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“人本說”:國際私法一種新學(xué)說

梅傲

(西南政法大學(xué)，重慶401120)

摘要:隨著時代的發(fā)展、新技術(shù)革命的影響，整個國際社會的交往已經(jīng)擺脫了地域的限制，涉外民商事關(guān)系出現(xiàn)主體多元化、法律行為空間偶然化的特征，為了將國際民商事交往中崇尚人本關(guān)懷的社會價值加以確認(rèn)與弘揚，要求國際私法的原則、規(guī)則適時進(jìn)行調(diào)整?！叭吮菊f”認(rèn)為:解決涉外私權(quán)爭議是國際私法的存在基礎(chǔ);明確保護(hù)私權(quán)是國際私法的中心任務(wù);弱化國家主權(quán)在國際私法中的影響;提高“人”在國際私法中的主體地位，確立意思自治原則為選法之首要規(guī)則;保護(hù)弱者權(quán)益的人文關(guān)懷應(yīng)滲透到國際私法的更多層面;應(yīng)在總則中引入例外條款，限定最密切聯(lián)系原則的適用范圍;給予法官和當(dāng)事人更具確定性和可預(yù)見性的沖突規(guī)則。

關(guān)鍵詞:“人本說”;私人;私權(quán);意思自治;人文關(guān)懷

一、問題的提出

自意大利人巴托魯斯創(chuàng)立“法則區(qū)別說”以降，西方各種學(xué)說壟斷著國際私法的理論發(fā)展，形成了從思想、理論到規(guī)則、方法的完整體系。就中國而言，國際私法無疑是舶來品，其產(chǎn)生和發(fā)展在很大程度上是在模仿西方既有理論和實踐成果基礎(chǔ)上的自我發(fā)展和完善。西方各種理論學(xué)說對我國相關(guān)研究的強(qiáng)大范式作用已是有目共睹的事實。就此而言，我國在初建國際私法體系時是西方理論的受益者，強(qiáng)大、完整的西方國際私法學(xué)說又在無形中成了我國國際私法理論創(chuàng)新與突破的桎梏。

涉外民商事法律關(guān)系必然會涉及國家、社會、個人這三大類主體。有學(xué)者將沖突法的解決歸納為以“私人、政府、社會”為本位的三種情形，從國際關(guān)系理論對其進(jìn)行分析，認(rèn)為私人本位制應(yīng)該成為世界各國沖突法立法的普遍選擇，但以私人為本位建立的沖突法體系也應(yīng)該在有限的范圍或程度上，通過各種途徑和方式有機(jī)地整合政府本位制和社會本位制的因素［1］。誠然，現(xiàn)代國際私法理論應(yīng)在國家利益、社會利益、個人利益之間求得平衡，找到最完美的契合點。但如何找到“最完美”的契合點，可能是國際私法需要面對的難題。國際私法理論中已經(jīng)存在許多限制外國法適用的方法，如識別、反致、強(qiáng)制性規(guī)范等，這些制度都可以達(dá)到限制外國法而適用本國法的結(jié)果，最大可能地保護(hù)法院地國的國家利益和社會利益。即使通過上述方法仍不能排除外國法的適用，還有國際私法最后一道“安全閥”——公共秩序保留，如果外國法的適用會嚴(yán)重影響法院地國的國家利益和社會公共利益，通過公共秩序保留制度仍可限制外國法的適用。因此，既然已經(jīng)存在諸多保護(hù)國家利益和社會公共利益的制度，國際私法理論的側(cè)重點不應(yīng)放在國家主權(quán)方面，而應(yīng)建立在保護(hù)私人及其私權(quán)之上。

