蒲鴻志

一、國有公司法人治理結(jié)構(gòu)

公司法人治理結(jié)構(gòu)到底應(yīng)選擇何種模式，這是由一定的經(jīng)濟(jì)制度、歷史文化環(huán)境、市場發(fā)達(dá)程度、法治環(huán)境等決定的。 外部主導(dǎo)型的公司法人治理結(jié)構(gòu)，以市場為導(dǎo)向，促進(jìn)公司的經(jīng)營者加強自我約束。 好的公司法人治理結(jié)構(gòu)是“那些能夠最大限度地減少代理成本并有助于實現(xiàn)股東價值最大化的做法”[1]。 而內(nèi)部主導(dǎo)的公司法人治理結(jié)構(gòu)是由股東、銀行、公司內(nèi)部管理者的流動對公司治理結(jié)構(gòu)起作用。 主要表現(xiàn)在集中持有公司的股權(quán)，集團(tuán)成員的作用大， 銀行全面參與公司的融資和監(jiān)控，公司的核心管理團(tuán)隊穩(wěn)定。 有效的國有公司法人的治理結(jié)構(gòu)，是通過合理配置權(quán)利，在公司內(nèi)部形成自我約束、相互制衡的機制，從而有效地協(xié)調(diào)相關(guān)者的利益和權(quán)力。

“公司治理結(jié)構(gòu)是屬于企業(yè)制度層面的內(nèi)容，其核心在于企業(yè)通過權(quán)利制衡， 監(jiān)督管理者的績效，保證股東和其他利益相關(guān)主體的權(quán)利。 ”[2]學(xué)者錢穎一認(rèn)為，公司法人治理結(jié)構(gòu)是一套制度安排，用制度支配企業(yè)重大利益關(guān)系團(tuán)體， 這些利益關(guān)系團(tuán)體有投資者、經(jīng)理人員和職工。 柯林·梅耶將法人治理結(jié)構(gòu)定義為組織安排， 是公司代表和服務(wù)于投資者利益的安排。 吳敬璉則將其定義為組織結(jié)構(gòu)，這種結(jié)構(gòu)是所有者、懂事會和經(jīng)理人員組成的，并且在彼此之間存在制衡關(guān)系。 盡管對公司治理結(jié)構(gòu)的理解不統(tǒng)一，但是，透過種種不同的理解， 實質(zhì)上可以把公司法人的治理理解為一種契約制度，通過治理合理配置權(quán)利，在公司內(nèi)部形成自我約束、相互制衡的機制，從而有效地協(xié)調(diào)相關(guān)者的利益和權(quán)力[3]。

二、國有公司法人治理結(jié)構(gòu)法治化現(xiàn)狀分析

（一）權(quán)力制約機制不規(guī)范

股東會制衡董事會受阻。 按規(guī)定和制度設(shè)計的初衷，股東會應(yīng)該是權(quán)力機構(gòu)，可是，事實上卻在行使權(quán)力時受阻， 難于決定或根本上就決定不了董事會的人員。 因為，在我國是由上級主管部門提出董事人選， 股東會僅僅從形式上表決一下就可以了，而應(yīng)當(dāng)由股東會決定的資產(chǎn)收益、重大決策和選擇管理者等權(quán)力往往由董事會決定。 有的公司董事會制度不健全；有的形式上建立了，而事實上較長時期不開會； 有的公司小股東也很難到會，久而久之，股東會就被董事會代替了。 有些公司甚至倒置，先開董事會，然后再開股東會。 股東會制約監(jiān)事會也有相當(dāng)大的難度。 按照制度設(shè)計，監(jiān)事應(yīng)由職工選出的代表組成， 而事實上往往由上級主管部門一手決定， 股東會不僅不能決定監(jiān)事的人選，而且對監(jiān)事具體行使權(quán)力也無法監(jiān)督，“監(jiān)事會名義上向股東負(fù)責(zé)，實際上往往向董事會甚至經(jīng)理層‘負(fù)責(zé)’”[4]。董事會難于制約管理層。按規(guī)定是由董事會召集股東會會議， 并向股東會匯報工作， 而實際上是由管理階層的經(jīng)理或總經(jīng)理召集股東會會議，向股東會負(fù)責(zé)。 監(jiān)事會的地位往往沒有董事會強，有時是弱多了，甚至比管理階層的經(jīng)理都弱， 這就使得監(jiān)事會難于發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督作用。 監(jiān)事會提出的監(jiān)督意見董事會和管理階層很少重視。 按規(guī)定， 監(jiān)事會有權(quán)檢查公司的財務(wù)， 對董事尤其是高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為監(jiān)督，對違反法律、法規(guī)和規(guī)章的行為糾正，對股東會決議的董事、 高級管理人員提出罷免的建議，而實際上這些權(quán)力是難行使的，很多決議和監(jiān)督事宜都是按照主管部門的意思行事，“經(jīng)濟(jì)發(fā)展中還存在體制性障礙，要進(jìn)步一推進(jìn)改革，消除障礙，但是，一些問題一直沒有解決”[5]。

