秦濤

論我國(guó)公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)司法化困境及其出路*

秦濤

在制定與實(shí)施 《行政訴訟法》的過程中，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為司法權(quán)介入行政機(jī)關(guān)人事糾紛會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)效率的提升產(chǎn)生不利影響，因此我國(guó)行政機(jī)關(guān)公務(wù)員無法獲得司法救濟(jì)。從我國(guó)實(shí)際情況看，公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)困難不利于行政機(jī)關(guān) “高效行政”“依法行政”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，公務(wù)員權(quán)利應(yīng)當(dāng)獲得相對(duì)中立的 “司法化”保障。

公務(wù)員 權(quán)利救濟(jì) 行政訴訟 受案范圍 司法化

司馬光曾言：“為政之要，莫若得人，百官稱職，則萬務(wù)咸治”，公務(wù)員是建設(shè)我國(guó)社會(huì)主義現(xiàn)代化事業(yè)的重要力量。①由于我國(guó) 《公務(wù)員法》將立法機(jī)關(guān)、法院、檢察院、行政機(jī)關(guān)等七類工作人員都列入公務(wù)員范圍，鑒于其他六種公務(wù)員的特殊性以及我國(guó) 《行政訴訟法》的規(guī)定，本文僅討論行政機(jī)關(guān)公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)。對(duì)公務(wù)員權(quán)利的依法保障，能夠確保公務(wù)員隊(duì)伍的穩(wěn)定，防止行政機(jī)關(guān)人才外流，以此實(shí)現(xiàn)各級(jí)政府依法行政、高效行政的目標(biāo)。

一、我國(guó)公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)司法化的困境及其理由

改革開放以來，我國(guó)相繼出臺(tái)了 《公務(wù)員法》《公務(wù)員考核規(guī)定 （試行）》《公務(wù)員處分條例》《公務(wù)員申訴規(guī)定 （試行）》等規(guī)范性文件保障公務(wù)員的權(quán)利。上述規(guī)范性文件確定了公務(wù)員權(quán)利的內(nèi)部救濟(jì)途徑，這種權(quán)利救濟(jì)模式是非 “司法化”的。 “司法化”是指根據(jù)糾紛解決機(jī)制運(yùn)行的特點(diǎn)，設(shè)置與糾紛 “當(dāng)事人”無利害關(guān)系的中立性機(jī)構(gòu)主持糾紛的解決。而1990年頒行的《行政訴訟法》，則將行政機(jī)關(guān)工作人員對(duì) “行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定”不服而提起的訴訟排除在人民法院受案范圍之外。

我國(guó)立法機(jī)關(guān)根據(jù)如下三原則決定行政訴訟受案范圍：“第一，根據(jù)憲法和黨的十三大的精神，從保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益出發(fā)，適當(dāng)擴(kuò)大人民法院現(xiàn)行受理行政案件的范圍；第二，正確處理審判權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系，人民法院對(duì)行政案件應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行審理，但不要對(duì)行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)的行政行為進(jìn)行干預(yù)，不要代替行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力，以保障行政機(jī)關(guān)依法有效地進(jìn)行行政管理；第三，考慮我國(guó)目前的實(shí)際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規(guī)定 “民可以告官”，有觀念更新問題，有不習(xí)慣、不適應(yīng)的問題，也有承受力的問題，因此對(duì)受