在筆者第一次接觸國際私法時，深深地被這門獨特的法學(xué)學(xué)科所吸引，但映入眼簾的全是國外的各種國際私法學(xué)說，如“法則區(qū)別說”、“法律關(guān)系本座說”、“政府利益分析說”等，心中不免充滿困惑:為什么我國的國際私法教材里全是外國人提出的學(xué)說，沒有中國人提出的學(xué)說呢?在后續(xù)的學(xué)習(xí)和研究中，筆者不禁再次陷入疑惑:為什么當(dāng)一個普通的民事案件在有了涉外因素后，就成為不那么“普通”的案件呢?為什么經(jīng)過沖突規(guī)范的指引最后適用的準(zhǔn)據(jù)法總是法院地國法呢?為什么案件的判決很難在國外得到承認(rèn)與執(zhí)行呢?得不到承認(rèn)與執(zhí)行的判決又有何意義呢?在涉外民商事交往如此頻繁的今天，學(xué)界對于作為解決涉外民商事糾紛最為重要的部門法即國際私法，卻失去了應(yīng)有的尊重和熱忱。①這從歷年國家級、省部級的人文社科課題中國際私法研究課題的數(shù)量，及有關(guān)國際私法的學(xué)術(shù)論文在核心刊物所占的比重可以一窺端倪。以近三年的國家社科基金為例，2013年重大項目及重點項目均無，一般項目有1項——“外國法適用困境的對策研究”，青年項目1項——“《涉外民事關(guān)系法律適用法》在跨國金融服務(wù)合同糾紛中的實施問題研究”; 2012年重大項目及重點項目均無，一般項目有3項，分別是“涉外民事訴訟程序修改理念與制度完善研究”、“我國涉外民事關(guān)系法律適用法司法難點研究”、“《涉外民事關(guān)系法律適用法》實施研究”，青年項目有1項——“外國公法在國際私法中的運用研究”;2011年重點項目1項——“我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》實施問題研究”，一般項目有2項，分別是“國際航運糾紛中的涉外民事法律適用法實施研究”、“仲裁‘一裁終局’制度之困境及本位回歸研究”，青年項目有1項——“法律沖突的適用方法研究”。如果不是《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布實施，可能這僅有的數(shù)量還會更少。再來看國際私法學(xué)術(shù)文章在核心刊物所占比重，根據(jù)中國法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)的統(tǒng)計，2009年至2011年間，國際私法在CSSCI法學(xué)核心期刊共發(fā)表113篇，僅占論文總數(shù)4273篇的2．64%，這與作為法學(xué)專業(yè)本科14門核心課程之一的國際私法的地位明顯不符。當(dāng)然，這并不是國際私法研究的人數(shù)或者研究論文少，而是國際私法學(xué)術(shù)論文在此等刊物發(fā)表的難度相對更高，很難受到重視。

筆者通過梳理國際私法學(xué)說理論的變遷，發(fā)現(xiàn)從最初的“法則區(qū)別說”開始，人物兩分法實質(zhì)上是對私人、私權(quán)各自的保護(hù)提供解決法律沖突的途徑，到目前全球范圍內(nèi)提倡的私權(quán)神圣、私人自治，這些在當(dāng)今國際私法中都有體現(xiàn)。但是，在目前國際私法的理論中，更多強(qiáng)調(diào)的是國家主權(quán)、法院地國利益;在立法中，更多表現(xiàn)出國際私法中的父愛主義泛濫;在司法實踐中，法院地國法更多地被法官適用。在此種情形下，筆者斗膽提出“人本說”，它并非刻意推出一個全新的理論，恰恰相反，它所致力的，不過是喚起學(xué)界對一些極為樸素的觀念的尊重，重塑其應(yīng)有的尊嚴(yán)和位置:尊重私人、保護(hù)私權(quán)、彰顯自由、力求平等。