（二）內(nèi)部人控制嚴(yán)重

“近代的內(nèi)部控制產(chǎn)生于18 世紀(jì)產(chǎn)業(yè)革命以后，它是企業(yè)大規(guī)?；百Y本大眾化的結(jié)果。 ”[6]在我國， 所謂內(nèi)部人，“通常是指企業(yè)內(nèi)部的事實上或法律上掌握了企業(yè)相應(yīng)控制權(quán)的經(jīng)理人”[7]。 內(nèi)部人控制在現(xiàn)代企業(yè)中普遍存在， 在日本經(jīng)濟(jì)學(xué)家青木昌彥看來， 內(nèi)部人控制指的是國有企業(yè)的經(jīng)理或者工人在建立現(xiàn)代企業(yè)制度及企業(yè)公司化的過程中獲得一定控制權(quán)。 在我國的國有企業(yè)改制過程中，很少觸動產(chǎn)權(quán)，而是采取國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營的方式， 由國有資產(chǎn)管理部門在對原有資產(chǎn)清產(chǎn)核實后，向企業(yè)的經(jīng)營管理層，如董事長、經(jīng)理、廠長等授權(quán)，讓他們以資產(chǎn)所有者的代理人身份在授權(quán)范圍內(nèi)管理和經(jīng)營國有資產(chǎn)。 “從公司法人治理結(jié)構(gòu)來看， 國有公司的國有股持股人格化代表上級主管部門或政府， 沒有動力來監(jiān)督和激勵公司經(jīng)理人員。 ”[8]政府作為出資人與企業(yè)管理層之間的信息不對稱， 特別是法人治理結(jié)構(gòu)的不完善，國有企業(yè)的法律法規(guī)在事實上難以執(zhí)行，許多有關(guān)深化企業(yè)改革的規(guī)定，有規(guī)定而無監(jiān)管，企業(yè)經(jīng)營有破而無立。 內(nèi)部人控制企業(yè)，在企業(yè)對外投資、利益分配等重大活動中可能摻雜私人利益，從而損害企業(yè)所有者的利益。 企業(yè)法治化水平較低，在代理人經(jīng)營管理中，經(jīng)營管理層不可能或者很難自己監(jiān)督自己， 往往在私利的驅(qū)使下內(nèi)部人合謀，一起損害資產(chǎn)所有者的利益。 大股東和控制者利用控股地位、公司上市的機會大肆圈錢，中飽私囊，損害國家利益和人民利益。 原紅塔集團(tuán)董事長褚時健、 原長江動力集團(tuán)的于志安貪污后攜款外逃。 在外逃官員隊伍里，國有金融系統(tǒng)和國有企事業(yè)單位的人員就占了87.5%， 而其他部門才占12.5%[9]。 內(nèi)部人控制在我國的國有企業(yè)中普遍存在，已經(jīng)成為國有公司法人結(jié)構(gòu)治理的一個毒瘤。