案范圍現(xiàn)在還不宜規(guī)定太寬，而應(yīng)逐步擴(kuò)大，以利于行政訴訟制度的推行。”[1]為執(zhí)行 《行政訴訟法》，2000年最高人民法院出臺(tái)了 《關(guān)于執(zhí)行 〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》，該司法解釋第4條規(guī)定：行政訴訟法第十二條第 （三）項(xiàng)規(guī)定的 “對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定”，是指行政機(jī)關(guān)作出的涉及該行政機(jī)關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的決定。對(duì)于這類案件的處理辦法，該 “解釋”第44條第一項(xiàng)規(guī)定：請(qǐng)求事項(xiàng)不屬于行政審判權(quán)限范圍的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。對(duì)于該司法解釋，最高人民法院認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)與公民、法人和其他組織之間作為管理和被管理關(guān)系的是外部行政法律關(guān)系。雙方當(dāng)事人作為上下級(jí)的從屬關(guān)系是內(nèi)部行政法律關(guān)系。”[2]根據(jù) 《行政訴訟法》第12條第3項(xiàng)的規(guī)定，這類行為不能作為行政訴訟的對(duì)象。行政機(jī)關(guān)所屬的工作人員如對(duì)所屬機(jī)關(guān)或監(jiān)察機(jī)關(guān)給予警告、記過、降薪、撤職、留用察看、開除等紀(jì)律處分以及停職檢查或者任免等措施不服的，應(yīng)向該行政機(jī)關(guān)或者其上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)、人事機(jī)關(guān)提出，而不能向人民法院提起行政訴訟。[3]

二、公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)司法化困境生成的機(jī)理

我國(guó)公務(wù)員制度脫胎于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的干部制度，該制度是由中國(guó)共產(chǎn)黨在革命戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的干部制度發(fā)展而來的。干部是被管理的對(duì)象，干部的選任、調(diào)配、工資待遇、獎(jiǎng)懲激勵(lì)等管理權(quán)力都由干部的上級(jí)機(jī)關(guān)行使。他們附屬于單位，在工作中必須服從組織安排。即使遭受到不公正對(duì)待，干部只能向黨政機(jī)關(guān)主管部門尋求救濟(jì)，如根據(jù)1957年國(guó)家監(jiān)察部頒發(fā)的 《關(guān)于國(guó)家監(jiān)察機(jī)關(guān)處理公民控告工作的暫行辦法》規(guī)定，國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員對(duì)所受紀(jì)律處分不服時(shí)，應(yīng)在接到通知后一個(gè)月內(nèi)，向處理機(jī)關(guān)要求復(fù)議，并且有權(quán)直接向上級(jí)機(jī)關(guān)申訴。從新中國(guó)成立之初到1987年黨的十三大明確 “建立國(guó)家公務(wù)員制度”任務(wù)的40余年間，國(guó)家干部制度的基本模式從未改變。

對(duì)于上述公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)司法化的困境，我國(guó)理論界主流觀點(diǎn)認(rèn)為：公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)問題屬于內(nèi)部行政行為的一種，而依照德日的 “特別權(quán)力關(guān)系”理論，內(nèi)部行政行為不可訴，我國(guó)受這一理論影響，故而我國(guó)的公務(wù)員沒有訴權(quán)。自20世紀(jì)90年代我國(guó) 《行政訴訟法》頒行以來，學(xué)界通說認(rèn)為：“內(nèi)部行政行為包括工作關(guān)系和人事管理關(guān)系兩類?！盵6]內(nèi)部行為屬于國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)，應(yīng)當(dāng)被排除在司法審查范圍之外。[7]對(duì)于 “內(nèi)部行政行為不可訴”這一現(xiàn)象，學(xué)者們普遍認(rèn)為這是我國(guó)公務(wù)員與國(guó)家機(jī)關(guān)關(guān)系受德日 “特別權(quán)力關(guān)系理論影響”的結(jié)果。[8]有學(xué)者從學(xué)理上解釋 “特別權(quán)力關(guān)系”理論的影響：“由于內(nèi)部行政行為并不涉及普通公民的權(quán)益，所以該類行為并不受行政法治原則的調(diào)整，而是由行政政管理的慣例調(diào)整，其特點(diǎn)是長(zhǎng)官的意志決定一切。對(duì)此，法國(guó)提出了內(nèi)部行政措施理論，德國(guó)提出了特別權(quán)力關(guān)系理論。”[9]