二、“人本說”的主要內(nèi)容

“人本說”認(rèn)為國際私法作為解決涉外民商事糾紛的部門法，私人與私權(quán)才是國際私法關(guān)注的中心，解決涉外私權(quán)爭議才是國際私法的存在基礎(chǔ);其基本原則應(yīng)是意思自治原則和弱方權(quán)益保護(hù)原則，其價值訴求是自由與平等;沖突規(guī)則必須是確定的、可預(yù)見的，不能過于彈性;在雙方當(dāng)事人處于明顯不平等情形下，沖突規(guī)則的制度設(shè)計應(yīng)該向弱方傾斜;若適用沖突規(guī)則所指向的準(zhǔn)據(jù)法可能會造成個案不公，法官可用例外條款對其進(jìn)行矯正?！叭吮菊f”認(rèn)為處理涉外民商事糾紛的順序依次是:首先，應(yīng)該適用雙方當(dāng)事人選擇的法律;其次，如果雙方當(dāng)事人沒有選擇法律，應(yīng)該適用沖突規(guī)則所指引的準(zhǔn)據(jù)法;再次，由于個案存在差異，若沖突規(guī)則所指引的準(zhǔn)據(jù)法被適用后可能造成不公正，應(yīng)賦予法官自由裁量權(quán)，以例外條款的方式進(jìn)行矯正。當(dāng)然，雙方當(dāng)事人之間選擇的法律不能違反法院地國的強(qiáng)制性規(guī)定，也不能違背法院地國的重大公共利益。

(一)明確保護(hù)私權(quán)是國際私法的中心任務(wù)

在傳統(tǒng)國際私法理論中，法律的沖突經(jīng)常被視為主權(quán)的沖突［2］。雖然國際私法的調(diào)整與兩個或兩個以上國家具有聯(lián)系，但國際私法依然以調(diào)整私人關(guān)系為中心。國際私法首先強(qiáng)調(diào)的應(yīng)該是對私權(quán)的保護(hù)而不是在主權(quán)原則下對國家利益的保護(hù)，過多強(qiáng)調(diào)抽象的國家主權(quán)，會忽視民商事關(guān)系中的私權(quán)保護(hù)。國際私法從產(chǎn)生到發(fā)展的進(jìn)程中，始終存在兩種力量的對立:一種是解決涉外民商事糾紛的權(quán)力保障即國家主權(quán)，另一種是作為真正民商事利益主體的人所追求的私人權(quán)利。國家主權(quán)是國際私法存在的堅實基礎(chǔ)，國際私法無法脫離國家主權(quán)而存在［3］。雖然國家主權(quán)在國際私法中的地位極其重要，但私權(quán)爭議的本質(zhì)不是國家主權(quán)之爭，而是私人主體對于私權(quán)利的糾紛。不能因為私權(quán)爭議跨越國界，就將其演變成國家與國家之間的主權(quán)之爭。

國家主權(quán)是一個國家獨立自主地處理本國國內(nèi)事務(wù)、對外事務(wù)的權(quán)力，它是國家權(quán)力體系中最根本也是最主要的權(quán)力。一個國家的各項具體權(quán)力都來源于國家主權(quán)。自威斯特伐利亞公會以來，國家主權(quán)的至高無上地位已得到各國承認(rèn)。全球化以及隨之而來的全球治理已經(jīng)對傳統(tǒng)的國家主權(quán)及世界格局構(gòu)成嚴(yán)重挑戰(zhàn)，國家主權(quán)的內(nèi)容和形式發(fā)生了深刻的變化，國際秩序正處于重構(gòu)之中。但在人與法的關(guān)系中，人始終是法的主體，法是人的客體，法是適應(yīng)人的需要而產(chǎn)生的［4］。國際私法在尊重國家主權(quán)的同時，不應(yīng)該忽略國際私法作為調(diào)整平等主體之間民商事關(guān)系的部門法應(yīng)該尊重的并且是最重要的主體，即對“人”的尊重。

國際私法主要不是保護(hù)國家利益而是私人利益。國際私法之所以存在是因為國家之間存在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史等各個方面的差異，每個國家基于本國的國情制定國際私法，但并不代表國際私法主要保護(hù)的對象是國家利益。國家利益本身是一個難以界定及具有爭議的概念，可以辨別且不變化的國家利益是不存在的，它不能成為一個有力分析工具的學(xué)術(shù)概念［5］。許多認(rèn)為國際私法的保護(hù)對象是國家利益的學(xué)者們最常引用的是美國學(xué)者柯里的“政府利益分析說”，認(rèn)為國際私法關(guān)注的是不同國家之間的利益沖突，法院在選擇適用法律的過程中，首要考慮的是法院地國的國家利益及政策需要。但是，如果認(rèn)真研究柯里的“政府利益分析說”，可能會發(fā)現(xiàn)此種理解是對該學(xué)說的一種謬解。私權(quán)才應(yīng)該是國際私法關(guān)注的中心，保護(hù)私權(quán)并不違背國家主權(quán)原則，因為外國法是依據(jù)本國的沖突規(guī)范的指引才得到適用的。相反，保護(hù)私權(quán)才是國家主權(quán)的表現(xiàn)，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益才是國家主權(quán)的應(yīng)有之意。

