汪厚冬

20世紀(jì)后半期以來，尤其是20世紀(jì)70至80年代以來，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮，西方國家掀起了一場以放松管制、降低成本、提高效率為主旨的公共行政改革運(yùn)動，因此，“福利國家、保護(hù)國家、助長行政、給付行政等新穎之國家目的觀及行政作用論被接受，行政機(jī)關(guān)遂呈幾何數(shù)之增繁交涉，行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求，日形迫切。”〔1〕城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺灣三民書局1999年版，第5頁。在此背景之下，現(xiàn)代國家所應(yīng)擔(dān)負(fù)的公共事務(wù)極其復(fù)雜，但行政資源的有限性與公眾獲得幸福的愿望之間存在一定的緊張關(guān)系。因此，現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)時(shí)常將傳統(tǒng)的公共事務(wù)逐漸向私主體予以開放，即私人作用在現(xiàn)代公共行政事務(wù)中已普遍存在，〔2〕以美國為例，私人主體正逐漸深深介入到管制、提供服務(wù)、政策設(shè)計(jì)與實(shí)施之中，私人對管制的貢獻(xiàn)從 “純粹”咨詢性的作用直至全面承擔(dān)決策權(quán)力。即使在傳統(tǒng)的命令與控制式管制中，實(shí)施與執(zhí)行過程在很大程度上也都取決于被管制實(shí)體本身，如公共利益或行業(yè)組織等獨(dú)立的第三方，通過在許多的管制情境下監(jiān)督服從情況而且充任私人總檢察長，同樣可以在實(shí)施與執(zhí)行中發(fā)揮重要作用。參見 ［美］朱迪﹒弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書館2010年版，第323—330頁。由此公私合作、伙伴關(guān)系以及合作行政等觀念逐漸步入行政法學(xué)的研究視野。在以合作行政為主旋律的今日，政府通過政府采購、契約、服務(wù)外包、公私民營化等方式委托私人處理相關(guān)事務(wù)已普遍存在，這給傳統(tǒng)行政法學(xué)理論帶來了巨大挑戰(zhàn)，如行政法學(xué)界對 “行政”的界定難以取得共識就具有典型性。〔3〕行政法學(xué)界對于行政的界定有諸多學(xué)說，如消極說、積極說、綜合說以及特征描述說等，但并未取得共識性的結(jié)論，參見翁岳生：《行政的概念與種類》，載翁岳生編：《行政法》（上），中國法制出版社2009年版，第2—13頁。在傳統(tǒng)上，學(xué)界習(xí)慣性的將行政分為 “公權(quán)力行政” （?ffentlich Verwaltung）與 “私經(jīng)濟(jì)行政” （Privatsrecht Verwaltung），對于后者通常也被稱為國庫行政，主要指以私法手段所完成之行為，例如行政輔助行為、行政營利行為、行政私法行為?！?〕李惠宗：《行政法要義》（增訂二版），臺灣五南圖書出版公司2002年版，第10—11頁。但因現(xiàn)代公權(quán)力所涉范圍較廣，如何確定是否構(gòu)成公權(quán)力行為或適用何種規(guī)范以及相關(guān)附隨行為的性質(zhì)等諸多問題均具有爭議。故本文以公權(quán)力為基點(diǎn)，對委托行政權(quán)力予以系統(tǒng)的論述，在此基礎(chǔ)之上，對 《行政強(qiáng)制法》上的代履行行為〔5〕代履行也稱代執(zhí)行，指在相對人依法負(fù)有履行排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)又逾期不履行，其后果已經(jīng)或?qū)⑽：煌ò踩?、造成環(huán)境污染或破壞自然資源的情況下，行政機(jī)關(guān)代替相對人履行，或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代替相對人履行。對于代履行制度，在學(xué)理上有廣義與狹義之分，但主要區(qū)別在于，廣義上的代履行除了狹義代履行 （第三人執(zhí)行）外，還包括行政機(jī)關(guān)自己實(shí)行義務(wù)人的作為義務(wù) （自己執(zhí)行），但主流學(xué)說均采狹義的代履行制度，即行政機(jī)關(guān)讓第三人實(shí)施義務(wù)人的作為義務(wù) （第三人執(zhí)行）（參見楊建順主編：《行政法總論》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第205—206頁）。在此，筆者遵從學(xué)術(shù)慣例在本文中也采狹義代履行概念。與商業(yè)性銀行代理國庫業(yè)務(wù)行為實(shí)踐予以檢視。

一、撲朔迷離的公權(quán)力：只能描述不能界定

委托行使公權(quán)力，在理論上又被稱為行政委托，通常指出于管理的需要，某一行政主體（委托人）委托另一行政主體或其他組織及個(gè)人 （被委托人）以委托人的名義代行職權(quán)或其他事務(wù)，其行為效果歸屬于委托人的法律制度?！?〕胡建淼：《行政法學(xué)》（第二版），法律出版社2003年版，第177頁。在該界定中似乎并未涉及公權(quán)力這一核心概念，但據(jù)學(xué)者們的進(jìn)一步闡述中均不約而同地提及行政委托必須符合一定的條件才可取得法律效力?！?〕同前引 〔6〕，胡建淼書，第177頁；葉必豐：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社2007年版，第108—110頁；陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第91頁。因此，“公權(quán)力”仍應(yīng)為委托行使公權(quán)力的核心概念，若不能對公權(quán)力的內(nèi)涵予以描述，則委托行使公權(quán)力的構(gòu)成要件與法律效果等系列問題將無法獲得準(zhǔn)確認(rèn)識，故在此筆者將從實(shí)證法規(guī)范、實(shí)踐態(tài)度以及學(xué)說態(tài)度等層面對公權(quán)力予以描述。

（一）實(shí)證法層面——寬泛

眾所周知，“公權(quán)力”〔8〕對于公權(quán)力一詞，在學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)上有時(shí)被認(rèn)為是 “人”，如總統(tǒng)，有時(shí)被認(rèn)為 “職務(wù)”，如公安機(jī)關(guān)執(zhí)行的事務(wù)，但因本文主題所需，若未特別說明，文中的 “公權(quán)力”僅指后者即 “職務(wù)”。字眼廣泛存在于現(xiàn)代法律規(guī)范之中，尤其在行政法律規(guī)范中 “公權(quán)力”絕對處于最高頻率的詞語之一，故在此筆者僅試舉數(shù)例以推知其意思。首先，關(guān)于干涉行政領(lǐng)域的法律規(guī)范舉一例，如 《中華人民共和國警察法》第6條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)的人民警察按照職責(zé)分工，依法履行下列職責(zé)：（一）預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動；（二）維護(hù)社會治安秩序，制止危害社會治安秩序的行為； （三）維護(hù)交通安全和交通秩序，處理交通事故；（四）組織、實(shí)施消防工作，實(shí)行消防監(jiān)督；（五）管理槍支彈藥、管制刀具和易燃易爆、劇毒、放射性等危險(xiǎn)物品；（六）對法律、法規(guī)規(guī)定的特種行業(yè)進(jìn)行管理；（七）警衛(wèi)國家規(guī)定的特定人員，守衛(wèi)重要的場所和設(shè)施；（八）管理集會、游行、示威活動；（九）管理戶政、國籍、入境出境事務(wù)和外國人在中國境內(nèi)居留、旅行的有關(guān)事務(wù)；（十）維護(hù)國 （邊）境地區(qū)的治安秩序；（十一）對被判處管制、拘役、剝奪政治權(quán)利的罪犯和監(jiān)外執(zhí)行的罪犯執(zhí)行刑罰，對被宣告緩刑、假釋的罪犯實(shí)行監(jiān)督、考察；（十二）監(jiān)督管理計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全保護(hù)工作；（十三）指導(dǎo)和監(jiān)督國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織和重點(diǎn)建設(shè)工程的治安保衛(wèi)工作，指導(dǎo)治安保衛(wèi)委員會等群眾性組織的治安防范工作；（十四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)?？梢娫诟缮嫘姓I(lǐng)域的公權(quán)力內(nèi)容極其豐富，涵蓋了法律行為 （如行政行為）、事實(shí)行為等，其主要特征為強(qiáng)制性。其次，給付行政領(lǐng)域的法律規(guī)范，《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法》較具典型性，該法的第2條規(guī)定，國家建立基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)等社會保險(xiǎn)制度，保障公民在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。故此處的 “公權(quán)力”應(yīng)從保障、照顧等角度予以理解。