盡管有學(xué)者曾著文論證國(guó)家對(duì)公務(wù)員的內(nèi)部管理行為并非受 “特別權(quán)力關(guān)系”理論影響，[10]但是這并不妨礙大多數(shù)學(xué)者按照 “特別權(quán)力關(guān)系”理論的發(fā)展路徑研究公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)的司法化問題。

三、排除公務(wù)員權(quán)利司法化救濟(jì)的弊端

20世紀(jì)90年代我國(guó) 《行政訴訟法》立法的時(shí)候，僅考慮了行政效率的實(shí)現(xiàn)受到外部權(quán)力因素干預(yù)

的影響，卻忽視了行政效率的實(shí)現(xiàn)更為依賴公務(wù)員權(quán)利義務(wù)關(guān)系的明確和行政組織的架構(gòu)完善。

如前所述，我國(guó)立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)都強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)當(dāng)保障行政機(jī)關(guān)能夠有效行權(quán)，為此在制度上將公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)事項(xiàng)排除在行政訴訟受案范圍之外。然而從我國(guó)行政機(jī)關(guān)的行政效率較低的現(xiàn)實(shí)看，完全排除公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)的司法化，并不利于行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)依法行政、高效行政的目標(biāo)。

首先，排除公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)司法化不利于高效行政。公務(wù)員權(quán)利的行政救濟(jì)制度，在其實(shí)施過程中暴露出申訴、控告范圍狹窄，制度程序保障不充分，相關(guān)處理機(jī)關(guān)的中立性地位缺乏等不足。[11]質(zhì)而言之，對(duì)于公務(wù)員而言，行政救濟(jì)是缺乏公信力與權(quán)威性的。在行政機(jī)關(guān)與其所屬公務(wù)員的人事糾紛中，行政機(jī)關(guān)既是當(dāng)事人，又是裁判者。與行政權(quán)的管理權(quán)屬性不同，司法權(quán)在性質(zhì)上本身就是判斷權(quán)。[12]對(duì)于涉及個(gè)人利益的糾紛而言，裁判機(jī)構(gòu)必須是保持相對(duì)中立的地位的司法機(jī)構(gòu)或者有司法機(jī)構(gòu)性質(zhì)的其他機(jī)構(gòu)。

我國(guó)公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)機(jī)關(guān)缺乏中立性，根據(jù)我國(guó) 《公務(wù)員法》規(guī)定：公務(wù)員可以向做出內(nèi)部行政行為的主體提出，而申訴則是向同級(jí)公務(wù)員主管部門或者作出該人事處理的機(jī)關(guān)的上一級(jí)機(jī)關(guān)提出，盡管根據(jù)中共中央組織部、人事部2008年5月14日印發(fā)的 《公務(wù)員申訴規(guī)定》（試行），各地人事行政主管機(jī)關(guān)成立了公務(wù)員申訴公正委員會(huì)，但是該機(jī)構(gòu)的人員主要由申訴受理機(jī)關(guān)中的人員組成。

法諺有云：“無救濟(jì)即無權(quán)利”，即 “如果原告擁有一項(xiàng)權(quán)利，他就必然要有維護(hù)和保持該權(quán)利的方法，如果他在行使權(quán)利時(shí)遭到侵害則必須要有救濟(jì)?！盵13]對(duì)我國(guó)公務(wù)員而言，權(quán)利救濟(jì)制度缺乏中立性，導(dǎo)致公務(wù)員無法保障其權(quán)利，從而使公務(wù)員難以在公務(wù)活動(dòng)中積極作為。

6、向外撬動(dòng)閥體，同時(shí)迅速的將鋼板插入閥體與油箱側(cè)安裝法蘭之間，確認(rèn)抽力吸住鋼板后，松動(dòng)預(yù)留螺栓，拆除開裂閥門。此時(shí)，應(yīng)注意使鋼板均勻受力，避免破壞真空而漏油。（如圖）