(二)提高“人”在國際私法中的地位，確立意思自治原則為選法之首要規(guī)則

人作為主體，既作用于法律，又被法律所設(shè)計，其外在為法律之源，內(nèi)在為法律之本，為法律之源本與全部［6］。也許從形式上看，法學(xué)研究的對象是法律現(xiàn)象，而在實質(zhì)上，法學(xué)研究的對象和目的都應(yīng)是人，是對人和人的命運的關(guān)注和關(guān)懷。人在生物意義上是感性的存在，人可以通過感覺、知覺和表象形式去感受和把握外部世界。但人除了是生物的感性存在之外，也是社會的理性存在。人生活在兩個世界，即自然的世界與社會的世界之中，是自然屬性和社會屬性的集中體現(xiàn)者［7］。人類社會是人的自然屬性與社會屬性的有機(jī)統(tǒng)一。人類在展示自己自然屬性的同時，又受制于自己的社會屬性，這是人類社會的真實與本質(zhì)。人的社會屬性的一個方面就體現(xiàn)為法律上的人。人的社會行為的最基礎(chǔ)特征是行為的規(guī)范性與秩序性，受到規(guī)范性與秩序性制約的人即是法律的人。人遇到的現(xiàn)象極其多樣、復(fù)雜、矛盾，解決人的問題，必須將之投射到一個更大的平面圖上。因此，不應(yīng)當(dāng)在人的個人生活中，而應(yīng)該在人的政治和社會生活中去研究人［8］。人類的生物本性與社會理性經(jīng)常發(fā)生矛盾和沖突，對于兩者之間的關(guān)系，需要一個價值判斷，這一價值最初的表現(xiàn)形式是習(xí)慣和道德，后來逐漸發(fā)展為法律。法律上的人是超越生命現(xiàn)象的一種社會存在，已脫離自然之人的本質(zhì)，轉(zhuǎn)換為一種價值的永恒。法律上的人不會隨著時間的流逝而死亡，只會隨著社會的發(fā)展而變化。現(xiàn)代權(quán)利觀念從個人觀點來談?wù)撌裁词枪?，什么是正義，它尊重個人，尊重人的尊嚴(yán)和價值，尊重人的主體地位，國際私法也應(yīng)如此。每一個人依照自己的理性判斷來管理自己的事務(wù)，決定私權(quán)的處分。意思自治反映在國際私法中，即雙方當(dāng)事人有權(quán)自由選擇某個國家或地區(qū)的法律來調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系。

意思自治原則產(chǎn)生于16世紀(jì)的歐洲，彼時的歐洲處于文藝復(fù)興時期，隨著人文主義的提倡、資本主義的興起與自然法的復(fù)興，實現(xiàn)個人自由與個人價值的呼聲空前高漲，契約關(guān)系高速發(fā)展。契約中的意思自治最能體現(xiàn)當(dāng)時社會對個人自由的肯定，符合當(dāng)時社會發(fā)展的需要。隨著國際社會不斷發(fā)展，國際民商事交往的內(nèi)容和范圍不斷擴(kuò)展，以調(diào)整民商事關(guān)系為己任的國際私法涉及的領(lǐng)域不斷延伸［9］。在涉外民商事爭議中，真正的主角不是法官，也不是國家，而是雙方當(dāng)事人，他們是案件結(jié)果的直接影響人，他們最關(guān)心法律選擇過程中沖突規(guī)則的適用及實體法的結(jié)果。因此，應(yīng)擴(kuò)大當(dāng)事人在涉外民商事案件中的積極作用，尊重當(dāng)事人對私權(quán)的處分［10］。意思自治強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人對所選法律實質(zhì)內(nèi)容的信賴，是建立在理性當(dāng)事人對所選法律內(nèi)容充分理解的基礎(chǔ)上的，也是建立在對所選法律導(dǎo)致的結(jié)果予以接受的基礎(chǔ)上的。因此，在解決涉外民商事糾紛時，首先應(yīng)適用當(dāng)事人選擇的法律。

