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訴訟外行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系構(gòu)造及其路向——以原平縣交警與華陰市法院“執(zhí)法碰撞”為例的展開

劉啟川

(東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211189)

摘要:現(xiàn)行法律規(guī)范并未為訴訟外化解行政權(quán)與司法權(quán)之間的“碰撞”提供直接的制度支撐。究其根源在于，我國憲法缺乏對處理訴訟外行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的頂層設(shè)計(jì)，并且已有條款關(guān)涉的“伏勢”制約機(jī)理，存在嵌入新場域的難度。經(jīng)深入分析發(fā)現(xiàn):當(dāng)前權(quán)力的憲法構(gòu)造具有歷史局限性，與當(dāng)下法治的現(xiàn)狀并不契合，而且，當(dāng)下我國已經(jīng)具備構(gòu)造訴訟外權(quán)力關(guān)系的基礎(chǔ)與條件。因此，應(yīng)當(dāng)將訴訟外兩者之間的關(guān)系納入憲法關(guān)懷的視野，并應(yīng)以“互相配合，互相制約”憲法精神加以指引?；诖?，進(jìn)一步探究訴訟外行政權(quán)尊重司法權(quán)的限度，并提出通過架構(gòu)訴訟外導(dǎo)向性機(jī)制，以確保訴訟外兩種權(quán)能運(yùn)轉(zhuǎn)良態(tài)化。

關(guān)鍵詞:交通警察權(quán);行政權(quán);司法權(quán);憲法構(gòu)造;訴訟外

明確地思考一個(gè)理論的范圍會使它變得更為強(qiáng)大，而且使研究者能夠更加清楚地使用這個(gè)理論和其他的研究者進(jìn)行交流［1］。

——［美］勞倫斯·紐曼

一、一個(gè)命題的開啟:當(dāng)訴訟外的交通警察權(quán)遇上司法權(quán)

無疑，訴訟內(nèi)的行政權(quán)與司法權(quán)①的關(guān)系架構(gòu)及其權(quán)能空間，基本都可在法律規(guī)范設(shè)置的情形中獲知，并能為現(xiàn)實(shí)問題的化解提供直接或者導(dǎo)向性的依據(jù)。然而，與之相對的訴訟外情勢下，兩者之間的關(guān)系卻并不如訴訟內(nèi)兩者關(guān)系那般清晰明了。那么，訴訟之外的司法權(quán)與警察權(quán)，尤其是訴訟外的司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系是怎么結(jié)構(gòu)呢?新近的一則“原平縣交警與華陰市法院‘執(zhí)法碰撞’案”為該問題提供了生動(dòng)的素材，并引發(fā)了“行政權(quán)干預(yù)司法權(quán)”的新一輪論戰(zhàn)［2］。

縱觀案件始末以及學(xué)界觀點(diǎn)，不難看出，交通警察執(zhí)法飽受諸多非議與指責(zé)，并且一般民眾基本上贊同“交警扣押行為是行使行政權(quán)，法院查封行為行使的是司法權(quán)，尊重法院的判決，是一個(gè)法治社會公民應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，即使法院執(zhí)行存在瑕疵，行政權(quán)也應(yīng)該尊重司法權(quán)，也無權(quán)干預(yù)司法權(quán)?！保?］如此這般言論，似乎過于放任甚至縱容司法權(quán)的“瑕疵”，未免失之于輕率。應(yīng)當(dāng)說公權(quán)力的任何不當(dāng)或者不法行使，都不是成熟法治社會所能容忍的。尤其是在我國當(dāng)前推進(jìn)國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的進(jìn)程中，上述言論的危害性和破壞力是不可估量的。那么，在訴訟之外，交通警察權(quán)與司法權(quán)兩者到底應(yīng)當(dāng)是何種關(guān)系呢?對此，當(dāng)前學(xué)界主要有保守主義與改良主義兩種不同主張。保守主義認(rèn)為:司法機(jī)關(guān)的人財(cái)物受制于行政機(jī)關(guān)，只會出現(xiàn)行政權(quán)干涉司法權(quán)，何有司法權(quán)為難行政權(quán)之理?不可否認(rèn)，盡管在理論上“行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，向它負(fù)責(zé)并報(bào)告工作，并在法律規(guī)定的各自原權(quán)限范圍內(nèi)活動(dòng)，是相互配合、相互協(xié)助的平列機(jī)關(guān)”［4］，然而，當(dāng)前我國法院的體制性安排，繞不開政府之于人財(cái)物的配置，形成了法院“矮于”政府的傳統(tǒng)認(rèn)識。在此背景下，出現(xiàn)民眾盲目倒向司法權(quán)而過分苛責(zé)行政權(quán)的景象不足為奇。改良主義者則認(rèn)為，完全可以通過憲法教義學(xué)做擴(kuò)大解釋，以獲致訴訟外架構(gòu)中兩者關(guān)系的依據(jù)。遺憾的是，我國憲法規(guī)范文本并沒有提供憲法教義學(xué)施展功效的相關(guān)資源。

撇開當(dāng)前政府對于法院的影響關(guān)系，并非直接掌控法院人財(cái)物的政府職能部門，是不是情形就大有不同了呢?答案是肯定的，至少在訴訟軌道之外，政府職能部門喪失了盛氣凌人的人財(cái)物基礎(chǔ)，法院也大可不必卑躬屈膝。然而，對于訴訟外兩者之間的關(guān)系型構(gòu)，理論上也鮮有論及，①同樣，憲法規(guī)范也對此付之闕如。由此看來，訴訟外行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系構(gòu)造，著實(shí)是亟需公法學(xué)人回應(yīng)的重要課題。

必須承認(rèn)，作為行政權(quán)的交通警察權(quán)應(yīng)尊重司法權(quán)，尤其是生效的裁決，然而這種“尊重”是否應(yīng)有一定限度，而非一味的聽之任之?毋庸諱言，我們既不應(yīng)該單憑主觀臆斷來判斷權(quán)力邊界的有無，也不應(yīng)以解釋者的恣意來任意歪曲實(shí)定法的宗旨［5］。而是應(yīng)當(dāng)基于我國的政體以及權(quán)力配置類型，發(fā)掘訴訟外兩者關(guān)系的內(nèi)在機(jī)理和要義，并由此架構(gòu)兩者的對話制度與制衡機(jī)制。