正如有學(xué)者所言：“每一個(gè)管理決策或每一項(xiàng)管理措施的背后，都必須有某些關(guān)于人性本質(zhì)及人性行又的假設(shè)為后盾。”[14]無論各國(guó)立法者將公務(wù)員置于該國(guó)法制體系的何種地位，都不能改變公務(wù)員是自然人這一事實(shí)。根據(jù)美國(guó)心理學(xué)家馬斯洛提出的 “需要層次理論”，該理論將人的需求依照從低到高分為五層，依次是：“生理需要、安全需要、愛的需要、尊重需要、自我實(shí)現(xiàn)需要。當(dāng)讓人們的需要不能得到滿足時(shí)，實(shí)現(xiàn)需要的想法將激勵(lì)著人們向目標(biāo)努力。”[15]在公務(wù)員權(quán)利難以得到救濟(jì)的情況下，公務(wù)員激勵(lì)機(jī)制必然形同虛設(shè)，進(jìn)而導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)效率低下。

其次，排除公務(wù)員權(quán)利的司法化救濟(jì)，不利于我國(guó)建設(shè) “法治政府”。黨的十八屆四中全會(huì)決議明確提出了：我國(guó)要 “深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府”。在 《關(guān)于 〈決定〉的說明》中，習(xí)近平總書記指出法治政府的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是：“各級(jí)政府必須堅(jiān)持在黨的領(lǐng)導(dǎo)下、在法治軌道上開展工作，加快建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、廉潔高效、守法誠(chéng)信的法治政府。”這不僅要求政府對(duì)外要 “依法行政”，也要求政府對(duì)內(nèi)要 “依法治吏”。

從行政主體與行政相對(duì)人關(guān)系角度看，行政主體應(yīng)當(dāng)在法律、法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)活動(dòng)，而代表行政機(jī)關(guān)履行公共管理職能、調(diào)整相對(duì)人利益的則是公務(wù)員。為保障行政機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)能夠合法、高效地執(zhí)行法律，立法機(jī)關(guān)通過法律授權(quán)的形式對(duì)行政機(jī)關(guān)的人員、組織形式、職責(zé)進(jìn)行規(guī)范，例如我國(guó)行政機(jī)關(guān)公務(wù)員的法律地位是由 《公務(wù)員法》等規(guī)范性文件法定的，根據(jù)我國(guó)憲法和法律規(guī)定，各級(jí)人民政府及其部門制定符合本單位實(shí)際情況的機(jī)構(gòu)改革方案，確定本單位的編制、崗位、人員 （三定方案），使編制內(nèi)人員的崗位職責(zé)明確。通過此類規(guī)范性文件，行政執(zhí)法的人員與職責(zé)嚴(yán)格對(duì)應(yīng)，依照 “依法行政”的原則，行政機(jī)關(guān)必須對(duì)外要嚴(yán)格依照法律、行政法規(guī)行使其公共管理職能，這必然要求行政機(jī)關(guān)的人員、組織由法律授權(quán)。行政主體內(nèi)部的編制、人員、職權(quán)都嚴(yán)格按照 “職權(quán)法定”的原則組織，依照此原則，行政機(jī)關(guān)組織法定、主體法定，行政機(jī)關(guān)是法律的產(chǎn)兒。[16]由于法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件明確了公務(wù)員的職責(zé)，則公務(wù)員與其所服務(wù)的機(jī)關(guān)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系隨之確定，忽視公務(wù)員的權(quán)利保障則必然導(dǎo)致行政主體組織的失序。

四、我國(guó)公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度的司法化路徑

行政機(jī)關(guān)公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)司法化的路徑當(dāng)以 “高效行政、依法行政”為基本原則。公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)