由此可見，“公權(quán)力”的范圍相當(dāng)寬泛，大致可將其作如下理解，即政府機(jī)關(guān)或受托方所執(zhí)行的具有強(qiáng)制性或照顧、保護(hù)性等事務(wù)。至于實(shí)務(wù)上如何操作，則有待于進(jìn)一步的觀察。若實(shí)務(wù)上對規(guī)范主義視角下公權(quán)力的界定予以否定，則將直接影響委托方式與法律效果等相關(guān)問題的解答。

（二）實(shí)踐態(tài)度——模糊

在實(shí)踐中，關(guān)于公權(quán)力的判定，主要體現(xiàn)在國家賠償案例中，因?yàn)閲屹r償案例的構(gòu)成要件之一就是行政主體違法 （或怠于）行使公權(quán)力，故在國家賠償案件中，對公權(quán)力判定的實(shí)踐較為豐富。眾所周知，現(xiàn)行我國的國家賠償范圍，主要集中于因公權(quán)力違法 （或怠于）行使致使公民、法人或其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)與公民的人身權(quán)受損才可獲得賠償，大量屬于因公權(quán)力行使而受損事項(xiàng)均被排除在外，故在此需要以域外實(shí)踐予以釋明。公權(quán)力常常與統(tǒng)治權(quán)作用相當(dāng)，如我國臺灣地區(qū)最高行政法院80年度臺上字第525號判決中就存在如下表述：按依 《國家賠償法》第二條第二項(xiàng)前段規(guī)定，……所謂行使公權(quán)力，系指公務(wù)員居于國家機(jī)關(guān)之地位行使統(tǒng)治作用之行為而言。并包括運(yùn)用命令及強(qiáng)制等手段干預(yù)人民自由及權(quán)利之行為，以及提供給付、服務(wù)、救濟(jì)、照顧等方法，增進(jìn)公共及社會成員之利益，以達(dá)成國家任務(wù)之行為?！?〕李惠宗：《憲法要義》，臺灣元照出版公司2012年版，第403頁。此內(nèi)涵的認(rèn)定已屬相當(dāng)之寬泛，符合現(xiàn)代國家賠償理論發(fā)展趨勢，但在地政事務(wù)所職員奉命焚燒廢棄公文資料造成的火災(zāi)事件一案〔10〕10我國臺灣地區(qū)最高行政法院在判決中首先確認(rèn)公權(quán)力在現(xiàn)代社會中相當(dāng)寬泛，但其卻認(rèn)為該案不構(gòu)成國家賠償，其理由是：…如國家機(jī)關(guān)立于私法主體之地位，從事一般行政之輔助行為，如購置行政事務(wù)所需之物品或處理行政事務(wù)相關(guān)之物品，自與公權(quán)力之行使有間，不生國家賠償法適用之問題。本件汪健仁等為上訴人之職員，奉上訴人之命令至嘉義縣水上鄉(xiāng)垃圾廠焚燒廢棄之公文與資料，為原審確定之事實(shí)，則該處理已報(bào)廢之行政公文、資料，能否謂系公務(wù)員于執(zhí)行職務(wù)行使公權(quán)力之行為，不無疑義。案件發(fā)回更審，臺灣高等法院臺南分院 （八十一年度上國更 （一）字第一號），即依發(fā)回意旨判決，再上訴被駁回 （82臺上197）。中，最高行政法院卻認(rèn)為職員焚燒廢棄公文行為能否謂系公務(wù)員于執(zhí)行職務(wù)行使公權(quán)力之行為存在疑義，故認(rèn)定地政事務(wù)所職員奉命焚燒廢棄公文資料造成的火災(zāi)不屬于國家賠償?shù)姆秶?，該裁判?shí)在是令人費(fèi)解。

此外，根據(jù)我國 《國家賠償法》第7條第四款與第16條關(guān)于委托行使公權(quán)力所生賠償問題的相關(guān)規(guī)定。對于此類的司法實(shí)踐，筆者試圖努力尋找相關(guān)司法案例，但均以失敗而告終。但在翁某等與上海市黃浦區(qū)住房保障和房屋管理局行政賠償糾紛上訴一案中，上海市第二中級人民法院 “奇怪”地認(rèn)為，雖黃浦區(qū)房管局曾對上訴人作出黃房管拆 （2010）401號房屋拆遷裁決，后該裁決被依法確認(rèn)為違法，但翁某依據(jù)該房屋拆遷裁決自行搬遷，并未由黃浦區(qū)房管局強(qiáng)制動遷，故作出維持原判，駁回上訴的決定即不予賠償。〔11〕（2013）滬二中行賠終字第7號。對于該判決的妥當(dāng)性，筆者表示懷疑，難道在我國只有強(qiáng)制拆遷才有國家賠償適用的余地嗎？在判決書中，上海市第二中級人民法院甚至認(rèn)為，黃浦區(qū)房管局作出的拆遷裁決行為不屬于公權(quán)力行使范疇，如此的判決理由與判決結(jié)論實(shí)在令人無法接受。

綜上所述，實(shí)務(wù)態(tài)度尤其是司法實(shí)務(wù)對公權(quán)力的認(rèn)識似乎并不明朗，尤其對于一個(gè)行政法治不發(fā)達(dá)的國度而言尤顯突出，這對于現(xiàn)代公權(quán)力的認(rèn)知并不具有太大的實(shí)益！