二、訴訟外的行政權(quán)與司法權(quán)“碰撞”之根由

(一)頂層設(shè)計(jì)的缺失及其隱憂

訴訟內(nèi)外交通警察權(quán)與司法權(quán)的現(xiàn)實(shí)運(yùn)行關(guān)系，誠如有學(xué)者所言“司法權(quán)制約行政權(quán)是直接通過法院的行政審判權(quán)來實(shí)現(xiàn)的。人們勢必要問，行政權(quán)不能完全反過來制約司法權(quán)，司法權(quán)行使的公正和合理又怎么加以保證呢?這種疑慮不無道理。司法權(quán)的膨脹和濫用與行政權(quán)的膨脹和濫用同樣是有害的。以程序法的嚴(yán)密性、復(fù)雜性和科學(xué)性尚不足以消除人們的上述疑慮?！保?］其實(shí)，加之以實(shí)體法合力調(diào)控，司法權(quán)也未必?zé)o膨脹或?yàn)E用之虞。一般而言，交通警察權(quán)與司法權(quán)皆應(yīng)依循法律規(guī)范的實(shí)體與程序要求，來達(dá)致國家配置兩種權(quán)力的目的。不過，不容忽視的是，權(quán)力在其內(nèi)部以及其外的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，除了借助一般規(guī)則性的實(shí)體與程序規(guī)制外，最為重要的是，離不開對權(quán)力之間關(guān)系的頂層設(shè)計(jì)。在幾乎所有的法律制度中，純粹的“三權(quán)分立”模式是不存在的，司法權(quán)與其他國家權(quán)力都會有一定的交叉［7］。這種權(quán)力交叉最大的隱憂在于，在利益的導(dǎo)引下，容易出現(xiàn)兩種極端情形:公權(quán)力機(jī)關(guān)爭權(quán)奪利，抑或?qū)?quán)利置若罔聞。其實(shí)，各公權(quán)力“相互打架”或“不管不問”的原因，需要回歸到根本法中予以追溯。退一步講，即便在現(xiàn)行的規(guī)范體系之下，可以把訴訟軌道之外交通警察權(quán)與司法權(quán)“碰撞”糾紛予以化解，然而，如果在基本法上缺乏強(qiáng)有力的制度支撐，其隱憂是不言而喻的。

仔細(xì)研讀我國現(xiàn)行《憲法》以及其他憲法性法律可以發(fā)現(xiàn)，僅有《憲法》第135條與本文述及的交通警察權(quán)與司法權(quán)相關(guān)?！稇椃ā返?35條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！辈浑y獲知，司法機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)的三層關(guān)系(分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約)是有明顯限定的，即僅限于刑事案件之中。不難想象，三機(jī)關(guān)聚焦于刑事案件之際，無外乎公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查、檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)移送起訴或者監(jiān)督與偵查、法院負(fù)責(zé)審判。不管是“偵查中心主義”，還是持“法院中心主義”，三者的關(guān)系都被置于刑事訴訟結(jié)構(gòu)關(guān)系之中。為何在其他案件中不明確相關(guān)機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，而是將論題的焦點(diǎn)集中于訴訟之外的交通警察權(quán)與司法權(quán)之間關(guān)系?很明顯，直接關(guān)乎交通警察權(quán)(行政權(quán))與司法權(quán)在訴訟之外兩者關(guān)系的條款，在憲法文本與憲法性法律中付之闕如。

出現(xiàn)這一問題的潛在危害是較為明顯的。其一，基本法對兩者關(guān)系事項(xiàng)的不置可否，不利于法律規(guī)范修訂之時(shí)認(rèn)真對待該問題，甚至?xí)鲆曂晟葡嚓P(guān)規(guī)范的必要性。盡管我國憲法在個(gè)案中的條文援引尚需時(shí)日，但憲法規(guī)范以及憲法精神的宣示性作用和導(dǎo)引性價(jià)值，對推進(jìn)法律規(guī)范及時(shí)跟進(jìn)實(shí)踐中的新問題、新情勢，并展開相應(yīng)的完善工作是大有裨益的。

其二，盡管有學(xué)者較為樂觀地認(rèn)為:“司法權(quán)一旦超越法律的界限，行政權(quán)不但不會配合，而且會與之對抗，這才是必然的。司法獨(dú)立不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉，并不能與司法權(quán)大于行政權(quán)等其他國家權(quán)力而不受限制和制衡劃等號?！保?］事實(shí)上，生效的法院裁判抑或是有效的檢察院的偵查活動(dòng)，通常在法治實(shí)踐中，較少遭遇行政機(jī)關(guān)的責(zé)難:基本上只是進(jìn)行簡單的程序檢查，更有甚者，司法機(jī)關(guān)只要簡單的表明身份，無需告知執(zhí)法的內(nèi)容及合法要件，便可暢通無阻。而行政機(jī)關(guān)“與之對抗”的案例更是極為少見。不得不承認(rèn)，這很大程度上與熟人社會下“官官相護(hù)”的情結(jié)，以及過分信賴其他公權(quán)力的傳統(tǒng)有關(guān)。在此情形下，如果在訴訟之外仍缺乏行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的頂層設(shè)計(jì)，那么，一定程度上可以視同對權(quán)力畸形態(tài)勢的默許，并放縱權(quán)力交易以及權(quán)力尋租的不良習(xí)氣，最終會損害公權(quán)力形象，并進(jìn)而侵蝕公民的基本權(quán)利。

(二)“伏勢關(guān)系”制約機(jī)理的缺陷與嵌入新場域的難度

退一步來看，《憲法》第135條有關(guān)司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系，能否為釋解訴訟軌道之外交通警察權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系提供借鑒或啟發(fā)呢?這需要深層次地從剖析該條文的基本要素和規(guī)范構(gòu)造入手。根據(jù)《憲法》135條的內(nèi)容，我們可以將其分解為四個(gè)部分:主體(人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān))、范圍(刑事案件)、關(guān)系(分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約)與目的(準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律)。由此，我們可以清晰地看出，條款限定的“刑事案件”范圍，直接排除了訴訟外的交通警察權(quán)與司法權(quán)援用該條款的可能性。

也正因?yàn)椤靶淌掳讣钡南薅?，致使對憲法述明的“分工?fù)責(zé)，互相配合，互相制約”三層關(guān)系理解受局限，也無法為處理訴訟外的司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系提供依據(jù)。那么，對“互相配合，互相制約”之“互相”是否可以從語義上理解為雙向關(guān)系?如果答案是肯定的，條文效力也就可以突破“刑事案件”的限定，訴訟外交通警察權(quán)制約司法權(quán)便成為可能。至少，也可以為理順訴訟外交通警察權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系提供一種思路。然而，《憲法》135條的規(guī)范結(jié)構(gòu)中“刑事案件”限定的出現(xiàn)，使得“互相”變?yōu)椤半p向”的理解成為不可能。詳言之，按照我國現(xiàn)行法律規(guī)范以及法治實(shí)踐，三機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的基本態(tài)勢表現(xiàn)為:檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)偵查的案件進(jìn)行監(jiān)督，法院對檢察院公訴的案件加以裁決。三者之間的關(guān)系基本上可以概括為“伏勢關(guān)系”①，換言之，一方的活動(dòng)直接受制于另一方，并不存在反向制約的問題。并且，在該“伏勢關(guān)系”中，公安機(jī)關(guān)與法院并無直接關(guān)系，根本不存在行政權(quán)制約法院司法權(quán)的可能性。