（三）委托關(guān)系不明確

委托代理制度是公司法人治理的核心。 在我國，對于國有公司的授權(quán)，哪些是基本授權(quán)，哪些是特別授權(quán)， 缺乏明確的規(guī)定。 授權(quán)的期限是多長、是否可以順延、怎樣順延也沒有相應(yīng)規(guī)定。 尤其是在經(jīng)營過程中， 對臨時性的授權(quán)和有關(guān)機構(gòu)和人員的權(quán)利、 義務(wù)更缺少規(guī)定。 基本授權(quán)的目標(biāo)、對象，被授權(quán)機構(gòu)、人員的資格等問題也沒有明確規(guī)定。 而學(xué)界的共識是：委托代理關(guān)系中，國有公司代理璉很長，代理的成本就很高，從而造成代理的效益十分低下。 “代理成本=代理人選聘費+代理人報酬+監(jiān)控成本+代理人在職消費+代理人損失+隱形尋租。 ”[10]前面三項的成本并不高，而后面幾項實際高得驚人。 多層次的代理關(guān)系，人為地增加了委托與代理的環(huán)節(jié)，使代理的距離拉長，其結(jié)果是信息在傳遞過程中嚴(yán)重不對稱。 多環(huán)節(jié)的代理造成代理人的權(quán)利和義務(wù)不斷消弱， 原初委托人的委托代理目標(biāo)很難得到貫徹實施。 易于在股東與所有者之間， 以及各代理環(huán)節(jié)之間出現(xiàn)層層掏空行為。 代理璉越長，掏空行為將不斷加劇，國有資產(chǎn)的流失也越嚴(yán)重。

（四）核心競爭力缺乏

“現(xiàn)代企業(yè)的基本問題是核心競爭力的形成、發(fā)展、維護(hù)、再創(chuàng)。 企業(yè)的核心競爭力是企業(yè)實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的重要支撐之一。 ”[11]而我國的國有企業(yè)最為欠缺的就是核心競爭力。

1. 一些國有公司的薪酬基本上是月和年各一部分，浮動不大，基本上維持一個水平。 既有的薪酬激勵不平衡，高級管理人員的過高，普通職工卻很低，而生產(chǎn)任務(wù)和承擔(dān)的責(zé)任卻很重，這就嚴(yán)重地挫傷了職工的生產(chǎn)積極性， 特別是挫傷了企業(yè)的創(chuàng)新動力。 有些國企甚至在虧損的情況下，高級管理人員的薪酬照拿不誤。 我國目前的國企薪酬不合理，矛盾十分突出。

2.我國國有公司制企業(yè)股權(quán)集中，產(chǎn)權(quán)主體單一，股東會與政府主管部門關(guān)系難于理順。 國有上市公司的大部分股權(quán)由政府持有， 國有股和法人股基本上占全部股權(quán)的50%以上， 第二大股東所持股份與國有大股東相差很大， 國有資本的董事在董事會占絕對優(yōu)勢，政企始終難以分開，改制后的國企仍然直接受政府指揮。 企業(yè)是政府行使職能的一個工具，中小股東的利益難以保護(hù)，沒有現(xiàn)代企業(yè)所應(yīng)該具有的核心競爭力， 只有壟斷、低效、混亂。

3. 我國國有企業(yè)缺乏核心競爭力還表現(xiàn)在新老三會關(guān)系混亂。 股東會、董事會、監(jiān)事會稱為“新三會”，職工代表大會、黨委會、工會稱為“老三會”，我國目前的國有控股公司中，絕大多數(shù)新老三會并存，企業(yè)決策不可避免地存在多頭領(lǐng)導(dǎo)，難以集中職能形成核心競爭能力。 在深化國有公司法人結(jié)構(gòu)治理中， 如何既充分發(fā)揮企業(yè)的經(jīng)營職能， 又保證黨組織的主導(dǎo)地位和職工的主人翁地位，是一個難度很大的問題，處理不好，必然影響企業(yè)核心競爭能力的形成和發(fā)揮。

三、國有公司法人治理結(jié)構(gòu)法治化路徑

（一）建立操作性較強的的權(quán)力制約法律制度

1.財務(wù)管理制度。 權(quán)力制約的法治化，首先體現(xiàn)在財務(wù)的管理法治化上。 企業(yè)要發(fā)展，要轉(zhuǎn)制成功，首先要管好錢，提高管好錢的法治化水平，才能把國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中的權(quán)力制約落到實處。主要應(yīng)規(guī)定資本金支出的控制， 提供給董事會的財務(wù)報告的種類、時間、范圍，銀行的開戶、閉戶，企業(yè)賬款和其他有關(guān)賬款、 庫存盤點的方法、人員、注意事項，會計科目、折舊規(guī)定、貸款、賒銷、采購的發(fā)生、注意、禁止等等。