“人本說”與國際私法的其他學(xué)說不同，其他學(xué)說大都建立在國家主權(quán)理論之上，而“人本說”建立在私權(quán)之上。“人”是私權(quán)的載體，私權(quán)是國際私法首要保護(hù)的權(quán)利，國際私法是為了更好地保護(hù)私人及其私權(quán)。解決私法沖突應(yīng)重視人的主體作用，關(guān)注人的意愿，保護(hù)人的權(quán)利，尊重當(dāng)事人對私權(quán)的處分，將意思自治原則作為解決涉外民商事糾紛的首要原則。意思自治原則的運用還將確定性的規(guī)則與靈活性的方法相結(jié)合，依靠當(dāng)事人自己的選擇去解決爭議，能最大限度地平息爭端。

(三)保護(hù)弱方權(quán)益應(yīng)滲透到更多層面

弱者身份的提出及給予特殊保護(hù)是國際私法人文關(guān)懷的集中體現(xiàn)，是人類文明高度發(fā)展的結(jié)果，是法律規(guī)范人性化的反映［11］。在某些特殊領(lǐng)域，由于雙方經(jīng)濟(jì)地位不平等，實力相差懸殊，國際社會均排除或限制當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，給予弱方傾斜保護(hù)，這是民商事法律和國際私法趨同的價值選擇。在國際私法層面，弱方一般是指在涉外民商事關(guān)系中相對處于弱勢地位或不利地位的一方當(dāng)事人。弱方在民事關(guān)系中不是恒定不變的，如甲是一名工廠女工，在面對雇主的時候，她作為雇員就處于弱勢地位;當(dāng)她回到家面對她未成年的子女時，她又成為相對強(qiáng)勢一方;當(dāng)她走進(jìn)商場購買貨品時，作為一名消費者，此時又處于不利地位。保護(hù)弱方權(quán)益原則體現(xiàn)了國際私法沒有借助于抽象人格而對全體社會成員實施同等保護(hù)，而是根據(jù)當(dāng)事人所處的具體環(huán)境、所存在的社會關(guān)系來界定其是否處于弱勢地位或不利地位，再由法律進(jìn)行調(diào)整，對沖突規(guī)范的連接點設(shè)計有利于保護(hù)弱方當(dāng)事人，對弱方當(dāng)事人給予特殊或傾斜性的保護(hù)。

保護(hù)弱方權(quán)益原則在國際私法中不僅應(yīng)該反映在立法理念方面，還應(yīng)該體現(xiàn)在具體的法律適用領(lǐng)域。就前者來講，保護(hù)弱方權(quán)益原則應(yīng)在國際私法的識別、法律規(guī)避、外國法查明等制度中體現(xiàn)出對弱方的傾斜保護(hù)。就后者而言，在婚姻家庭、合同等具體領(lǐng)域的制度設(shè)計方面有利于保護(hù)弱方。只有在相互平等的基礎(chǔ)上，私人之間才能論及權(quán)利的實現(xiàn)。不過，私人對平等價值的訴求，也受到倫理和制度設(shè)計方面的限制。從近代私法到現(xiàn)代私法的轉(zhuǎn)變過程中，倫理價值日漸凸顯，在雙方主體明顯處于不平等地位的情形下，形式上的平等會造成實質(zhì)上的不平等，甚至?xí)蔀榍址笝?quán)利的導(dǎo)火線。因此可以說，對弱勢群體的關(guān)懷在實質(zhì)上是為了恢復(fù)整個社會的實質(zhì)公平和實現(xiàn)人與社會的持續(xù)發(fā)展，理應(yīng)滲透到更多具體領(lǐng)域。

