步將違法限縮為“違反效力性強制性規(guī)定”。強調(diào)民法之謙抑性，即為強調(diào)私權(quán)的適度限制和民法“負面性”原則的合理應用。無效法律行為范圍從早期的寬泛、不確定到如今的步步緊縮，表明公權(quán)力對私人自治實施干預的克制，無疑為民法謙抑性原則之具體表現(xiàn)。國家或政治社會存在的根本目的和合理價值就在于能夠最大限度地滿足市民社會實現(xiàn)其特殊性即私人權(quán)益的需要［13］，公權(quán)力之行使也應如此，其僅能作為手段以更好地保障或?qū)崿F(xiàn)個人權(quán)利。此外公權(quán)力亦應放松對私權(quán)領(lǐng)域的管理與控制，使民法更好地服務于私域秩序的維護。

(二)民法謙抑性之審慎設權(quán)，捍衛(wèi)法外空間

權(quán)利時代的到來，正是根源于民法的權(quán)利理念，根源于以宣告和保障權(quán)利為核心的民事立法，根源于以權(quán)利救濟為宗旨的民事司法［14］。然而，當前我國已將權(quán)利時代進一步演化為權(quán)利泛化時代，在人們的觀念中唯有權(quán)利之限制如國家權(quán)力介入、公共義務承擔方需謙抑，殊不知權(quán)利之創(chuàng)設也應當如此。物過必然反之，在造權(quán)步伐加快時，我們不可忽視權(quán)利泛化所帶來的負面效應，人格權(quán)的寬泛解釋帶來了理想與現(xiàn)實間的差距，取消了權(quán)利的獨立性，使其依附于諸如利益、意識形態(tài)等外在因素，而過多的權(quán)利設置不僅將導致權(quán)利沖突、權(quán)利上的烏龍效應，更侵占了本屬個人自治之法外空間。

民法既以倡導自由主義為精髓，那么民事生活則可根據(jù)其是否需要法律介入?yún)^(qū)分為法內(nèi)空間和法外空間。在具體展現(xiàn)上，法律行為作為民法基本制度，其判斷是法律進行個體行為調(diào)控并界分法內(nèi)外空間之依據(jù)。凡屬法律行為者必受民事立法之規(guī)范和約束，然而并非個體的一切行為均屬法律行為;事實上，在私人行為領(lǐng)域，無論何種環(huán)境和條件，法律均不可能全面介入，法外空間的存在是法律理性的必然產(chǎn)物和結(jié)果，其有待個人和社會進行自我調(diào)節(jié)和約束。法外空間中個體不受私法調(diào)控的行為是法律與司法權(quán)的自我設限，因此最終決定法律是否介入一個行為的關(guān)鍵是法律調(diào)整這類行為與否，或者法律是否容許當事人排除司法［2］8。但在此過程中，仍需回歸民法基本宗旨之意思自治，以當事人是否具有創(chuàng)設法律關(guān)系的意圖為至關(guān)重要之考量因素，從而將欠缺效果意思之純粹情誼行為、一般戲謔行為、君子協(xié)定、家庭行為等排斥于法律規(guī)制范圍之外。

民法以賦權(quán)為主，如同硬幣的兩面和雙刃劍，護及一方則必定損及另一方。法律權(quán)利不同于德性權(quán)利，它與他人之義務和責任相生相對，正如拉德布魯赫所言，對于法律上的義務人來說，始終強制地存在著一個權(quán)利人，一個人的義務總是以他人的權(quán)利為緣由。而在私法體系中，私權(quán)不同于公法權(quán)利要求公權(quán)者積極作為，其主要對應的是其他民事主體的責任和義務，因此一項法定權(quán)利的設置必定帶來其他非權(quán)利主體在該領(lǐng)域內(nèi)自由的約束甚至喪失，權(quán)利泛化實際上也意味著更多對私人意思自治和行為自決的限制。在實踐中，爭議較多的祭奠權(quán)、悼念權(quán)、貞操權(quán)實為道德或習慣上應當予以尊重的權(quán)利，若將其上升為法律認可的高度，則成為由國家強制力保障他人尊重和配合的法定權(quán)利。至少在私法或社會生活領(lǐng)域，法律權(quán)利越多，對政府的依賴就越大，國家介入社會生活的程度就越廣，家庭、性別、工作、娛樂和教育受到越來越強的滲入和控制，進而形成一種“權(quán)利越多、管制越全”的烏龍效應［15］。誠然，民法體系不可避免地具備其開放性，必須隨著社會發(fā)展而做出有效的回應，作為民法的核心概念之一，民事權(quán)利體系也是開放的;但是開放并不等于完全放開，對于民眾之權(quán)利訴求不可全盤接受，而應以法律權(quán)利的成立要素和構(gòu)成要件標準予以甄別。

四、結(jié)語

權(quán)利是民事活動的基礎(chǔ)和重要內(nèi)容，也是民法的核心概念，民法一直被譽為“市民權(quán)利的憲章”;在民法領(lǐng)域論及其謙抑性，民事權(quán)利的設定和實現(xiàn)當為最佳展現(xiàn)路徑。近代以來，私法公法化趨勢對民法之權(quán)利本位形成了一定沖擊，而權(quán)利泛化時代的到來則導致法外空間的縮小和權(quán)利概念權(quán)威性的降低，二者均削弱了民法之精髓——意思自治。在民法體系中，謙抑性并非虛存，無論是對私權(quán)利之創(chuàng)設還是公權(quán)對私權(quán)行使之限制，均應當持嚴謹審慎之心。對于紛繁蕪雜之社會生活，民法無法也無需面面俱到，尊重個人和社會的自我治理權(quán)能。在民事法律體系的形成和適用中，應理性區(qū)分法律權(quán)利與道德權(quán)利、習慣權(quán)利，遵守法內(nèi)、法外空間之界限，審慎確認和創(chuàng)制權(quán)利;而對公權(quán)力在私權(quán)領(lǐng)域之介入，則應理性掌控其力度與限度，堅持權(quán)利本位，并遵循私權(quán)為體、公權(quán)為用的原則。在民法視域內(nèi)，私權(quán)神圣、意思自治是永不過時的恒定主題和重心，民法謙抑性的持守是民法作為私法之本來含義，也是其構(gòu)成權(quán)利法之根本保證。

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〔責任編輯:張 毫〕

D90

A

1000－8284(2015)05－0100－05

2014－11－27

周華(1982－)，女，湖南湘潭人，博士研究生，從事民法學研究。