制度司法化的直接目的是保障公務(wù)員個(gè)人權(quán)利，然而這并不意味著是對(duì)行政機(jī)關(guān)工作效率的放棄。為人民服務(wù)是黨的根本宗旨，為實(shí)現(xiàn)這一根本宗旨，我國(guó) 《憲法》明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)提升行政效率。[17]我國(guó)公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度的司法化，其目的在于改變目前公務(wù)員領(lǐng)域內(nèi)的行政推諉等消極的現(xiàn)象，是從內(nèi)因入手，完善行政內(nèi)部關(guān)系的架構(gòu)。因此，構(gòu)建我國(guó)的公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度，應(yīng)當(dāng)以 “為人民服務(wù)”為目標(biāo)，以提升行政效率為基準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上，通過對(duì)公務(wù)員個(gè)人權(quán)利的適度保障，實(shí)現(xiàn)我國(guó)行政機(jī)關(guān)的依法行政、高效行政。為實(shí)現(xiàn)上述目的，應(yīng)當(dāng)做到以下幾個(gè)方面。

第一，設(shè)立相對(duì)中立的公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)機(jī)關(guān)。

權(quán)利救濟(jì)機(jī)關(guān)的中立性是其做出裁判公正的基礎(chǔ)，除司法機(jī)關(guān)外，各國(guó)政府內(nèi)部也普遍設(shè)置具有一定中立性的公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)機(jī)關(guān)。例如，美國(guó)的 “功績(jī)制保護(hù)委員會(huì)”，該組織負(fù)責(zé)美國(guó)公務(wù)員對(duì)紀(jì)律處分和對(duì)本人不利的行政處分的申訴。功績(jī)制保護(hù)委員會(huì)有較強(qiáng)的獨(dú)立性，與美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官任命程序一樣，該委員會(huì)由三名委員組成，委員由總統(tǒng)提名，參議院同意后任命。三名委員不能屬于同一政黨，委員的任期七年，不能連任。除非不稱職、玩忽職守、違法行為外，總統(tǒng)不能罷免委員的職務(wù)?？偨y(tǒng)經(jīng)參議院的同意任命一名委員為委員會(huì)主席。委員會(huì)總部設(shè)于首都華盛頓，可在其他地方設(shè)立分部。[18]法國(guó)公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)機(jī)關(guān)為行政法院。雖然該法院是政府的組成部分，但是最高行政法院院長(zhǎng)由總理兼任，主持日常副院長(zhǎng)由內(nèi)閣直接任命。對(duì)于數(shù)量巨大的基層公務(wù)員群體，行政法院由最高級(jí)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生，具有一定的中立性。不僅如此，行政法官的選拔也體現(xiàn)出 “獨(dú)立審判”的中立性特點(diǎn)，法國(guó)非常強(qiáng)調(diào)行政法官與在職行政官員的分離。[19]日本則是由人事院負(fù)責(zé)公務(wù)員權(quán)利的救濟(jì)，日本 《國(guó)家公務(wù)員法》第三條規(guī)定：“人事院，根據(jù)法律規(guī)定，負(fù)責(zé)管轄改善工作條件，勸告改善人事行政、級(jí)別、考試、任免、報(bào)酬、進(jìn)修、身份保障、懲戒、處理申訴，確保人事行政公正，保護(hù)支援利益等?！备鶕?jù)日本學(xué)者的描述：“人事院的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)是由3名人事官組成的人事官會(huì)議，每周舉行一次，其中一人為總裁。人事官須經(jīng)內(nèi)閣提名、議院任命，天皇認(rèn)證，總理大臣不得隨意罷免，任期4年，可連任3次?！盵20]為保證人事行政的客觀公正，使人事院成為 “公正的中立的人事行政機(jī)關(guān)”，人事官的入選必須符合一定的條件，如3人中不能有兩人同屬同一政黨或同一大學(xué)畢業(yè)，要以 “超黨派”“超集團(tuán)”的面目出現(xiàn)。人事院對(duì)內(nèi)閣保持相對(duì)獨(dú)立，內(nèi)閣無權(quán)隨意罷免人事官，內(nèi)部管理不受 《國(guó)家行政組織法》的約束，資金預(yù)算獨(dú)立。[21]