（三）學(xué)說態(tài)度——困惑

關(guān)于學(xué)說態(tài)度，現(xiàn)代學(xué)者通常從管理主體與適用公法這兩個(gè)角度予以解說，如我國臺灣地區(qū)吳庚學(xué)者就認(rèn)為，公權(quán)力行政 （?ffentlich Verwaltung）又稱高權(quán)行政 （hoheitliche Verwaltung），指國家居于統(tǒng)治主體適用公法規(guī)定所為之各種行政行為，公權(quán)力行政之范圍甚為廣泛，在人民與國家或人民與地方自治團(tuán)體間之權(quán)利義務(wù)關(guān)系事項(xiàng)，均屬公權(quán)力行政之對象，所使用之行政作用方式為命令、行政處分、行政契約 （公法契約）或地方自治規(guī)章，于行政作用中占最主要之地位。〔12〕吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》（增訂八版），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第9頁。胡建淼教授也認(rèn)為，行政權(quán)是國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律、管理國家行政事務(wù)和社會事務(wù)的權(quán)利，其主要內(nèi)容有：行政規(guī)范制定權(quán)、證明確認(rèn)權(quán)、對權(quán)利的賦予剝奪權(quán)、對義務(wù)的科以免除權(quán)與對爭議的調(diào)處權(quán)等?！?3〕同前引 〔6〕，第6—7頁。對于學(xué)說上所謂的 “管理主體”，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代不斷變遷的公共行政視野之下，“管理”一詞似乎顯得有些不合時(shí)宜，其因可能過于強(qiáng)調(diào)政府與相對人之間的不平等而遭受詬病，故筆者在此愿以 “治理”而替代 “管理”一詞。若再觀“適用公法”，則讓人顯得有些 “丈二和尚摸不著頭腦”之感。在公私法日益交融的時(shí)代，何為公法？何謂私法？學(xué)說上對此似乎一直處于爭論不休的狀態(tài)。〔14〕對于公法與私法的區(qū)分學(xué)說，在理論界主要有：利益說、從屬說、舊主體說、新主體說等，參見前引 〔12〕，第20—21頁。故筆者在此暫且拋開公私法的爭論。眾所周知，在福利國家、給付行政之下的公權(quán)力已逐漸滲透至社會生活的方方面面，據(jù)此學(xué)說上通常會作如下判斷，即適用公法就一定會產(chǎn)生公法上的法律關(guān)系，但事實(shí)卻并非如此，如政府采購行為中的公權(quán)力行為是依據(jù) 《政府采購法》而為之，但政府采購契約卻被認(rèn)為是私法契約，〔15〕在我國，除有特別的規(guī)定外，目前政府業(yè)務(wù)委托外包大多被定性為政府采購行為、納入政府采購范圍，適用政府采購法的規(guī)定，政府業(yè)務(wù)外包合同被視為政府采購合同。從 《政府采購法》第二條對政府采購的定義看，政府采購是指政府 （包括各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織）使用財(cái)政性資金采購貨物、工程和服務(wù)的行為，采購是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等另外，從《政府采購法》第四十三條的規(guī)定看，政府采購合同適用民事合同法。參見王克穩(wěn)：《政府業(yè)務(wù)外包的行政法認(rèn)識》，載 《中國法學(xué)》2011年第4期。故大量通過該法實(shí)施的外包行政事務(wù)均不被認(rèn)為是授予公權(quán)力行為。因此，基本上，當(dāng)今政府采購契約的救濟(jì)一直被作為民事案件進(jìn)行處理的，即便在法治發(fā)達(dá)之域的我國臺灣地區(qū)也是如此，行政法院的法官也僅能努力在規(guī)范的夾縫中創(chuàng)造性的利用公法規(guī)范，如臺北高等行政法院在94停122涉高速公路ETC一案中，認(rèn)定高速公路管理者與高速公路營運(yùn)方間的法律關(guān)系為行政契約而非私法契約。

綜上所述，實(shí)證法、實(shí)務(wù)和學(xué)說見解似乎差異不大，但實(shí)際情況仍不十分明朗，故筆者僅能作大致的判斷，即公權(quán)力的范圍實(shí)在過于寬泛，吾人無法對其予以具體界定，必須通過對委托行使公權(quán)力的構(gòu)成要件與法律效果的研究之后，或許可以得出較為清晰的答案。

二、委托行使公權(quán)力的運(yùn)作軌跡

（一）委托行使公權(quán)力的構(gòu)成要件

行政法的任務(wù)在于對行政權(quán)的行使，從法治國的角度加以規(guī)制、指引，在此任務(wù)下，故現(xiàn)代國家在以官職設(shè)置為代表的行政組織的建制、主要制度等相關(guān)問題上均應(yīng)受現(xiàn)代憲法所建立的權(quán)力分立原則、民主原則以及人民基本權(quán)利保障等原則的拘束。其中，行政職權(quán)法定要求行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)必須通過法律授權(quán)，任何法外的行政權(quán)行使均引發(fā)合法性危機(jī)，其法理意義在于，宣示了行政權(quán)是有限的、可數(shù)的，并為行政機(jī)關(guān)劃定了行使行政權(quán)的外圍邊界。〔16〕章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第42—43頁。具體至行政程序法學(xué)理論中，職權(quán)法定直接決定了行政管轄權(quán)的界定，比如我國臺灣地區(qū)的 《行政程序法》第11條第一項(xiàng)與第五項(xiàng)分別規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)之管轄權(quán)，依其組織法規(guī)或其他行政法規(guī)定之；管轄權(quán)非依法規(guī)不得設(shè)定與變更”。此外，國家機(jī)關(guān)依法行使行政權(quán)力源自于民主原則，根據(jù)權(quán)責(zé)統(tǒng)一的要求，行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的同時(shí)已存在擔(dān)責(zé)的可能性 （政治或法律責(zé)任），故管轄權(quán) “系國家統(tǒng)治權(quán)的具體化，系指行政主體任務(wù)之范圍，是職權(quán)或權(quán)限的來源，亦為責(zé)任的源泉”?！?7〕李惠宗：《受委托行使公權(quán)力之國家賠償責(zé)任——兼論受委托行使公權(quán)力與依契約執(zhí)行職務(wù)之區(qū)辨》，載 《臺灣法學(xué)雜志》2011年第4期，第79頁。因此，在行政權(quán)委托行使中，必須具有相當(dāng)?shù)囊罁?jù)，其權(quán)限不得自行移轉(zhuǎn)他方。〔18〕在公權(quán)力可否移轉(zhuǎn) （或委托）問題上，我國有學(xué)者直接采否定態(tài)度，如阮傳勝就認(rèn)為，公共權(quán)力是不能 “外包”的，公共服務(wù)是可以 “外包”的 （參見阮傳勝： 《公權(quán)力可不可以外包》， 《學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)》2013年4月8日）。但筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代公共行政視野之下，公權(quán)力是可以委托行使的，這與現(xiàn)代善治理論與權(quán)力分立等理論相容的，只是在公權(quán)力移轉(zhuǎn) （或委托）上如何實(shí)現(xiàn)最佳的監(jiān)控，從而滿足良好行政的期待，這才是我們需要認(rèn)真對待的課題。

1．委托依據(jù)。在我國行政法學(xué)研究中普遍存在一種觀點(diǎn)，以規(guī)范國家行政權(quán)的行使為目標(biāo)，行政委托必須存在法律依據(jù)的慣性學(xué)說思維?！?9〕參見前引 〔6〕，第179頁；周公法：《論行政委托》，載，《行政法學(xué)研究》1998年第3期；劉栓柱：《論行政委托》，載 《河南社會科學(xué)》1998年第5期；馬懷德：《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第125頁；王天華： 《行政委托與公權(quán)力行使——我國行政委托理論與實(shí)踐的反思》，載 《行政法學(xué)研究》2008年第4期。但隨著以給付行政為代表的現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，“無法律即無行政”的傳統(tǒng)行政法思維正在遭遇前所未有的挑戰(zhàn)，無法律依據(jù)的委托不成立委托的的神話早已破滅，例如，最高人民法院 《關(guān)于執(zhí)行 〈中國人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第21條的規(guī)定，“事實(shí)上是承認(rèn)了沒有法律、法規(guī)或規(guī)章依據(jù)的行政委托亦能成立”。〔20〕甘雯：《行政訴訟司法解釋之評論——理由、觀點(diǎn)與問題》，中國法制出版社2000年版，第80頁。故現(xiàn)代學(xué)說一般均認(rèn)為，行政任務(wù)的委托可以依法律或其他法規(guī)，甚至經(jīng)由合同來委托及授予執(zhí)行權(quán)限，不過，若關(guān)于行政權(quán)力的委托，例如可以產(chǎn)生類似于行政決定的法律效果時(shí)，則應(yīng)以法律授權(quán)為原則，否則濫由個(gè)人行使行政權(quán)，將使公權(quán)力行使之品質(zhì)產(chǎn)生低劣不良之嫌?！?1〕同前引 〔4〕，第91—92頁。因此，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代社會中，行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)出于實(shí)現(xiàn) “良好行政”之需，完全可以基于法律規(guī)范、行政行為甚至契約等進(jìn)行權(quán)力的委托行使。其實(shí)，若細(xì)觀我國當(dāng)下行政實(shí)踐不難發(fā)現(xiàn)，除了法律規(guī)范禁止的委托事項(xiàng)之外 （如 《行政處罰法》第18條第一款禁止將行政處罰權(quán)移轉(zhuǎn)于個(gè)人與 《行政強(qiáng)制法》第17條第一款禁止將行政強(qiáng)制措施權(quán)委托），借助上述三方式進(jìn)行行政委托在我國早已廣泛存在于各個(gè)行政領(lǐng)域，在此筆者將就所掌握的材料分別進(jìn)行列舉：