2.事務(wù)管理制度。 應(yīng)制定“新三會”的辦公制度、后勤保障服務(wù)制度、會議制度。 公司法人結(jié)構(gòu)要實現(xiàn)“良法善治”。 “良法”是前提，在“良法”的基礎(chǔ)上，“善治”才有保障。 而目前公司法人治理不缺少制度，而缺少的是“良”和“善”的制度，如果把制度僅僅作為對他人治理的工具， 而自己卻超越于制度之外，其結(jié)果只能導(dǎo)致更多的混亂。 所以，事務(wù)管理制度不僅要能在股東會、董事會、監(jiān)事會之間起到激勵和約束的作用，而且在股東會內(nèi)部、董事會、監(jiān)事會內(nèi)部也要求對股東與股東之間、董事與董事之間、 監(jiān)事與監(jiān)事之間起到激勵和約束的作用。

3.從實質(zhì)上制約權(quán)力的濫用。權(quán)力制約法律制度的建設(shè)不是靜態(tài)的建設(shè)， 制定國有公司法人治理結(jié)構(gòu)法律制度不是目的， 重點是在實踐中執(zhí)行這種制度。 法律和制度不僅僅是國家用來治理企業(yè)、公司、股東、董事、監(jiān)事、職工，而是在各個層級之間存在互動關(guān)系。 也就是說，國有公司治理結(jié)構(gòu)的法律是“活”的法律、人本的法律，是良法，要反映各個層級機構(gòu)成員的意志和利益， 上級管理者要主動接受監(jiān)督、制約，這就是問題的實質(zhì)。

（二）徹底解決內(nèi)部人控制問題，從法律制度上確立股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化

1.進(jìn)一步深化產(chǎn)權(quán)制度改革，讓國有公司能夠真正具有完全的法人財產(chǎn)權(quán)。 按照現(xiàn)代企業(yè)產(chǎn)業(yè)制度，公司的財產(chǎn)屬于公司，股東沒有權(quán)力支配公司的財產(chǎn)。 對此，我國的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》和《國有資產(chǎn)法》都有規(guī)定。 問題是：國家依照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營管理， 企業(yè)對其授予的財產(chǎn)享有占有、收益、使用和處分的權(quán)利，還需要細(xì)化，制定更詳細(xì)的、具體的、操作性強的操作規(guī)范。 “現(xiàn)在，國資委是管理國有資產(chǎn)的，它的任務(wù)是保值增值。 但是否能有一個機構(gòu)、更高一級的機構(gòu)，來決定國有資產(chǎn)處置的問題?！盵12]這是需要進(jìn)一步明確的。

2.進(jìn)一步從法律制度上肯定股權(quán)多元化。完善國有公司法人治理結(jié)構(gòu)，必須從股權(quán)上入手，持股多元化，才能建立起現(xiàn)代企業(yè)制度。 可以讓職工持股， 讓高層管理人員持股， 調(diào)動管理人員的積極性，實現(xiàn)利益最大化。 讓公司在境內(nèi)外上市吸收股東。 還可以通過中外合資的形式、法人之間相互持股的形式等，實現(xiàn)股權(quán)多元化。 持股多元化后，需要制定配套的法律制度來保障股東的利益和全體人民的利益，防止國有資產(chǎn)的流失。

3.設(shè)計保護(hù)中小股東的制度?！耙还瑟毚蟆钡膰泄蓶|往往利用自己的表決權(quán)控制公司的經(jīng)營權(quán)。 在公司內(nèi)部，權(quán)力不平衡，中小股東的利益受損。因此，從制度上要規(guī)定減持國有股。同時，要規(guī)定國有公司在作出重大決策時， 要體現(xiàn)中小股東的意見。 “既使是股東份額較大的國有股東，也只能依據(jù)《公司法》和《公司章程》，按其出資份額行使職權(quán)， 使股東的利益在公司的總體利益中得到體現(xiàn)。 ”[13]

（三）進(jìn)一步用制度明確委托關(guān)系

要通過法律來規(guī)范出資人的權(quán)利， 減少政府對企業(yè)的干預(yù)。 “法人治理結(jié)構(gòu)需要受到保護(hù)以抵制政治權(quán)力的濫用。”[14]目前，國有企業(yè)面臨的問題是政府主管部門不愿失去既有的權(quán)利， 企業(yè)的管理人員又想保留對應(yīng)的行政級別和干部身份。 企業(yè)根據(jù)政府主管部門的決定，可以采取承包、租賃等經(jīng)營責(zé)任形式。 但是，就目前的形勢而言，依然是政府對企業(yè)干涉太多，急需從制度上加以解決。