由此可見，在設(shè)置公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)機(jī)構(gòu)時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮到救濟(jì)機(jī)構(gòu)獨(dú)立行使裁判權(quán)的特點(diǎn)，在組織設(shè)置、人員任用上應(yīng)盡量保持其 “中立性”。

第二，明確適用行政救濟(jì)與司法化救濟(jì)的權(quán)利范圍。

為保障行政機(jī)關(guān)能夠依法行政、高效行政，我國(guó)應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政機(jī)關(guān)工作特點(diǎn)，清晰地界定適用司法化救濟(jì)的公務(wù)員權(quán)利的范圍。依照我國(guó)學(xué)界通說，內(nèi)部行政行為包括工作關(guān)系和人事管理關(guān)系兩類。前者為上下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間或同級(jí)行政機(jī)關(guān)之間的工作關(guān)系，后者則表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與其工作人員之間基于職務(wù)所形成的關(guān)系，如行政處分、人事任免等活動(dòng)。[22]因此，應(yīng)當(dāng)以提升行政機(jī)關(guān)工作效率為原則保障公務(wù)員的基本權(quán)利，對(duì)此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)以法律形式明確公務(wù)員與其所服務(wù)機(jī)關(guān)的關(guān)系，凡涉及行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人做出具體行政行為等工作關(guān)系事項(xiàng)，相關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)保障行政機(jī)關(guān)，在行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員的日常人事管理活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)保障公務(wù)員權(quán)利，特別是涉及公務(wù)員身份的剝奪等基本權(quán)利事項(xiàng)。

公務(wù)員的 “基本權(quán)利”，是公務(wù)員作為一國(guó)公民享受的憲法權(quán)利。從公務(wù)員權(quán)利保障理論角度看，我國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)為我國(guó)受到 “特別權(quán)力關(guān)系”理論的影響。所謂特別權(quán)力關(guān)系，是指公務(wù)員附屬于其所服務(wù)的國(guó)家機(jī)關(guān)，兩者是不平等的雇傭與被雇傭關(guān)系，公務(wù)員因此受到國(guó)家或行政權(quán)力主體 “力”的控制，國(guó)家或公權(quán)力主體可以單方面要求公務(wù)員承擔(dān)特別義務(wù)。國(guó)內(nèi)學(xué)者沿著德國(guó)、日本與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“特別權(quán)力關(guān)系”理論發(fā)展路徑，得出了如下結(jié)論[23]：二戰(zhàn)后國(guó)際人權(quán)的發(fā)展促使各國(guó)紛紛簽訂 《世界

人權(quán)宣言》《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》和 《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》等國(guó)際條約，德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)受這一趨勢(shì)影響，紛紛突破了 “特別權(quán)力關(guān)系”理論的限制，公務(wù)員權(quán)利開始獲得司法救濟(jì)。在德國(guó)之后，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也開始檢討 “特別權(quán)力關(guān)系”理論，并在法制層面突破了公務(wù)員權(quán)利司法化困境，司法機(jī)關(guān)開始對(duì)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部人事管理行為審查，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)司法院大法官會(huì)議作出的“釋字第187號(hào)解釋”，公務(wù)員申請(qǐng)退休金的行為可以獲得行政訴訟救濟(jì)，其后大法官會(huì)議相繼出臺(tái)了釋字第201、243、266、298、312、323、338號(hào)解釋對(duì)公務(wù)員公法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)、身份決定等行為作了同樣的處理。[24]