同時(shí)，“伏勢關(guān)系”也注定了這一現(xiàn)實(shí):“每一個(gè)階段都只有一個(gè)擁有決定權(quán)的機(jī)關(guān)，其它機(jī)關(guān)的權(quán)力(權(quán)利)都很小，由此確立每一階段的權(quán)威主導(dǎo)機(jī)關(guān)，并且充分相信其道德上的自律，能秉公辦案，無需其他機(jī)關(guān)進(jìn)行制約，進(jìn)而通過多層次的階段遞進(jìn)認(rèn)識，摒除認(rèn)識上的不足，保證案件真相的發(fā)現(xiàn)，從而最終作出公正的裁決?！保?］不可否認(rèn)，“伏勢關(guān)系”有其存在的必要性，尤其是對效率的提升效果顯著。但不能因此忽略反向制約的必要性。申言之，這種主導(dǎo)權(quán)能的“自律”能否真正湊效呢?來自其他機(jī)關(guān)的之制約是否可以熟視無睹呢?顯然，這與“相互制約”要義是不相符合的。如果不存在其他機(jī)關(guān)的制約，對應(yīng)機(jī)關(guān)的活動(dòng)是難以讓人信服的?！盎ハ嘀萍s之所以是處理三機(jī)關(guān)關(guān)系的核心，還在于如果沒有這種制約功能，所謂的分工負(fù)責(zé)就失去了意義，互相配合也會嚴(yán)重變質(zhì)。制約本身不是目的，根本目的在于通過制約來保障法律適用的公正性，從而體現(xiàn)保障公民權(quán)利的憲法價(jià)值?！保?0］

在現(xiàn)實(shí)中，“立法的理想被司法實(shí)踐無情地扭曲，三機(jī)關(guān)的分工合作蛻變?yōu)橹挥泻献鳑]有制約，而且由于三機(jī)關(guān)之間權(quán)力的不對等和缺少制約，階段論也變成了偵查決定論，甚至‘偵查中心主義’”［9］30。由此觀之，“伏勢關(guān)系”基本上成為了單向度的制約關(guān)系。

很顯然，憲法所繪制的“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”的美好圖景，在“刑事案件”的指向下，成為單維度的制約關(guān)系。毋庸置疑，這種關(guān)系結(jié)構(gòu)無法為訴訟外交通警察權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系提供可資借鑒的資源。因此，欲將《憲法》第135條嵌入解讀訴訟外交通警察權(quán)與司法權(quán)關(guān)系之中，并作為理據(jù)，在法理上是行不通的。

這是因?yàn)?，訴訟外交通警察權(quán)與司法權(quán)不同于《憲法》第135條的“伏勢關(guān)系”，兩者在訴訟外的軌道中平等的，即便是制約，也應(yīng)當(dāng)是雙向的。質(zhì)言之，“法院在裁判中所為之事實(shí)認(rèn)定與法律解釋(認(rèn)定用法)具有拘束力……其他國家機(jī)關(guān)基于宣告法律為何乃法院之天職的認(rèn)知而為之尊重(相對的一般拘束力)”［11］，交通警察權(quán)尊重司法權(quán)自不待言，同時(shí)，法院亦應(yīng)當(dāng)接受交通警察在其權(quán)限范圍的制約。

三、權(quán)力構(gòu)造之變革:《憲法》第135條新解

現(xiàn)行《憲法》第135條并未為理順訴訟外的交通警察權(quán)與司法權(quán)之間關(guān)系提供依據(jù)。實(shí)踐中，可能持以下觀點(diǎn)的學(xué)者不在少數(shù):當(dāng)訴訟外兩者發(fā)生糾紛，應(yīng)限于在現(xiàn)行法律規(guī)范中找尋依據(jù)，而是否有憲法依據(jù)并不重要。這種論斷的危險(xiǎn)性前文已述，在此不再贅述。不過需要指出的是，如果缺失憲法依據(jù)，訴訟外的交通警察權(quán)與司法權(quán)之間關(guān)系如何處置便難有憑據(jù)。因而，如何在憲法維度重構(gòu)公權(quán)力結(jié)構(gòu)，以契合社會權(quán)力交互過程中出現(xiàn)的新情勢、新問題，從而為理順訴訟外交通警察權(quán)與司法權(quán)之間關(guān)系尋得憲法根源。

(一)當(dāng)前權(quán)力構(gòu)造的歷史局限性及其問題

鑒于《憲法》第135條存在的問題，并為了更全面獲知《憲法》第135條設(shè)置的初衷，筆者選擇借助美國憲法解釋中盛行的原旨主義作為分析工具，并藉此探究憲法在配置國家權(quán)力之初的旨意?！霸贾髁x”是指應(yīng)依據(jù)制憲者的意圖或者憲法條文的原初含義來解釋憲法［12］。盡管筆者掌握的資料有限，不過從以下資料中，可以獲知制憲者的大致意圖或者權(quán)力關(guān)系的原初含義。概言之，主要包括兩點(diǎn):借鑒前蘇聯(lián)經(jīng)驗(yàn);汲取文革教訓(xùn)。

建國之初，法制建設(shè)受到前蘇聯(lián)較為廣泛的影響。1953年最高人民檢察院黨組向中共中央報(bào)送《關(guān)于檢察工作情況和當(dāng)前檢察工作方針任務(wù)的意見的報(bào)告》在介紹蘇聯(lián)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，論證了借鑒“互相配合、互相制約”原則的必要性［13］。

在前蘇聯(lián)刑事案件的起訴一般首先是由檢察署進(jìn)行偵查，檢察署認(rèn)為可以起訴的才向法院提出公訴，由法院依法審理。如法院對檢察署起訴的案件認(rèn)為證據(jù)不足或未構(gòu)成判刑條件時(shí)，也可發(fā)還檢察署請其重新偵查或宣告無罪(在預(yù)審中是裁定不起訴)。檢察長如對法院的裁定不同意時(shí)，可以提出抗議，由上一級法院作最后裁定。需要開庭審判的案件，被告人可聘請辯護(hù)律師，而法院在進(jìn)行審判時(shí)一般又系由審判員集體(在一審案件中有陪審員)負(fù)責(zé)進(jìn)行審判。同時(shí)檢察署對法院所判決的案件如認(rèn)為不妥當(dāng)時(shí)，還可以提出抗告。前蘇聯(lián)的檢察署與公安機(jī)關(guān)在工作上也密切配合。公安機(jī)關(guān)逮捕罪犯時(shí)，須經(jīng)檢察長事先同意或在逮捕后24小時(shí)內(nèi)報(bào)告檢察長，檢察長接到通知后，于48小時(shí)內(nèi)以書面形式批準(zhǔn)拘禁或撤銷拘禁。公安機(jī)關(guān)對案件的偵查結(jié)果，如認(rèn)為需要起訴的，其起訴書須經(jīng)取得檢察長同意，或?qū)讣扑蜋z察署偵查，決定起訴或不起訴。如公安機(jī)關(guān)對檢察長的處理不同意時(shí)，可提出抗議，由上級檢察署決定。