（1）基于法律規(guī)范，《行政處罰法》第18條第一款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實(shí)施行政處罰。行政機(jī)關(guān)不得委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。

（2）基于行政行為，《稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則》第44條規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)根據(jù)有利于稅收控管和方便納稅的原則，可以按照國家有關(guān)規(guī)定委托有關(guān)單位和人員代征零星分散和異地繳納的稅收，并發(fā)給委托代征證書。受托單位和人員按照代征證書的要求，以稅務(wù)機(jī)關(guān)的名義依法征收稅款，納稅人不得拒絕；納稅人拒絕的，受托代征單位和人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告稅務(wù)機(jī)關(guān)。雖然代收稅款行為表面上具有規(guī)范依據(jù)，但該要求稅務(wù)機(jī)關(guān)給被委托方頒發(fā)委托代征證書，稅務(wù)機(jī)關(guān)頒發(fā)委托代征證書的行為理應(yīng)屬于行政行為的范疇，自不必存有爭議。

（3）基于契約，《行政強(qiáng)制法》第50條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依法作出要求當(dāng)事人履行排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行，經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機(jī)關(guān)可以代履行，或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行。此代履行行為雖然存在行政強(qiáng)制法的依據(jù)，但行政強(qiáng)制法對于代履行的具體細(xì)節(jié)并未規(guī)定，除非緊急狀態(tài)下，通常情形主要是依據(jù)契約而展開的，如民間車輛修理公司受托辦理車輛定期檢驗(yàn)。另外，在治安領(lǐng)域內(nèi)，近些年來頗受關(guān)注的行政委托現(xiàn)象為 “治安承包”，各地實(shí)踐均是按所謂的 “治安承包協(xié)議”〔22〕對于治安承包現(xiàn)象曾在爭議中予以實(shí)踐，從淺層面而言，治安承包似乎存在嚴(yán)重的合法性危機(jī)，但正如金自寧副教授的分析認(rèn)為，以功能視角與特定的政治哲學(xué)觀點(diǎn)予以解釋以及立足于新興的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)予以分析，都表明 “治安承包”的存在具有合法性依據(jù)。此外，為了避免非議，金自寧副教授認(rèn)為，通過引入私法上的當(dāng)事人之間的約定不能改變強(qiáng)制性規(guī)范的制度和公法上的行政契約制度來強(qiáng)化 “治安承包”的合法性，參見金自寧：《解讀 “治安承包”現(xiàn)象——探討公法與私法融合的一種可能性》，載 《法商研究》2007年第5期。進(jìn)行運(yùn)作的。

2．委托事項(xiàng)屬于受托機(jī)關(guān)的法定職權(quán)事項(xiàng)。職權(quán)法定是行政法一以貫之的原則，是權(quán)力分立、民主以及人權(quán)保障等原則在行政法領(lǐng)域中的具體化表現(xiàn)，委托事項(xiàng)屬于受托機(jī)關(guān)的法定職權(quán)事項(xiàng)，這不僅是對基于行政行為與契約等發(fā)生的委托予以監(jiān)控，更是對 “公權(quán)力原則上應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)來行使”或 “國家壟斷公權(quán)力原則”的適度關(guān)懷。這在法治發(fā)達(dá)之域的德國也是如此，德國 《基本法》第33條第4項(xiàng)規(guī)定，高權(quán)性權(quán)限的行使，作為持續(xù)性事務(wù)，原則上應(yīng)當(dāng)委任給具有公法上的勤務(wù)關(guān)系和負(fù)有忠誠義務(wù)的公務(wù)員。該規(guī)定將公權(quán)力行使的權(quán)限保留給了公務(wù)員 （Beamter）與行政機(jī)關(guān)簽訂私法雇用合同，受普通勞動關(guān)系法規(guī)調(diào)整的職員 （Angestellter）和工人 （Arbeiter）是沒有此項(xiàng)權(quán)限的。同時(shí)，由于有 “作為持續(xù)性事務(wù)”和 “原則上”這兩個(gè)限定，將公權(quán)力行使委任給私人只能限定在暫時(shí)性和例外性的情形之下。這意味著將公權(quán)力行使委任給私人在德國受到憲法的限制?！?3〕王天華：《行政委托與公權(quán)力行使——我國行政委托理論與實(shí)踐的反思》，載 《行政法學(xué)研究》2008年第4期。在我國當(dāng)下，因行政法治處于初創(chuàng)時(shí)期，規(guī)范主義思維較為單薄，故在實(shí)踐中我們需要對那些違背法治精神，所謂創(chuàng)新管理方式的 “委托行使公權(quán)力行為”保持足夠的警惕，否則會在根本上危及行政法治的根基。

3．委托事項(xiàng)公告。委托事項(xiàng)公告的目的在于使得民眾得知原機(jī)關(guān)權(quán)限或事務(wù)已由他人負(fù)責(zé)辦理，這不僅滿足了民眾知情權(quán)且有利于對第三人利益予以保護(hù)，故現(xiàn)代行政程序法中均重點(diǎn)提及委托的公告制度，如我國臺灣地區(qū)的 《行政程序法》第15、16條規(guī)定，需將委任或委托事項(xiàng)及法規(guī)依據(jù)公告之，并刊登政府公報(bào)或新聞紙。