國(guó)內(nèi)學(xué)者楊小軍認(rèn)為：“凡涉及國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份資格等重要權(quán)利的行政行為，均應(yīng)被納入行政訴訟受案范圍，如開除、除名、辭退等行政決定。因?yàn)檫@類行政決定不僅是人事決定，也是涉及 “飯碗”的重要權(quán)利決定，應(yīng)當(dāng)為相關(guān)當(dāng)事人提供訴訟救濟(jì)途徑。”[25]方世榮認(rèn)為：“目前修訂法律不宜針對(duì)所有的公務(wù)員人事管理決定，但其中有關(guān)初任公務(wù)員報(bào)考錄用、聘用，喪失公務(wù)員身份的解聘、辭退、開除等人事管理決定可先納入行政訴訟受案范圍?！盵26]

上述觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)公務(wù)員作為公民，其合法的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，但片面強(qiáng)調(diào)公務(wù)員個(gè)人權(quán)利，不利于“高效行政”的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。我國(guó)應(yīng)當(dāng)引入 “有限豁免”原則，構(gòu)建我國(guó)的公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度。美國(guó)司法機(jī)關(guān)也根據(jù)該國(guó)公務(wù)員與其所屬行政機(jī)關(guān)的糾紛中，總結(jié)出 “qualified immunity”原則，即 “有限豁免”原則。根據(jù)該原則，公務(wù)員在履行自己職務(wù)時(shí)，其行為只要是善意的，即使侵害了相對(duì)人的憲法性權(quán)利，公務(wù)員不受追究。[27]這一原則也被美國(guó)法院適用于，公務(wù)員對(duì)行政機(jī)關(guān)人事管理行為的救濟(jì)上。例如美國(guó)聯(lián)邦第六上訴法院在Kathleen A.Walsh訴Cuyahoga County一案中，雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于此前俄亥俄北區(qū)地區(qū)的聯(lián)邦法院認(rèn)定Kathleen A.Walsh服務(wù)的衛(wèi)生局解雇Kathleen A.Walsh可以適用有限豁免原則，而Kathleen A.Walsh則認(rèn)為不能適用該原則。[28]

對(duì)此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在審查公務(wù)員人事糾紛案件時(shí)，根據(jù)具體情況，合理地在保障行政機(jī)關(guān)行政效率的同時(shí)，保障公務(wù)員的個(gè)人權(quán)利，使其能夠積極主動(dòng)地完成其承擔(dān)的職責(zé)。作為一個(gè) “經(jīng)濟(jì)理性人”，公務(wù)員和普通公民一樣有自己的欲望，希望自己的利益最大化，如同市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的其他主體一樣，每個(gè)公務(wù)員都在計(jì)算著自己的投入與產(chǎn)出。[29]在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)發(fā)展了30余年的今天，我國(guó)公民的權(quán)利意識(shí)已經(jīng)覺醒，有學(xué)者稱：“過去的價(jià)值觀念受到了嚴(yán)重挑戰(zhàn)。人們崇拜的重心已經(jīng)從權(quán)力轉(zhuǎn)向金錢；人們行為的取向已經(jīng)從互助的集體主義轉(zhuǎn)向功利的個(gè)人主義；人們追求的趨向已經(jīng)從 ‘價(jià)值合理’轉(zhuǎn)向‘目標(biāo)合理’這些正是市場(chǎng)導(dǎo)向商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)初期的特征?！盵30]因此，繼續(xù)對(duì)公務(wù)員個(gè)人權(quán)利保障訴求的視而不見，無疑是不利于行政機(jī)關(guān)依法行政、高效行政的。行政機(jī)關(guān)與其工作人員的人事糾紛理應(yīng)得到相對(duì)中立的司法機(jī)關(guān)或準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)裁決，這不僅是順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展潮流，也能夠運(yùn)用 “法治”這一治理結(jié)構(gòu)切實(shí)地落實(shí)公務(wù)員制度，將紙面上的激勵(lì)制度轉(zhuǎn)化為公務(wù)員的權(quán)利與義務(wù)，使公務(wù)員能夠積極履行其職責(zé)，從而改變現(xiàn)在保守行政作風(fēng)，有效實(shí)現(xiàn)政府職能。