中共中央肯認(rèn)了報(bào)告內(nèi)容，并在其后對檢察機(jī)關(guān)和法院、公安機(jī)關(guān)之間的關(guān)系作了明確定位［14］。

檢察機(jī)關(guān)和法院、公安機(jī)關(guān)、人民監(jiān)察委員會之間，既要有明確的分工，又要在工作上互相配合，互相制約;各省、市黨委和各級政法黨組統(tǒng)一指揮這些部門，根據(jù)實(shí)際情況，參照蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)，研究制定這些部門之間的工作關(guān)系和工作制度。

事實(shí)上在前蘇聯(lián)司法制度中并無“互相配合、互相制約”的原則。這一原則的提出，是當(dāng)時(shí)制憲者智慧的結(jié)晶和創(chuàng)造性的成果［15］。

在前蘇聯(lián)，并沒有一個(gè)像中國的公安機(jī)關(guān)(尤其是安全機(jī)關(guān)的職能包含在公安機(jī)關(guān)之中的時(shí)候)那樣相對集中統(tǒng)一的偵查機(jī)關(guān)。(檢察機(jī)關(guān)成立后，開始從事職務(wù)犯罪的偵查)因此，“互相配合、互相制約”原則具有明顯的中國特色。

當(dāng)然，“互相配合、互相制約”原則的提出，在很大程度上受到蘇聯(lián)經(jīng)驗(yàn)的影響，不過，更多地是立足我國實(shí)際，并創(chuàng)造性的設(shè)置了這一原則。不可否認(rèn)，該原則很好地詮釋了司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系構(gòu)造，符合權(quán)能之間基本規(guī)律。

真正推動(dòng)這一原則入憲的緣由，是“文革”的教訓(xùn)?！皯椃ㄖ悦魑囊?guī)定法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)的‘分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約’關(guān)系，很大程度上是出于對“文革”期間無法無天沉痛教訓(xùn)的深刻反思和彌補(bǔ)。三機(jī)關(guān)缺乏合乎制度邏輯的制約關(guān)系，相互關(guān)系的紊亂使得司法制度成為政治運(yùn)動(dòng)的工具和代價(jià)?！保?0］12因此，三機(jī)關(guān)的配置與權(quán)力關(guān)系，受到格外重視［16］。

鑒于同各種違法亂紀(jì)行為作斗爭的極大重要性，憲法修改草案規(guī)定設(shè)置人民檢察院。國家的各級檢察機(jī)關(guān)按照憲法和法律規(guī)定的范圍，對于國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員和公民是否遵守憲法和法律行使檢察權(quán)。在加強(qiáng)黨的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和依靠群眾的前提下，充分發(fā)揮公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院這些專門機(jī)關(guān)的作用，使它們互相配合又互相制約，這對于保護(hù)人民和打擊敵人是很重要的。

因此，雖然1982年憲法制定前夕，‘分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約’原則已在刑事訴訟法中處于中心性地位，但該原則在最高位階的根本大法中再次明確?！皩τ诩訌?qiáng)社會主義法制，保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律、維護(hù)公民的合法權(quán)益，都有重要的意義，這是我國司法工作中長期行之有效的一項(xiàng)好經(jīng)驗(yàn)，因此應(yīng)以根本法的形式加以確認(rèn)。雖然這一原則在刑事訴訟法中也有規(guī)定，但寫到憲法中就更加強(qiáng)調(diào)了它的重要性和意義?！保?7］

不過問題在于，長期以來(包括新中國成立初期)制憲者將注意力集中在刑罰上。譬如，1954年《人民日報(bào)》刊載《加強(qiáng)檢察工作保障國家建設(shè)》的社論強(qiáng)調(diào):“這種互相配合而又互相制約的司法制度，可以使我們避免工作中的主觀性和片面性，保證正確地有效地懲罰犯罪，并防止錯(cuò)押、錯(cuò)判現(xiàn)象，保護(hù)人民的民主權(quán)利?！保?8］由此可見，“互相配合，互相制約”的目的，是為了整治犯罪。而讓制憲者更為關(guān)注刑事案件中三機(jī)關(guān)的關(guān)系，是“文革”的慘痛教訓(xùn)［19］。

1979年《最高人民法院工作報(bào)告》指出:據(jù)統(tǒng)計(jì)，“文化大革命”期間判處的反革命案件中，冤錯(cuò)的比例一般占40%左右，有些地區(qū)竟達(dá)60%或70%，數(shù)量之大，比例之高，后果之嚴(yán)重，是新中國成立以來僅有的。

時(shí)隔三十余載，“文革”影響已經(jīng)基本消除，并且當(dāng)時(shí)政治環(huán)境已不復(fù)存在，但仍將司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系構(gòu)造仍然限定在“刑事案件”之處，其妥當(dāng)性值得商榷。皮之不存，毛將焉附。在理論上既然承認(rèn)司法權(quán)與行政權(quán)是同處于人大立法權(quán)之下的平行權(quán)力，那么，“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”的關(guān)系就應(yīng)當(dāng)是雙向的，只不過，這種配合與制約，并不是等量齊觀，而應(yīng)是有所偏重。

我國學(xué)者已經(jīng)意識到，《憲法》第135條“刑事案件”范圍限定存在問題，并作了深入的探討。①但遺憾的是，這一嘗試只是將檢察院與法院的關(guān)系納入“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”的考量范圍，其結(jié)果，也僅局限于司法機(jī)關(guān)在訴訟軌道上對兩者關(guān)系構(gòu)造的解讀。但其貢獻(xiàn)是不可忽視的:該探討一定程度上印證了《憲法》第135條權(quán)力構(gòu)造之“刑事案件”范圍限定的不當(dāng)性。

《憲法》第135條權(quán)力構(gòu)造應(yīng)當(dāng)改造，已被忽略的訴訟外司法權(quán)與行政權(quán)之間關(guān)系，亦有適用“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”的關(guān)系構(gòu)造并納入憲法設(shè)計(jì)的必要。

(二)構(gòu)造訴訟外權(quán)力關(guān)系的基礎(chǔ)與條件

“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”的關(guān)系構(gòu)造植入訴訟外司法權(quán)與行政權(quán)，是否與我國“議行合一”的政體相沖突?這是首先面對的根本性問題。畢竟，任何制度的設(shè)計(jì)、權(quán)力的配置乃至規(guī)則的制定，都應(yīng)圍繞本國的政體展開。其次，在憲法層面對行政權(quán)與司法權(quán)的結(jié)構(gòu)性調(diào)整，是否確實(shí)已經(jīng)具備變革的現(xiàn)實(shí)條件?這是衡量改革價(jià)值的最為直接的標(biāo)準(zhǔn)。