4．委托行使公權(quán)力的界限。目前，委托行使公共權(quán)力已廣泛存在于我國的行政管理實(shí)踐中，在治安管理、交通管理、社會保障執(zhí)法等諸多領(lǐng)域，這不僅符合世界政府再造的趨勢，即以企業(yè)經(jīng)營理念與方法去改革公共部門，努力塑造小而美以及小而能的政府，而且也有助于推進(jìn)我國現(xiàn)代法治政府的建設(shè)。但我國當(dāng)下的委托行使公權(quán)力實(shí)踐，在理論與實(shí)踐中也存在諸多非議，各種怪象層出不窮，如治安聯(lián)防大隊(duì)、保安員等犯下治安案件是并不新鮮的新聞，〔24〕申屠清兒：《行政委托遭遇困境》，載 《浙江人大》2007年第12期。這給社會造成較為惡劣的影響，故委托行使公權(quán)力的界限值得關(guān)注，“合作國家只是一種國家模型，因此構(gòu)成現(xiàn)代國家主要內(nèi)容特征之主權(quán)國家、法治國家、社會國家依然存在，而事實(shí)上，所謂合作或協(xié)商，也經(jīng)常處于高權(quán)影響下，所謂國家之擔(dān)保責(zé)任也暗示著國家應(yīng)付最后責(zé)任，故行政法上人民的參與及合作其界限仍存在”?！?5〕張桐銳：《合作國家》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會：《當(dāng)代公法新論 （中）——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，臺灣元照出版公司2002年版，第579頁。在聯(lián)邦德國因基本法第33條第四款有關(guān) “功能保留”的規(guī)定，即高權(quán)權(quán)限 （hoheitsrechtliche Befugnisse）保留給制度意義上的行政擔(dān)當(dāng)中的官員行使，故學(xué)界一般認(rèn)為，高權(quán)權(quán)限的行使，作為持續(xù)性事務(wù)，原則上必須委任給擁有公法上勞動關(guān)系和忠誠關(guān)系的公務(wù)勤者，即臨時(shí)性事務(wù)或例外事務(wù)的情況下，即使將高權(quán)權(quán)限的行使委托給非官員的人也是允許的?！?6〕Franz－Heinz Frantzen，Der beliehene Unternehmer nach geltendem Recht．1960，S．48；Steiner，a．a(chǎn)．O．（N．3－b），S．260．在美國，禁止將 “本質(zhì)上屬于政府之職能”（inherently government functions）委托民間辦理，根據(jù)美國聯(lián)邦采購政策局 （Office of Federal Procurement policy）第92號政令 （Policy Letter 92）闡釋所謂 “本質(zhì)上屬于政府之職能”，謂：某職能與公共利益密切相關(guān)致應(yīng)由政府公務(wù)員執(zhí)行者，本質(zhì)上屬于政府之職能，此等職能包括運(yùn)用政府權(quán)力之際行使裁量之活動，及代表政府作出決定時(shí)使用價(jià)值判斷之活動。〔27〕湯德宗：《行政程序法》，載翁岳生編：《行政法》（下），中國法制出版社2009年版，第976－977頁。據(jù)此，筆者認(rèn)為，委托行使公權(quán)力的活動范圍應(yīng)存在邊界性，此邊界即為委托行使公權(quán)力必須具有委托的依據(jù)，對于國家享有獨(dú)占性的公權(quán)力領(lǐng)域，因其擁有強(qiáng)制性權(quán)力作為后盾的國家任務(wù)應(yīng)具有法律依據(jù)，而其他領(lǐng)域則須具有行政行為甚至清晰的契約作為委托的依據(jù)，〔28〕在我國有部分學(xué)者認(rèn)為，委托行使公權(quán)力必須有法律基礎(chǔ)才可為之，其主要理由為 “國家壟斷公權(quán)力行使”這一原則出發(fā)認(rèn)為，公權(quán)力原則不能委托給非權(quán)力組織行使的，除非法律存在明確的規(guī)定 （參見王天華：《行政委托與公權(quán)力行使——我國行政委托理論與實(shí)踐的反思》，載 《行政法學(xué)研究》2008年第4期）。對于此觀點(diǎn)，筆者表示異議，即便在法治發(fā)達(dá)之域的德國與美國理論與實(shí)踐中也非如此，德國的航空管制權(quán)限的委托給私人，在違憲爭議中得以實(shí)施 （參見 ［日］米丸恒治：《私人行政：法的統(tǒng)制的比較研究》，洪英、王丹紅、凌維慈譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第134—150頁）；美國的政府機(jī)關(guān)與私人主體簽訂契約履行諸如監(jiān)禁等傳統(tǒng)的職能時(shí)，則引發(fā)諸多爭議但實(shí)踐卻在發(fā)展，正如朱迪﹒弗里曼教授言道，“排他性地關(guān)注傳統(tǒng)的限制會導(dǎo)致我們無視另外一種混合措施的可能……將憲法性的限制適用于私人管理者或許有助于控制濫權(quán)，但各種替代性的責(zé)任機(jī)制既可以更好的控制風(fēng)險(xiǎn)，又可以更好地促進(jìn)有效的矯正政策” （參見［美］朱迪﹒弗里曼： 《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書館2010年版，第438—439頁）。以防行政機(jī)關(guān)借委托行使公權(quán)力之名進(jìn)行所謂的 “出賣公權(quán)力”行為從而力圖推脫責(zé)任?！爸灰獓胰蝿?wù)未完全去除，即國家之責(zé)任仍存在，則公私參與及合作，其界限即存在，國家尤其不得因公私之合作及參與而發(fā)生出賣公權(quán)力之事”?！?9〕陳春生：《行政法之學(xué)理與體系》（二），臺灣元照出版公司2007年版，第71頁。

（二）委托行使公權(quán)力的法律效果

1．獨(dú)立行使公權(quán)力。所謂獨(dú)立指的是受托人依委托意旨并依自己獨(dú)立意思、自己名義判斷完成事務(wù)，不必事事均向委托人報(bào)告或請示，以顯現(xiàn)出其行使權(quán)力如同原機(jī)關(guān)一般。學(xué)界一般認(rèn)為，德國的行政助手是在行政機(jī)關(guān)的指示下協(xié)助處理行政事務(wù)，性質(zhì)上為行政機(jī)關(guān)之輔助人力，并非獨(dú)立之官署或具有自主之地位，輔助者亦非公務(wù)員法上之公務(wù)人員，故不具有獨(dú)立性，而非受托行使公權(quán)力?！?0〕同前引 〔12〕，第124頁。但筆者認(rèn)為，若獨(dú)立行使公權(quán)力要件不明確，是否屬于委托行使公權(quán)力的范疇？因在 “依所涉事務(wù)的公共利益重要性而確定”部分將作詳細(xì)闡釋，故在此筆者自不必贅述之。此外，受托人獨(dú)立行使公權(quán)力，并不意味著其完全逃逸于委托人的監(jiān)督控制，只能認(rèn)為是相對獨(dú)立而已，比如，在聯(lián)邦德國，主流見解認(rèn)為，委托私人行使行政權(quán)限后，特許者要受到委托行政廳的監(jiān)督。其中，不僅含有合法性監(jiān)督、法律監(jiān)督，還有對其行為是否符合目的而進(jìn)行的專門監(jiān)督。〔31〕［日］米丸恒治：《私人行政：法的統(tǒng)制的比較研究》，洪英、王丹紅、凌維慈譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第312頁。

2．對外行使公權(quán)力。在理論上，所謂 “對外”與 “對內(nèi)”的區(qū)分，具體至行政法學(xué)領(lǐng)域極具典型的是在行政行為的分類中，基于行為的效力范圍對行政行為所做的一種劃分，外部行政行為主要強(qiáng)調(diào)行政主體對社會事務(wù)的一種法律管理，而內(nèi)部行政行為是指行政主體代表國家對隸屬于自身的組織、人員和財(cái)物的一種管理，如上級公務(wù)員對下級公務(wù)員發(fā)布命令、指示?！?2〕同前引 〔6〕，第198—199頁。具體至委托行使公權(quán)力領(lǐng)域，其主要強(qiáng)調(diào)的是受托的公權(quán)力行使的對象是委托者以外的一般民眾或公物或私有財(cái)物，受托者作出的行為與委托者作出的行為效果相同，即合法的行為一經(jīng)作出，將形成行政法律關(guān)系，足以導(dǎo)致當(dāng)事人間的權(quán)利、義務(wù)的獲得、變更或喪失。