2008 年通過的《國有資產(chǎn)法》對國有企業(yè)的授權(quán)作出了進(jìn)一步的規(guī)定：國有資產(chǎn)屬于國家所有，即全民所有， 由國務(wù)院來代表國家對國有資產(chǎn)行使所有權(quán)。 規(guī)定了政企分開，社會公共管理職能與國有出資人職能分開，不干預(yù)企業(yè)依法自主經(jīng)營。不僅有一般規(guī)定，而且對企業(yè)改制也進(jìn)行了規(guī)定。但是，很多時候仍然是規(guī)定歸規(guī)定，而實際上的做法又是另外一套。 這就說明，已有的委托關(guān)系的法律制度還很不完善，還需要進(jìn)一步細(xì)化，尤其是在法律責(zé)任方面的規(guī)定還很不具體， 缺乏針對性強的規(guī)定。 比如，在企業(yè)經(jīng)營相關(guān)的破產(chǎn)問題上，“問題的關(guān)鍵在于， 我們需要建立一個既符合各國破產(chǎn)法的通行慣例，又符合我國的實際情況，并能夠保障破產(chǎn)程序的高效、公正進(jìn)行的管理人制度”[15]。

（四）用法治方法增強企業(yè)的核心競爭力

1.選人、用人制度。 對“新三會”所涉及到的高層管理職位要求、資格、任期目標(biāo)、監(jiān)督、獎懲、責(zé)任追究等，通過制定規(guī)則進(jìn)行詳細(xì)的描述；提供具體的責(zé)任合同；規(guī)定毛序自薦、上級和有關(guān)橫向部門推薦、企業(yè)逐級提名推薦、各級考察、審批的詳細(xì)程序、方法、原則以及注意事項。 制定的制度向有利于掌握核心技術(shù)的人員導(dǎo)向。 要把規(guī)定核心技術(shù)人員和潛在的核心技術(shù)人員脫穎而出的制度，作為選人用人制度建設(shè)的重點。 要從制度上給企業(yè)經(jīng)營管理者足夠的經(jīng)營自主權(quán)， 給企業(yè)管理者足夠的創(chuàng)新空間，要用好人。

2.薪酬規(guī)定。把高層管理人員的薪酬與企業(yè)利潤聯(lián)系起來， 不僅考慮企業(yè)的短期盈利、 短期發(fā)展，而且考慮企業(yè)的長期盈利、長期發(fā)展。 高層管理人員薪酬的決定因子， 不僅要考慮經(jīng)濟(jì)上的利潤問題，而且要進(jìn)行綜合評價，從制度上區(qū)別保護(hù)性行業(yè)和非保護(hù)性的市場性行業(yè)，“盡管中國的市場化改革改變了大部分企業(yè)所處的經(jīng)營環(huán)境，但是， 保護(hù)性行業(yè)由于其價格管制和進(jìn)入管制等特征， 可以部分地屏蔽掉諸如競爭等市場力量的影響”[16]。 所以，目前急需制訂分類薪酬制度，激發(fā)企業(yè)管理人員創(chuàng)新動力。

3.整體建構(gòu)公司法人結(jié)構(gòu)治理制度。完整的公司法人治理機構(gòu)的法治化分為內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的法治化和外部治理結(jié)構(gòu)的法治化， 因此要整體建構(gòu)公司法人治理結(jié)構(gòu)的制度。 “努力形成市場作用和政府作用有機統(tǒng)一、相互補充、相互協(xié)調(diào)、相互促進(jìn)格局，推動經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)健康發(fā)展?！盵17]就內(nèi)部而言， 要通過法律規(guī)定把作為國有資產(chǎn)代表的政府與其承擔(dān)的監(jiān)督、控制企業(yè)的績效聯(lián)系起來，從制度層面提升國有企業(yè)代表的監(jiān)督動力、控制責(zé)任、代表驅(qū)動力； 要建立吸收中小股東參與決策重大事項的制度； 要徹底改變政府事實上承擔(dān)無限責(zé)任，企業(yè)沒有競爭動力或者動力不足的體制；要從法律上理順“老三會”和“新三會”的關(guān)系，并在辦公議事制度中落實所理順的關(guān)系。 就外部而言，要從法治層面完善產(chǎn)品市場、經(jīng)理市場、企業(yè)的兼并市場、破產(chǎn)市場、股票市場；要把外部的法治化與內(nèi)部的法治化結(jié)合起來，以內(nèi)部法治化為主，提高企業(yè)的核心競爭力。

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