1．“議行合一”與人權(quán)保障

人民代表大會統(tǒng)一地行使國家權(quán)力。國家的行政權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)和武裝力量的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，也都有明確的劃分，以使國家權(quán)力機(jī)關(guān)和行政、審判、檢察機(jī)關(guān)等其他國家機(jī)關(guān)能夠協(xié)調(diào)一致地工作［20］。誠然，訴訟內(nèi)外行政權(quán)與司法權(quán)之間關(guān)系如何變動(dòng)，都離不開人大的領(lǐng)導(dǎo)。這種領(lǐng)導(dǎo)方式最為直接的表現(xiàn)，是通過立法方式對國家權(quán)力予以配置。權(quán)力之間的關(guān)系構(gòu)造在現(xiàn)行訴訟軌道內(nèi)的配置，已經(jīng)較為固定，并基本上正在良性運(yùn)作。而在訴訟之外，將“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”引入行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，需要考量是否符合我國人民代表大會制度。

“議行合一”是人民代表大會制度的要義，在于體現(xiàn)民意，代表最為廣泛民眾的訴求和利益，以及尊重與保障人權(quán)?！叭藱?quán)意味著國家法律和政府應(yīng)該以確認(rèn)、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)人民大眾的基本權(quán)利作為目標(biāo)，更不得妨礙和侵犯人民大眾的權(quán)利，否則便不具有合法性。也就是說，人權(quán)原則要求法治以個(gè)人權(quán)利為核心價(jià)值，并通過對權(quán)利的確立和保護(hù)來確立和實(shí)現(xiàn)法律的權(quán)威，只有這樣，法治才有別于工具主義的規(guī)則之治?！保?1］人權(quán)的保障的踐行，除了司法權(quán)運(yùn)作、行政權(quán)執(zhí)行等權(quán)力主體單方面的活動(dòng)，以及兩者存有交集的訴訟中之外，更應(yīng)當(dāng)涵蓋于時(shí)常被忽略的訴訟之外，在訴訟外行政權(quán)與司法權(quán)“碰撞”之時(shí)進(jìn)行有效處置。

“碰撞”的潛在之義在于“制約”，而非“配合”。“理解‘分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約’條款的規(guī)范含義應(yīng)當(dāng)以憲法關(guān)于公權(quán)力制約的精神為基礎(chǔ)，尋求合乎立憲主義原理和現(xiàn)代人權(quán)保障理念的解釋，突出‘制約’為核心的權(quán)力關(guān)系體系。”［10］14尤其是在中國，權(quán)力之間制約的意義，遠(yuǎn)大于配合。配合固然有其價(jià)值，權(quán)力相互尊重便利國家政務(wù)和諧推動(dòng)，進(jìn)而提高政府效率［11］320。但其潛在風(fēng)險(xiǎn)不可低估:本文涉及的法院途徑多個(gè)轄區(qū)道路并未遭受交警查處，而遇原平縣交警產(chǎn)生糾紛(法院有違法情形的存在)，不難看出，配合在一定程度上意味縱容違法。

而制約體現(xiàn)為權(quán)力主體之間的相互糾偏、查錯(cuò)，以此來檢視對方是否遵守法律規(guī)范，是否有侵犯公益或人權(quán)的情形，并裁量是否采取相應(yīng)的職權(quán)行為。訴訟外權(quán)力主體之間的制約，優(yōu)于一般民眾，甚至是其他社會監(jiān)督。由于行政權(quán)與司法權(quán)并立，處于平等的地位，因而在理論上構(gòu)成行政與司法權(quán)相互監(jiān)督制約關(guān)系，并且具體體現(xiàn)在社會主義國家憲法所規(guī)定的各自職權(quán)范圍之中［22］。行政權(quán)與司法權(quán)往往各自過多地關(guān)注行政實(shí)體規(guī)范或者訴訟程序規(guī)范，而忽略對方執(zhí)行的規(guī)范內(nèi)容，此情形下，以擅長規(guī)范一方監(jiān)督另一方，不但可以實(shí)現(xiàn)實(shí)體與程序規(guī)范一以貫之，更為重要的是，“每一個(gè)機(jī)關(guān)都對其他機(jī)關(guān)形成一定制約，同時(shí)它也成為其他機(jī)關(guān)制約的對象?！保?9］相互的“查漏補(bǔ)缺”最終的目的在于公益的維護(hù)與人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)然，可能存在兩種較為明顯的顧慮:訴訟外行政權(quán)與司法權(quán)的互相制約，必然會影響效率，抑或出現(xiàn)權(quán)力主體之間相互沖突，消減公權(quán)力的權(quán)威性。以下對此逐一加以分析。

首先，制約顯然不同于配合，更多地強(qiáng)調(diào)制衡并防止另一種權(quán)能的恣意、妄為，而其代價(jià)必然是效率隨之下降。因制約得來守法正義，較之存在違法風(fēng)險(xiǎn)，前者的價(jià)值勝于后者。有人可能會提出，遲來的正義為非正義。但是，不能以此作為違法的理由。與正當(dāng)程序之于實(shí)體正義的關(guān)系類同，程序付諸實(shí)施的效果，必將比無程序規(guī)則或少程序規(guī)制更缺乏效率。但是，人們更為認(rèn)同正當(dāng)程序得來的正義，盡管伴隨著效率的犧牲。以前述交警行政權(quán)與司法權(quán)沖突為例，交警查處法院違反《道路交通安全法》行為，必然會影響法院的審判活動(dòng)，但是，由此得來的示范效果——公權(quán)力任何活動(dòng)皆有法依據(jù)——完全可以警示其他公權(quán)力主體，其深遠(yuǎn)影響和積極意義，遠(yuǎn)非一時(shí)效率所能比擬的。

其次，誠如麥迪遜所言，“野心必須以野心相對抗”，公權(quán)力的膨脹甚至為所欲為，并非僅為我們慣常談及的行政機(jī)關(guān)所獨(dú)有，司法權(quán)亦存在。以兩種權(quán)能在法制框架下展開對抗，并以法律規(guī)范為對抗工具，得來的必然是法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。訴訟外相互依法制約下的公權(quán)力，以制約的方式實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的終極目的。

此外，需要說明的是，訴訟外的司法權(quán)與行政權(quán)不僅為法治內(nèi)的制約，也離不開彼此的配合，當(dāng)然這一配合應(yīng)依法而行。權(quán)力間之相互制衡與相互尊重，好比離心力與向心力一般，必須兼而有之，才能保持平衡［11］。

2．外部條件趨于成熟

訴訟外交通警察權(quán)與司法權(quán)應(yīng)當(dāng)相互制約的命題，是否會導(dǎo)致在實(shí)踐中出現(xiàn)交通警察權(quán)對司法權(quán)單向度制約的尷尬局面?易言之，司法權(quán)是否具有與交通警察權(quán)抗衡的能力?畢竟，當(dāng)下司法機(jī)關(guān)的人財(cái)物受制于政府，“正是在這種不獨(dú)立的體制下，法院和檢察院就只能迎合外部權(quán)力的需要，……成為地方利益的守護(hù)者”［23］。不過，所不同的是，公安機(jī)關(guān)交通管理部門作為政府下屬職能部門，對司法的控制力和影響力，并不太大。并且，一般情形下，同級交通警察權(quán)與司法權(quán)處于平行的地位。