3．公權(quán)力委托：依所涉事務(wù)的公共利益重要性而確定。公權(quán)力委托需依所涉事務(wù)的公共利益重要性而確定之，其關(guān)鍵在于公權(quán)力委托受托者可獨(dú)立行使公權(quán)力而執(zhí)行任務(wù)且不受行政機(jī)關(guān)指揮，這是與行政助手 （行政輔助人）的最大區(qū)別之所在，行政助手須受行政機(jī)關(guān) （公務(wù)員）指示始能執(zhí)行行政任務(wù)，如發(fā)生交通事故時(shí)，私人受警察之委托指揮交通。〔33〕陳敏：《行政法總論》（七版），新學(xué)林出版有限公司2011年版，第988—989頁。但基于法治國之下的權(quán)力分立原則，國家行政權(quán)的行使，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)負(fù)其義務(wù)。行政機(jī)關(guān)雖可將特定事務(wù)之執(zhí)行權(quán)限委交由私人或民間團(tuán)體代為行使，然而，基于 “制度之法律保留 （institutioneller Gesetzesvorbehalt）”要求，行政機(jī)關(guān)不得將全部權(quán)限委由他人行使，否則該機(jī)關(guān)即無存在的必要，故在公權(quán)力委托行使的情形下，僅許行政機(jī)關(guān)就職權(quán)范圍的部分特定事項(xiàng)，將其執(zhí)行權(quán)限委托私人或民間團(tuán)體行使?！?4〕同前引 〔31〕，第58—65頁。實(shí)踐中，域外大部分國家均將那些涉及公共利益、其產(chǎn)品或者服務(wù)具有公共性、傳統(tǒng)上認(rèn)為應(yīng)由國家壟斷經(jīng)營的政府經(jīng)營性業(yè)務(wù)，通過政府經(jīng)營特許將某些行業(yè)的公共物品或公共服務(wù)的供給職能轉(zhuǎn)移給私人主體，以及部分以法律執(zhí)行為為主要內(nèi)容的政府行政性業(yè)務(wù)，如委托代扣、代繳稅款，而對于那些由政府免費(fèi)提供或僅收取成本費(fèi)用的公共服務(wù)業(yè)務(wù)的政府事業(yè)性業(yè)務(wù)通常采取的是行政助手 （或行政輔助人）模式。因此，依所涉事務(wù)的公共利益的重要性來補(bǔ)充 “獨(dú)立”與 “對外”等要件在判斷委托行使公權(quán)力方面的不足。簡而言之，若事務(wù)的執(zhí)行或完成涉及重要的公共利益，雖然獨(dú)立與對外并不明晰，亦可被認(rèn)定為存在受托行使公權(quán)力的情形。例如，在我國臺灣地區(qū)的臺中縣大甲溪砂石河道整理采取整體管理改善計(jì)劃委托契約一案中，該契約為我國臺灣地區(qū)的經(jīng)濟(jì)部水利署第三河川局與砂石公司間的契約，旨在執(zhí)行河床砂石采取、河道整理等工作。我國臺灣地區(qū)臺中高等行政法院認(rèn)定該契約為行政契約，理由為，該契約的目的，即在執(zhí)行大甲溪之砂石采取整體改善計(jì)劃，核與公益及公共服務(wù)有重要關(guān)系，自屬行政契約，則因該契約所生之法律關(guān)系，自應(yīng)循行政訴訟之程序解決?！?5〕參見我國臺灣地區(qū)最高行政法院95判1137。該案雖未論及是否構(gòu)成委托行使公權(quán)力，但該契約的標(biāo)的即在執(zhí)行我國臺灣地區(qū)水利署的職權(quán)，由此產(chǎn)生公法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系：開采砂石與疏浚河道，自應(yīng)屬于受托行使公權(quán)力的范疇。

4．行政契約抑或私法契約？除了以法律規(guī)范與行政行為而委托公權(quán)力行使外，若以契約而作的委托，屬于行政契約抑或私法契約？在學(xué)說上與實(shí)踐中存在爭議，具體內(nèi)容將在事例解析部分予以闡述，故暫且不詳述之。行政契約也稱行政合同，是以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意?！?6〕余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第253頁。因其主要圍繞行政法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅為中心而展開的，故與公權(quán)力的委托較為相似。因此，筆者認(rèn)為，委托行使公權(quán)力的契約一定為行政契約，以便受行政法律規(guī)范的規(guī)制 （尤其是行政程序法的規(guī)制），理由為，“行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時(shí)具有一定程度的管制效果，人民的自由權(quán)利將受到相當(dāng)?shù)挠绊憽，F(xiàn)代法治國家雖然有比例原則、平等原則等憲法上的原理去保障人民的自由權(quán)利免受國家的不當(dāng)侵犯，但仍顯不足。因此有必要由行政程序法在程序上做一定程度的規(guī)范，以進(jìn)一步確保人民的自由權(quán)利”?！?7〕葉俊榮：《面對行政程序法——轉(zhuǎn)型臺灣的程序建制》，臺灣元照出版公司2002年版，第81—82頁。至于非權(quán)力性行為，只是不受現(xiàn)代行政程序理念的約束，但是否一定成立私法上契約，筆者對此類觀點(diǎn)還是持有相當(dāng)?shù)谋Ａ魬B(tài)度?！?8〕例如政府采購全部采取私法契約簡化之，但若公安機(jī)關(guān)的武器彈藥等采購也采用私法契約，則是否與國家安全相違背？對此，我國臺灣地區(qū)的吳庚學(xué)者曾指出，不得作為私法契約標(biāo)的的事項(xiàng)，而以契約形態(tài)作成時(shí)，自應(yīng)視為行政契約，參見前引 〔12〕，吳庚書，第270頁。

三、實(shí)踐關(guān)懷：剖析制度事例

（一）代履行中的第三人履行與行政機(jī)關(guān)間形成的法律關(guān)系性質(zhì)定位

隨著社會變遷的日劇加速，行政事務(wù)的日益繁重和行政人員限于編制無法增加，將一些行政強(qiáng)制執(zhí)行事務(wù)交由私主體執(zhí)行，增加執(zhí)法主體勢必成為必然的選擇。《行政強(qiáng)制法》對行政機(jī)關(guān)可以委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行以及對代履行所涉相關(guān)制度作了初步規(guī)范。但對于委托機(jī)關(guān)與 “代履行第三人”之間的法律關(guān)系的性質(zhì)問題并未予以明確，故在理論與實(shí)踐中存在兩種截然不同的觀點(diǎn)，一是認(rèn)為兩者是公法關(guān)系，系行政委托關(guān)系或公法委托關(guān)系。如有學(xué)者指出，行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人是一種公法上的委托關(guān)系，〔39〕袁曙宏：《行政強(qiáng)制法教程》，中國法制出版社2011年版，第139頁。這種委托關(guān)系一般是通過行政合同確立，當(dāng)然在立即代履行中未必有合同存在。二是認(rèn)為兩者是私法關(guān)系，是一種民事委托代理關(guān)系。如有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)與受其委托從事執(zhí)行任務(wù)的私人之間，并無公權(quán)力的成分，基本上是一方出錢、一方出力的交易，行政助手在行政強(qiáng)制執(zhí)行的代履行中屬于民事合同?！?0〕楊欣：《民營化的行政法研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第164頁。三是認(rèn)為需區(qū)分 “非常時(shí)的代執(zhí)行”與 “平常時(shí)的第三人執(zhí)行”，在 “非常時(shí)的代執(zhí)行”兩者間形成的是公法關(guān)系，而 “平常時(shí)的第三人執(zhí)行”與 “非常時(shí)的代執(zhí)行”根本不同，在此情形下若第三人不同意時(shí)，行政機(jī)關(guān)不能強(qiáng)迫命令其代執(zhí)行，只能另外尋找其他愿意實(shí)施的相對人，故認(rèn)為在 “平常的第三人執(zhí)行”中兩者間形成的是私法關(guān)系。〔41〕同前引 〔36〕，第311—312頁。筆者認(rèn)為，在平常時(shí)期，〔42〕對于在非常時(shí)期的代履行制度，行政機(jī)關(guān)與第三人間形成公法關(guān)系自不必言之，且在特別時(shí)期公民還負(fù)有相關(guān)的義務(wù)，如在緊急狀態(tài)時(shí)期，民眾均可能負(fù)有協(xié)助行政機(jī)關(guān)防止危害擴(kuò)大的義務(wù)，故在此筆者主要談?wù)摰氖窃谄匠r(shí)的代履行制度，在文中若無特別說明均為平常時(shí)的代履行制度。若以 “代履行第三人”造成損害而承擔(dān)賠償責(zé)任這一點(diǎn)來看，那么無論其屬于公法關(guān)系還是私法關(guān)系，國家都應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任之后再向第三人追償，但是就行政機(jī)關(guān)與 “代履行第三人”的 “內(nèi)部”權(quán)利義務(wù)關(guān)系看，需要分清兩者到底是公法關(guān)系還是私法關(guān)系。如果是公法關(guān)系，那么關(guān)系內(nèi)容具有公法上的權(quán)利義務(wù)，發(fā)生爭議時(shí)應(yīng)提起行政訴訟而不是民事訴訟。如果僅是民事關(guān)系，那么兩者的法律關(guān)系以聘用或委托合同方式產(chǎn)生，兩者的權(quán)利義務(wù)根據(jù)民事合同確立，兩者的爭議也應(yīng)提起民事訴訟解決。由于行政機(jī)關(guān)與 “代履行第三人”的合同占有重要地位，因此，合同性質(zhì)的判斷應(yīng)成為有關(guān)當(dāng)事人提起何種訴訟的關(guān)鍵之所在。目前將該委托合同定位為行政契約，不僅符合 “代履行第三人”行使 “權(quán)力”的實(shí)際狀況，而且更符合代履行制度的本質(zhì)特征。