[1][4]王漢斌：《關(guān)于 〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法 （草案）〉的說明》，《中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院公報(bào)》1989年第7期。

[2]甘文：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問題》，北京：中國(guó)法制出版社，2000年，第33頁(yè)。

[3][5]最高人民法院行政審判庭編：《〈關(guān)于執(zhí)行 （中華人民共和國(guó)行政訴訟法）若干問題的解釋〉釋義》，北京：中國(guó)城市出版社，2000年，第12-13、13頁(yè)。

[6][22]應(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，北京：法律出版社， 2009年，第116、116頁(yè)。

[7]姜明安：《行政訴訟法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，1993年，第117頁(yè)。

[8]方世榮：《論我國(guó)行政訴訟受案范圍的局限性及其改進(jìn)》，《行政法學(xué)研究》2012年第2期。

[9]胡建淼：《行政行為基本范疇研究》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2005年，第48頁(yè)。

[10]胡建淼：《“特別權(quán)力關(guān)系”理論與中國(guó)的行政立法——以 〈行政訴訟法〉、 〈國(guó)家公務(wù)員法〉為例》，《中國(guó)法學(xué)》2005年第5期。

[11]趙素艷：《完善我國(guó)公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度的探討》，《行政論壇》2009年第3期。

[12]孫笑俠：《司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)——司法權(quán)與行政權(quán)的十大區(qū)別》，《法學(xué)》1998年第8期。

[13]胡建淼：《外國(guó)憲法：案例及評(píng)述》下冊(cè)，北京：北京大學(xué)出版社，2004年，第 501頁(yè)。

[14][美]D.麥格雷戈：《現(xiàn)代決策理論的基石》，楊礫等譯，北京：北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社，1985年，第85頁(yè)。

[15]俞文釗：《現(xiàn)代激勵(lì)理論與應(yīng)用》，大連：東北財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2006年，第24-26頁(yè)。

[16][美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，北京：群眾出版社，1986年，第141頁(yè)。

[17]《中華人民共和國(guó)憲法》第27條。

[18]王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》上冊(cè)，北京：中國(guó)法制出版社，2005年，第208頁(yè)。

[19][法]讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國(guó)行政法》，魯仁譯，北京：商務(wù)印書館，2008年，第750-753。

[20][21][日]鵜飼信成：《日本公務(wù)員法》，曹?？谱g，重慶：重慶大學(xué)出版社，1988年，第273頁(yè)。

[23]黎軍：《從特別權(quán)力關(guān)系理論的變遷談我國(guó)對(duì)公務(wù)員救濟(jì)制度的完善》，《行政法學(xué)研究》2000年第1期。

[24]翁岳生：《行政法》上冊(cè)，北京：中國(guó)法制出版社，2002年，第271-277頁(yè)。

[25]楊小軍：《行政訴訟受案范圍之反思》，《法商研究》2009年第4期。

[26]方世榮：《論我國(guó)行政訴訟受案范圍的局限性及其改進(jìn)》，《行政法學(xué)研究》2012年第2期。

[27]王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》下冊(cè)，北京：中國(guó)法制出版社， 2005年，第786-787頁(yè)。

[28]KATHLEEN A.WALSH v CUYAHOGA COUNTY.TERRY ALLAN,424 F.3d 510（2005）.

[29][日]淳于淼泠：《憲政制衡與日本的官僚制民主化》，北京：商務(wù)印書館，2007年，第115頁(yè)。

[30]夏勇：《走向權(quán)利的時(shí)代——中國(guó)公民權(quán)利發(fā)展研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，第96頁(yè)。

責(zé)任編輯：王雨磊

D621.5

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1000-7326（2015）03-0054-06

*本文系華東理工大學(xué)基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)探索研究專項(xiàng)基金項(xiàng)目 （WT1323001）的階段性成果。作者簡(jiǎn)介 秦濤，華東理工大學(xué)法學(xué)院講師 （上海，200237）。