最為可喜的是，司法改革已然付諸行動(dòng)。“從某種意義可以說，司法改革也是國家體制營造某種新的可視性期盼結(jié)構(gòu)。如果法官真正有威信，審判真正能獨(dú)立，這種期盼結(jié)構(gòu)就可以為根本性的政治改革提供必要的緩沖裝置和動(dòng)力?！保?4］當(dāng)下司法“憑云升降，隨風(fēng)飄零”的局面即將被打破，取而代之的是，依法獨(dú)立行使司法權(quán)的輪廓逐步清晰。詳言之，十八屆三中全會《決定》提出，改革司法管理體制，并推動(dòng)省以下地方人民法院、檢察院人財(cái)物統(tǒng)一管理。其后，《關(guān)于深化司法體制和社會體制改革的意見及貫徹實(shí)施分工方案》、《關(guān)于司法體制改革試點(diǎn)若干問題的框架意見》、《上海改革方案》等，制定了各項(xiàng)改革任務(wù)的路線圖和時(shí)間表，明確了試點(diǎn)地區(qū)省級統(tǒng)管的改革路徑:對人的統(tǒng)一管理，主要是建立法官、檢察官統(tǒng)一由省提名、管理并按法定程序任免的機(jī)制;對財(cái)物的統(tǒng)一管理，主要是建立省以下地方法院、檢察院經(jīng)費(fèi)由省級政府財(cái)政部門統(tǒng)一管理機(jī)制。目前，上海、廣東、吉林、湖北、海南、青海等6個(gè)省市已經(jīng)先行試點(diǎn)，由此可見，司法“去行政化”、“去地方化”的步伐加快，司法的“軟弱性”將成為歷史，與行政權(quán)抗衡的能力也逐步具備。因此，訴訟外制衡交通警察權(quán)的能力自不待言。

此外，我國已經(jīng)具有較為完備的法律體系，基本實(shí)現(xiàn)了“有法可依”。完全可以為訴訟外的交通警察權(quán)與司法權(quán)相互制約提供法律依據(jù)。更為重要的是，民眾的法制意識已達(dá)到較高水平，具有較高辨識違法與否、正當(dāng)與否的能力。倘若如本案中交通警察放任法院的違法執(zhí)行，必然會消減民眾對公權(quán)力，乃至法治的信任。觀念的東西雖然難以捉摸，但其影響力絕不亞于一項(xiàng)制度［25］。信息化時(shí)代下，民眾對公權(quán)力的期盼值提升，如果出現(xiàn)公權(quán)力機(jī)關(guān)捍衛(wèi)法治而相互制約，那么，必將夯實(shí)民眾的法治觀念，增加對國家的信賴感。特別是在民主表達(dá)渠道豐富多樣、暢通無阻的場合，公共選擇的正當(dāng)程序可以為改革提供合法性的保障，使任何過激行為都成為多余，社會動(dòng)蕩反倒難以出現(xiàn)［24］30。

四、訴訟外兩者良性運(yùn)轉(zhuǎn)之設(shè)想

至此，我們可以看出，訴訟外交通警察權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入憲法關(guān)懷的視野。這就“需要訴諸司法與行政關(guān)系的調(diào)整和國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的重新構(gòu)造方能實(shí)現(xiàn)”［25］28。結(jié)合前文論析，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)剔除《憲法》第135條“刑事案件”的限定，如此才更契合法治內(nèi)在規(guī)律與社會現(xiàn)實(shí)需要。故此，《憲法》第135條應(yīng)當(dāng)修改為:“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！蹦敲矗诖藱?quán)力構(gòu)造之下，應(yīng)如何安排制度裝置，以明確訴訟外交通警察權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系呢?

鑒于在訴訟的軌道內(nèi)，現(xiàn)有訴訟制度已對制約交通警察權(quán)有較為完善的規(guī)定，司法權(quán)對交通警察權(quán)的制衡已經(jīng)較為強(qiáng)勢。而現(xiàn)有規(guī)定中尚缺乏交通警察權(quán)對司法權(quán)的制衡機(jī)制。因此，筆者將重點(diǎn)放在訴訟外交通警察權(quán)制衡司法權(quán)的限度上。具體而言，交通警察權(quán)應(yīng)當(dāng)在何種程度上配合司法權(quán)，應(yīng)在何種限度內(nèi)制約司法權(quán)，以及在制度上如何對這兩組關(guān)系加以構(gòu)建，是需要解決的問題。

(一)訴訟外交通警察權(quán)尊重司法權(quán)的限度

首先需要澄清的是，我們一般意義上所認(rèn)為的“行政權(quán)干涉司法權(quán)”，多指行政機(jī)關(guān)對于法院或檢察院的審判活動(dòng)或者檢察監(jiān)督活動(dòng)，超越行政權(quán)或者濫用行政權(quán)以來介入，并影響司法有效進(jìn)行的行為。當(dāng)然，這種干涉也包括對生效裁判的執(zhí)行活動(dòng)的不當(dāng)阻卻。長期以來“行政權(quán)干涉司法權(quán)”的現(xiàn)實(shí)，以及由此形成的慣性思維，造成了這一現(xiàn)象:但凡是行政權(quán)對司法權(quán)的任何抗辯——即便是訴訟外日常的執(zhí)法活動(dòng)，都被扣上“行政權(quán)干涉司法權(quán)”之名。這不是一個(gè)法治社會的理性認(rèn)識，也是法治極為不成熟的表現(xiàn)。而是應(yīng)以理性的思維，審視兩種權(quán)能所處的場域，并結(jié)合法治社會的理據(jù)，作出合法或正當(dāng)與否的判斷。

就訴訟外交通警察權(quán)與司法權(quán)而言，交通警察在執(zhí)法之時(shí)遇有生效的裁決，理應(yīng)保持必要的戒懼與尊重?！胺ㄔ涸诓门兄兴鶠橹聦?shí)認(rèn)定與法律解釋(認(rèn)定用法)具有拘束力，包括對個(gè)案當(dāng)事人的絕對權(quán)威性(絕對的個(gè)案拘束力)，以及其他國家機(jī)關(guān)基于宣告法律為何乃法院之天職的認(rèn)知而為之尊重(相對的一般拘束力)。”［11］然而，這種尊重并不是無所節(jié)制、聽之任之的，而是應(yīng)當(dāng)將司法執(zhí)行行為視為日常執(zhí)法的一般行政相對人的行為，并按照職權(quán)要求展開相應(yīng)活動(dòng)。這是法之平等原則的基本要求，相同之事為相同之處理，更何況，交通警察之于法院的執(zhí)法行為，尚不存在合理差別的必要情形。如此狀況之下，如果將一般的行政相對人與法院置于區(qū)別對待的境地——放縱法院道路通行安全違法行為或潛在危險(xiǎn)，那么，民眾對公權(quán)力，乃至對法律必定產(chǎn)生微辭。真正的法律不是鐫刻在銅表上，而是銘刻在公民的心里［26］。內(nèi)心對法信賴感的形成，是建立在法之切切實(shí)實(shí)的踐行之中。如果交警不履行職責(zé)，便存在恣意，有悖法之平等原則。同樣，法院不遵守交警正常執(zhí)法之規(guī)范，也是不合法的。諸如此類，長此以往，法律在民眾心中的威嚴(yán)與威信必將消失殆盡。由此看來，法院在執(zhí)行裁決之時(shí)，僅以生效裁決為由，甚至僅僅表明身份，并不當(dāng)?shù)乜咕芙煌ň斓膱?zhí)法行為，則是極為危險(xiǎn)的。正確的方式是，應(yīng)當(dāng)遵守所處場域內(nèi)的相應(yīng)法律規(guī)范，積極配合并接受交通警察職權(quán)范圍的執(zhí)法活動(dòng)。