首先，行政機(jī)關(guān)與代履行第三人所形成契約的規(guī)范基礎(chǔ)是公法規(guī)范，具體至強(qiáng)制執(zhí)行領(lǐng)域其為 《行政強(qiáng)制法》；在政府的勞務(wù)采購，如違規(guī)停車拖吊業(yè)務(wù)委托民間辦理所形成的契約，屬于 《政府采購法》中的勞務(wù)采購等。在公法規(guī)范之下，行政機(jī)關(guān)與代履行第三人形成的契約不僅具有行政契約的外觀，而且完成的任務(wù)也具有公共性質(zhì)。對此，有學(xué)者認(rèn)為，“在行政強(qiáng)制領(lǐng)域，盡管行政機(jī)關(guān)與 ‘私代履行人’的關(guān)系相對于其與行政相對人而言是 ‘內(nèi)部關(guān)系’，但是兩者之間關(guān)系往往是暫時(shí)性的，特別是在立即實(shí)施代履行中更是如此，一般不會訂立長期的全日制合同，由此也可看出，‘私代履行人’與一般的聘用制公務(wù)員、雇傭勞動者的地位并不相同”，〔43〕鄒煥聰：《“私代履行人”的理論定位及規(guī)范建議》，載 《行政法學(xué)研究》2013年第1期。故認(rèn)為其為私法契約。對此觀點(diǎn)，筆者完全不能贊同，因 “代履行人”與一般的聘用制公務(wù)員、雇傭勞動者的規(guī)范基礎(chǔ)存在差異，故其與后者的地位自然并不相同，但這并不能肯定，行政機(jī)關(guān)與代履行第三人之間僅為私法契約關(guān)系，況且 “暫時(shí)”與 “長期”本身是個(gè)相對的概念。還有學(xué)者認(rèn)為，雖法律規(guī)定可以讓第三人履行義務(wù)人的義務(wù)，但第三人不同意時(shí)，行政機(jī)關(guān)不能強(qiáng)迫命令其代履行，只能另外尋找其他意愿實(shí)施的相對人，故認(rèn)為行政機(jī)關(guān)與代履行第三人之間形成的契約為私法契約?！?4〕同前引 〔36〕，第312頁。在契約中，當(dāng)事人享有 “同意或拒絕”的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)不得強(qiáng)迫命令第三人代履行，其實(shí)這正是契約精神的精髓所在——當(dāng)事人享有選擇的自由，但這不能成為否定代履行契約為公法契約的理由。

其次，若以代履行契約的目的〔45〕契約目作為區(qū)分行政契約與私法契約的原則標(biāo)準(zhǔn)，常被學(xué)者所提及，如我國臺灣地區(qū)的吳庚學(xué)者就認(rèn)為，不得作私法契約標(biāo)的之事項(xiàng)，而以契約形態(tài)作成時(shí)，自應(yīng)視之為行政契約，若契約標(biāo)的在性質(zhì)上非私法契約或行政契約所獨(dú)占，則應(yīng)參酌契約目的之所在，綜合判斷其屬性。參見前引 〔12〕，第270頁。觀之，代履行的契約的目的通常均與公益及公共服務(wù)〔46〕公共服務(wù) （service public）系法國行政契約認(rèn)定的重要標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)涵包括三：一、必須是行政機(jī)關(guān)之行為，且須與公益有關(guān)；二、該公共服務(wù)應(yīng)有持續(xù)性；三、該公共服務(wù)須對一切人民均屬平等。參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第146—148頁。有重要關(guān)系，具體至行政強(qiáng)制領(lǐng)域中的代履行通常將拒不履行排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)的后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或破壞自然環(huán)境等作為實(shí)施代履行的前提條件。比如違規(guī)停車拖吊業(yè)務(wù)委托民間辦理行為，通常是為了排除妨礙交通車輛與改善道路交通秩序而為之，故對于違規(guī)停車拖吊業(yè)務(wù)委托民間辦理行為自應(yīng)屬行政契約而非私法契約，對此法國地方政法 （Ville de Nantes市）與私人簽訂拖吊車輛與保管契約范本第3條與第32款分別明訂，拖吊業(yè)者在警方要求下執(zhí)行違規(guī)車輛拖吊業(yè)務(wù)與私法契約存在區(qū)別，訴訟由南特地方行政法院管轄?！?7〕林明鏘：《論行政委托私人——其基本概念、法律關(guān)系及限制監(jiān)督》，載 《憲政時(shí)代》1993年第2期。

最后，認(rèn)定為公法契約的實(shí)益。第三人在實(shí)施代履行過程中，自然涉及代履行費(fèi)用的收取與代履行侵權(quán)的救濟(jì)等相關(guān)問題。對于代履行費(fèi)用的收取，一直存在爭議。有人認(rèn)為代履行費(fèi)用由當(dāng)事人承擔(dān)是代履行正當(dāng)性之所在，有人認(rèn)為代履行費(fèi)用不規(guī)范，導(dǎo)致圍繞代履行這項(xiàng)公共權(quán)力容易產(chǎn)生產(chǎn)業(yè)鏈，損害當(dāng)事人利益。近年來有關(guān)停車場、高速收取 “天價(jià)拖車費(fèi)”引發(fā)高度關(guān)注，〔48〕高斌：《高速收費(fèi)不能 “天價(jià)收費(fèi)”》，載 《檢察日報(bào)》2014年9月30日。說明公私各方的行為亟待規(guī)范。從委托行使公權(quán)力角度觀之，代履行費(fèi)用實(shí)際上是因當(dāng)事人不履行行政決定確定的義務(wù)而發(fā)生的，自應(yīng)由當(dāng)事人自我承擔(dān)而非由財(cái)政負(fù)擔(dān)，其收費(fèi)的方式與標(biāo)準(zhǔn)主要應(yīng)遵守代履行契約的約定，但為了避免代履行方違規(guī)收費(fèi)委托機(jī)關(guān)不應(yīng)放棄監(jiān)管職責(zé)，如規(guī)定具體的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等。至此，筆者有理由相信，我國近年來之所以頻發(fā)有關(guān)停車場收取 “天價(jià)拖車費(fèi)”等怪狀，這與主流態(tài)度將代履行契約作為私法契約而致使政府放棄監(jiān)管職責(zé)間存在一定的關(guān)聯(lián)性，將代履行契約作為公法契約則可避免此類怪像的浮現(xiàn)。另外，對于代履行侵權(quán)救濟(jì)而言，在由代履行第三人尤其私人實(shí)施代履行的情形下，因代履行第三人是受委托行使公權(quán)力行為者，故國家或政府負(fù)有確保代履行第三人履行任務(wù)時(shí)公益性的擔(dān)保責(zé)任，“公私伙伴間之責(zé)任分擔(dān)／共同，系指私人承擔(dān)部分或全部之執(zhí)行責(zé)任，而國家則應(yīng)確保其合秩序之履行，此即為擔(dān)保責(zé)任”。〔49〕［德］Jan Ziekow：《從德國憲法與行政法觀點(diǎn)論公私協(xié)力——挑戰(zhàn)與發(fā)展》，詹鎮(zhèn)榮譯，載 《月旦法學(xué)雜志》2010年第4期。因此，代履行第三人對義務(wù)人或義務(wù)人之外的他方的合法權(quán)益構(gòu)成侵害時(shí)，國家賠償責(zé)任自有適用的余地。若將代履行協(xié)議作為私法契約時(shí)，則可能發(fā)生國家逃避公益性擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)，最終發(fā)生諸多 “合同制人員”等違法侵益的怪狀。