或許有人會質(zhì)疑:既然承認(rèn)訴訟外“互相配合”，那么，交通警察權(quán)就應(yīng)當(dāng)為法院執(zhí)行裁決提供便利，并不能責(zé)難生效裁決的執(zhí)行。事實(shí)上，“互相配合”是彼此保持獨(dú)立性的前提之下的工作程序上的銜接關(guān)系，其目的在于達(dá)成國家權(quán)力有效的運(yùn)轉(zhuǎn)，而非無原則性地隨意配合，甚至是服從?！盎ハ嗯浜稀备嗟貜?qiáng)調(diào)尊重對方權(quán)能，“應(yīng)避免不當(dāng)干預(yù)其他權(quán)力部門核心權(quán)力之行使，并尊重其決策(決定)”［11］316，并在必要且不違法的情形下，提供職權(quán)范圍的幫助。譬如，在本案中法院完全可以請求當(dāng)?shù)亟痪块T提供協(xié)助，必要時(shí)，交警完全可以采取一定的管制措施，以便于法院生效裁決的執(zhí)行，同時(shí)，也避免了潛在交通安全的危險(xiǎn)，不失為法院執(zhí)行時(shí)一種可行的方案。

此外，有學(xué)者提出，要求司法機(jī)關(guān)履行實(shí)體法律規(guī)范“不免有些強(qiáng)人所難”，并將其癥結(jié)歸因于“我們的法律的不協(xié)調(diào)性、不系統(tǒng)性”［27］。對此，筆者以為，在訴訟之外司法機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)要求法外特權(quán);申言之，司法機(jī)關(guān)應(yīng)享有一般行政相對人應(yīng)有的權(quán)利，并同時(shí)履行義務(wù)。如果說，熟知并慣常運(yùn)用法律的司法機(jī)關(guān)，在訴訟之外，遵守其他法律規(guī)范有難度的話，那么一般的民眾是不是更為困難呢?可見，以不熟悉其他實(shí)體規(guī)范為由而為司法機(jī)關(guān)辯護(hù)，這是站不住腳的。

其實(shí)，在理論上，訴訟外交通警察權(quán)對司法的權(quán)尊重，不應(yīng)與對待其他行政相對人的態(tài)度有區(qū)別。也就是說，在交通警察職權(quán)范圍內(nèi)，對待司法機(jī)關(guān)與普通民眾，應(yīng)當(dāng)一視同仁，對于任何一方的違法行為都應(yīng)當(dāng)依法查處。

(二)訴訟外兩者良性運(yùn)轉(zhuǎn)之制度架構(gòu)

訴訟外交通警察權(quán)與司法權(quán)“互相配合，互相制約”應(yīng)以法律為限。但事實(shí)上訴訟外兩種權(quán)能“執(zhí)法碰撞”多以政治的方式解決①，并未將解決機(jī)制納入到法律規(guī)范的規(guī)制中來，不能完全實(shí)現(xiàn)兩種權(quán)能的良性運(yùn)作。其根本的原因在于，我國現(xiàn)行規(guī)范中缺乏對訴訟外交通警察權(quán)與司法權(quán)執(zhí)法沖突化解的依據(jù)。不可否認(rèn)，執(zhí)法者在不同的場域內(nèi)執(zhí)行相應(yīng)的法律規(guī)范——不管是否存在使用其他規(guī)范的難度，也是把糾紛在法律預(yù)置的軌道中消解，只不過在執(zhí)法者素質(zhì)有待提高的情形下，單純依循現(xiàn)行實(shí)體法或程序法，而缺乏訴訟外兩種權(quán)能協(xié)調(diào)的導(dǎo)向性機(jī)制，確實(shí)存在類似事件再發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)。

法治國家的基本要素之一是對國家公權(quán)力的監(jiān)督制約機(jī)制，這也是法治國家建設(shè)本身的任務(wù)［28］。那么，協(xié)調(diào)訴訟外兩種權(quán)能的導(dǎo)向性機(jī)制，應(yīng)該如何構(gòu)建呢?無疑，該機(jī)制的設(shè)計(jì)，應(yīng)在“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”關(guān)系的指引下完成。因?yàn)椤胺止へ?fù)責(zé)”的權(quán)能定位已由憲法規(guī)范明確，并由其他規(guī)范細(xì)化，在此不在贅述。因此應(yīng)著力關(guān)注“互相配合，互相制約”關(guān)系在訴訟外的交通警察權(quán)與司法權(quán)的架構(gòu)。

訴訟外交通警察對法院不應(yīng)有特殊對待，應(yīng)視同一般行政相對人，并進(jìn)而對法院執(zhí)法行為依道路交通安全相關(guān)規(guī)范進(jìn)行裁量并加以處置。據(jù)此，糾紛化解的導(dǎo)向性機(jī)制的構(gòu)設(shè)，應(yīng)當(dāng)便利現(xiàn)行法律規(guī)范的有效實(shí)施，以及公權(quán)力的有效運(yùn)轉(zhuǎn)，但最終應(yīng)以法律為依歸。鑒于訴訟外交通警察權(quán)與司法權(quán)缺乏必要的對話機(jī)制，并借鑒訴訟內(nèi)行政權(quán)與司法權(quán)銜接成功經(jīng)驗(yàn)①，我們很有必要建立具有更新觀念、組織領(lǐng)導(dǎo)、具體監(jiān)督、實(shí)施程序、責(zé)任追究等方面的指引性規(guī)范，并且，該訴訟外導(dǎo)向性機(jī)制并不需要很高的法律位階，一般的規(guī)范性文件即可。為了保障該規(guī)范的普遍的引導(dǎo)性，這一規(guī)范性文件需要國務(wù)院、最高人民法院、最高人民檢察院等部門協(xié)同制定。

需要強(qiáng)調(diào)的是，訴訟外公權(quán)力主體往往固步自封②，加之，無專門有效的制度規(guī)范，其結(jié)果是，要么是忌于公權(quán)而聽之任之，要么面對驕枉而互設(shè)障礙，而以正當(dāng)理據(jù)抗辯的情形較為少見。與訴訟內(nèi)權(quán)能銜接存在較大差異。訴訟軌道內(nèi)行政權(quán)與司法權(quán)之間關(guān)系相當(dāng)明確，基本上處于“伏勢”結(jié)構(gòu)(在行政訴訟中司法權(quán)制約行政權(quán)，也契合“伏勢”理論)，抑或是線性結(jié)構(gòu)，“互相配合，互相制約”的關(guān)系結(jié)構(gòu)較為明顯，尤其是銜接性較為突出，基本上環(huán)環(huán)相扣。

可見，訴訟外導(dǎo)向性機(jī)制的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)考量這一特殊性。筆者以為，在借鑒訴訟內(nèi)行政權(quán)與司法權(quán)銜接的成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，“互相配合，互相制約”精神的貫徹，離不開下列觀念或規(guī)則。

其一，權(quán)能平等意識與注重協(xié)商理念。在我國，司法權(quán)與行政權(quán)同樣無孰大孰小之分，它們都是國家權(quán)力的組成部分，司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在行使相應(yīng)的國家權(quán)力的時(shí)候其法律地位是平等的，不同的只是其執(zhí)法方法、手段、對象等差異［8］151－152。權(quán)能平等觀念的生成，更多的是源自內(nèi)心對法律敬畏，這種敬畏不限于其本職工作需求的法律，更及于關(guān)涉的所有規(guī)范。惟此，才能在不同的場域以法律度量行為?！叭绾伪苊庵贫仍O(shè)計(jì)和權(quán)力運(yùn)作實(shí)踐中司法權(quán)與行政權(quán)的摩擦?一個(gè)重要途徑是司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)要學(xué)會‘換位思考’?！保?8］

“換位思考”的過程，也是對法律規(guī)范敬畏移轉(zhuǎn)的過程，并在此過程中達(dá)成法律的目的。誠如羅素所言:“這一切都沒有別的目的，只是為了人民的和平、安全和公眾福利?！保?9］其實(shí)，“換位思考”應(yīng)當(dāng)付諸實(shí)踐，推進(jìn)訴訟外兩種權(quán)能在執(zhí)行之時(shí)，彼此溝通與協(xié)調(diào)，以便問題及時(shí)的化解。所有的權(quán)力關(guān)系都是工具性的，作為一種協(xié)商關(guān)系，它旨在強(qiáng)調(diào):權(quán)力只是從目的的角度才被構(gòu)建出來，按照工具性的邏輯，此目的激發(fā)了行動(dòng)者一方的資源投入［30］。既然雙方已經(jīng)投入一定的資源——執(zhí)法的過程伴隨著資源的投入，更應(yīng)平等地協(xié)商化解問題，以避免資源的浪費(fèi)。

其二，糾紛化解及時(shí)性原則。訴訟外交通警察權(quán)與司法權(quán)的摩擦，多為雙方的執(zhí)行權(quán)而起，執(zhí)行的要義在于及時(shí)高效。如果規(guī)則設(shè)計(jì)之時(shí)，不考慮這一核心問題，即便是問題經(jīng)過曠日持久得以化解，也違背了兩種權(quán)能執(zhí)行的初衷，很大程度上損害了應(yīng)保護(hù)的法益。如在本文案例，前后經(jīng)歷了多達(dá)14日才最終解決顯然不合適。因此，訴訟外導(dǎo)向性機(jī)制應(yīng)有時(shí)效。必要的情況下可以請求交通警察提供協(xié)助，以便于及時(shí)完成執(zhí)行任務(wù)。

其三，雙向追責(zé)機(jī)制。事實(shí)上，本文例舉的案例，在現(xiàn)實(shí)世界中極為罕見。出現(xiàn)這一狀況的原因，前文已有論述，在此不再贅言。其實(shí)，這是執(zhí)法者消極怠法的緣故。退一步講，從法的有效踐行以及社會的公平正義來看，訴訟外兩種權(quán)能相互制約——在法律預(yù)設(shè)的軌道中受制約，是應(yīng)該予以鼓勵(lì)的。為了實(shí)現(xiàn)這種制約的良態(tài)化，有必要設(shè)定雙向追責(zé)機(jī)制，換言之，交通警察放縱司法機(jī)關(guān)違法時(shí)對雙方主體都應(yīng)追究責(zé)任。當(dāng)然，這一效果的達(dá)致，需要借助于社會監(jiān)督。因而，應(yīng)暢通相應(yīng)的舉報(bào)、申訴、輿論監(jiān)督的渠道，并按照正當(dāng)行政程序建立信息公開、說明理由等規(guī)則制度。

只有把公權(quán)力的運(yùn)作納入良性軌道，自然社會的公共利益、公民的基本權(quán)利才有期待的可能性，獲致科特威爾所描繪的法律平衡狀態(tài):“法律表現(xiàn)為一種折中的機(jī)制，在所有個(gè)人、社會和公共利益要求中保持平衡。法律必須在兩個(gè)方面發(fā)揮作用:一是通過對各類沖突嚴(yán)格分析，然后確立最普通的社會利益;二是通過權(quán)利維護(hù)和法庭裁決對形形色色的個(gè)人要求進(jìn)行鑒別，確立每個(gè)公民應(yīng)該享有的個(gè)人利益?！保?1］ML

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本文責(zé)任編輯:林士平

Relationship Structure and Its Indication of the Executive Power and the Judicial Power outside the Lawsuit: For the Enforcement Collision

of the Yuanping County Police and Huayin City Court as an Example

LIU Qi－chuan

(Law School of Southeast University，Nanjing 211189，China)

Abstract:The current law does not provide the direct supporting system to resolve the collision between judicial power and executive power outside the lawsuit，the primary cause is the lack of the top designation about the relationship between executive power and judicial power in our constitutional law，and it is difficult to embed the new domain about the existing provisions relating to the fluctuating restriction mechanism．After thorough analysis，we find that the constitution structure of current power has historical limitation，which does not coincide with the status of the law．At the same time，our country already has the basis and condition to establish the power relations．Therefore，the constitution law should care the relationship between judicial power and executive power outside the lawsuit，and they should cooperate and restrict each other with the guidance of the constitutional spirit．In order to ensure it works smoothly，we should further explore the limitation on executive power respecting the judicial power，and put forward to guidance mechanism．

Key Words:traffic police power; executive power; judicial power; constitution structure; outside the lawsuit

作者簡介:劉啟川(1982－)，男，山東菏澤人，東南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

基金項(xiàng)目:2011年度國家社科基金重大項(xiàng)目“現(xiàn)代城市交通發(fā)展的制度平臺與法律保障機(jī)制研究”(11＆ZD160)

收稿日期:2014－10－28

文章編號:1001－2397(2015)02－0182－11

中圖分類號:DF312

文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

DOI:10．3969/j．issn．1001－2397．2015．02．17