（二）商業(yè)性銀行代理國庫業(yè)務(wù)行為性質(zhì)定位

商業(yè)性銀行代理國庫業(yè)務(wù)是否屬于委托行使公權(quán)力的行為，目前在司法實(shí)務(wù)上似乎無相關(guān)案例可循，但已存的行政實(shí)踐早已為我們提供了研究的材料。據(jù)筆者觀察，商業(yè)銀行代理國庫業(yè)務(wù)行為有兩種情形：一是商業(yè)性銀行代理稅務(wù)機(jī)關(guān)代收稅款；二是商業(yè)性銀行接受中國人民銀行委托代理國庫支庫業(yè)務(wù)。對于稅務(wù)機(jī)關(guān)收稅行為屬公權(quán)力范疇自不必言之，至于中國人民銀行經(jīng)理國庫的行為，因中國人民銀行是我國的中央銀行，其職能、性質(zhì)上屬國家機(jī)關(guān)，經(jīng)理政府的收入與支出等經(jīng)理國庫為其法定職責(zé)，故中國人民銀行經(jīng)理國庫行為屬于公權(quán)力范疇?wèi)?yīng)無疑義。但目前我國相關(guān)學(xué)說研究中，并未對商業(yè)銀行代理國庫業(yè)務(wù)行為的性質(zhì)作明確界定，即行政契約抑或私法契約的態(tài)度并不清晰，故筆者暫且認(rèn)為，商業(yè)性銀行代理國庫業(yè)務(wù)行為屬于行政契約而非私法契約。

在學(xué)說上，對于區(qū)分行政契約與私法契約的方法可能存在多種學(xué)說理論，如有學(xué)者認(rèn)為兩種契約的根本差別在于標(biāo)的的內(nèi)容，即所形成的法律關(guān)系上存在差異，在此基礎(chǔ)之上決定了對契約構(gòu)筑的理論基礎(chǔ)、法律調(diào)整方式以及救濟(jì)的不同或者說不完全相同等。但筆者認(rèn)為，權(quán)力因素與合意是構(gòu)成行政契約的關(guān)鍵性要素，尤其是權(quán)力因素決定了行政契約的理論基礎(chǔ)、法律規(guī)制方式以及救濟(jì)等制度。對于權(quán)力因素正如上述，稅務(wù)機(jī)關(guān)收繳稅款行為與中國人民銀行的經(jīng)理國庫行為均屬于公權(quán)力的范疇，故在此筆者自不必贅述之。至于合意方面，在商業(yè)性銀行代稅務(wù)機(jī)關(guān)代扣代繳稅款行為中，據(jù)筆者所了解，在商業(yè)性銀行與稅務(wù)機(jī)關(guān)之間存在著委托代征稅款協(xié)議書，根據(jù)代征稅款協(xié)議書的示范樣本可以發(fā)現(xiàn)，在此協(xié)議書中明確的列明，代征稅種、范圍、期限與計(jì)稅標(biāo)準(zhǔn)，稅務(wù)機(jī)關(guān)與受托銀行間的權(quán)利與義務(wù)以及違約責(zé)任等事項(xiàng)，其中存在諸多可合意部分，如代征稅種、范圍、期限與代征手續(xù)費(fèi)的計(jì)算方式以及在示范為本的最后留有本協(xié)議未盡的事項(xiàng)，由雙方協(xié)商確定的字眼，至此可以發(fā)現(xiàn)，商業(yè)性銀行代理稅務(wù)機(jī)關(guān)代收稅款行為自屬行政契約應(yīng)無疑義。此外，從委托代征稅款協(xié)議書中關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定中也可窺見一斑，即若作為委托方的稅務(wù)行政機(jī)關(guān)違反該協(xié)議，作為受托方的私方有權(quán)依法提起稅務(wù)行政復(fù)議或訴訟。至于商業(yè)性銀行接受中國人民銀行委托代理國庫支庫業(yè)務(wù)的行為是否有合意的存在余地，可能因中國人民銀行作為政府的銀行而引發(fā)質(zhì)疑。從實(shí)證法規(guī)范基礎(chǔ)可知，商業(yè)性銀行接受中國人民銀行委托代理國庫支庫業(yè)務(wù)的行為是以 《商業(yè)銀行、信用社代理國庫業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡稱 《管理辦法》）為規(guī)范依據(jù)的，《管理辦法》第2條明確規(guī)定，人民銀行可以按照機(jī)構(gòu)分布情況委托商業(yè)銀行代理國庫支庫業(yè)務(wù)。以 《管理辦法》為評判的規(guī)范依據(jù)，我們可以發(fā)現(xiàn)中國人民銀行在選擇商業(yè)銀行代理國庫業(yè)務(wù)時(shí)享有一定的自由選擇余地，即按機(jī)構(gòu)分布情況委托具有符合代理支庫條件的商業(yè)銀行或信用社。此外，在 《管理辦法》第37條第二款作了如下規(guī)定，分庫對上述材料審查后，認(rèn)為符合代理支庫條件的，由分庫向商業(yè)銀行頒發(fā) “代理支庫資格證書”，并與其簽定 “代理支庫業(yè)務(wù)協(xié)議書”，明確商業(yè)銀行代理支庫業(yè)務(wù)的有關(guān)問題，具體填制內(nèi)容由各分庫確定，即商業(yè)性銀行在接受人民銀行委托辦理國庫支庫業(yè)務(wù)時(shí)，需簽定代理支庫業(yè)務(wù)協(xié)議書，至于協(xié)議書的內(nèi)容部分存在合意協(xié)商的余地，故商業(yè)性銀行接受中國人民銀行委托代理國庫支庫業(yè)務(wù)應(yīng)屬于行政契約遵從行政契約的理論與實(shí)踐而為之。

代結(jié)語

委托行使公權(quán)力，在現(xiàn)代行政實(shí)踐中已廣泛存在，對于委托行使公權(quán)力行為的優(yōu)勢與風(fēng)險(xiǎn)姑且不論。但 “存在未必就具有合理性”的哲學(xué)理論告訴我們，對委托行使公權(quán)力行為的判斷需要在法治思維下謹(jǐn)慎進(jìn)行，以防政府機(jī)關(guān)以此而逃避責(zé)任，尤其將多數(shù)行政事務(wù)作為非公權(quán)力事務(wù)以私法手段 （如政府采購、服務(wù)外包與民營化等）委外，可能逃避對行政法治的敬畏。此外，“公法遁入私法”的狀況，在一定程度上可能加劇政府逃避責(zé)任的危險(xiǎn)。行政契約理論與實(shí)踐在我國當(dāng)下仍存巨大爭議，加之行政法治的不完備，使得我國行政契約的司法實(shí)踐顯得太過于保守，大量的行政契約被作為私法契約處理 （如政府采購契約）。因此，如何選擇適當(dāng)?shù)奈夥绞?，本文只是嘗試提出初步的解決之道，并未給出完整的答案。其實(shí)，對于這一問題，還有委托行使公權(quán)力造成的損害在委托方與受托方之間如何分配責(zé)任、行政機(jī)關(guān)如何借契約去監(jiān)督受托方等系列問題，這也只能留待以后繼續(xù)研究。