(四)引入例外條款以限定最密切聯(lián)系原則的適用范圍

最密切聯(lián)系原則對于現(xiàn)代國際私法理論構(gòu)建的重要性毋庸置疑，甚至有學(xué)者認(rèn)為它是20世紀(jì)最實用、最有價值、最富創(chuàng)意的法律選擇方法，它是歷代國際私法學(xué)者之學(xué)術(shù)智慧的集合體，是法律選擇方法論和司法實踐不斷融合的結(jié)晶［12］。最密切聯(lián)系原則以實用主義為法哲學(xué)背景，以個案公正為價值取向，是自由裁量主義在國際私法領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。美國《第二次沖突法重述》對于最密切聯(lián)系原則倍加推崇，各國立法和司法實踐均引入最密切聯(lián)系原則，并不斷加以完善。最密切聯(lián)系原則被各國廣泛接受的主要原因在于，最密切聯(lián)系原則改變了傳統(tǒng)國際私法理論的僵化，具有相當(dāng)?shù)撵`活性，它能有效協(xié)調(diào)法律適用的確定性和靈活性之間的矛盾;它賦予法官自由裁量權(quán)，要求法官根據(jù)個案的具體情形綜合考慮各相關(guān)因素，適用與該案具有最真實聯(lián)系的法律。當(dāng)代國際私法需要確定性和靈活性的統(tǒng)一:一方面，沖突規(guī)則必須是確定的，為涉外民商事秩序提供基本的安全保障;另一方面，社會關(guān)系不是靜止的，而是一直變化的，這就要求國際私法的理論必須根據(jù)社會關(guān)系的不斷變化而作出相應(yīng)調(diào)整。最密切聯(lián)系原則突破了國際私法靜態(tài)的公式化模式，以開放的姿態(tài)迎接變化的社會關(guān)系。

最密切聯(lián)系原則最大的優(yōu)點是其靈活性，但同時也可能是它致命的缺點。因為法官在審理涉外民商事案件時具有自由裁量權(quán)，在運用最密切聯(lián)系方法尋找法律的過程中，可以根據(jù)個案的差異適用與該案關(guān)系最真實、最密切的法律，從而有效保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，充分彰顯個案正義。如果法官濫用自由裁量權(quán)，忽視本應(yīng)適用的沖突規(guī)范，利用最密切聯(lián)系原則作為借口從而適用法院地法，那么，不僅無法實現(xiàn)國際私法的靈活性。反而會影響國際私法的確定性。在最密切聯(lián)系原則具體運用與法律選擇的過程中，對于法官的要求極高，因為它主要依靠法官的司法判斷，既需要法官有深厚的法學(xué)背景及掌握國際私法相關(guān)知識，又需要法官運用其司法實踐積累的經(jīng)驗與法律邏輯思維，在法律精神的指引下進(jìn)行再創(chuàng)造，綜合考量案件的各相關(guān)因素，準(zhǔn)確適用該案應(yīng)該適用的準(zhǔn)據(jù)法。然而，從我國法官的人員構(gòu)成及審級體制來看，在涉外民商事案件中，要求法官達(dá)到上述要求，可能是強(qiáng)人所難。與美國的法官相比，目前我國的法官素質(zhì)很難在短時間內(nèi)達(dá)到準(zhǔn)確適用最密切聯(lián)系方法來審理案件的要求。因此，如果大量的涉外案件都要求法官運用最密切聯(lián)系方法，從審判效率、審判結(jié)果以及判決的承認(rèn)與執(zhí)行而言，有可能使我國的涉外民商事審判陷入困境。如果不對最密切聯(lián)系原則的適用加以限定，在所有涉外民商事案件中無限制地適用最密切聯(lián)系原則，整個國際私法立法就可以用一句話來規(guī)定:“涉外民商事法律關(guān)系由與該關(guān)系具有最密切聯(lián)系的法律進(jìn)行支配。”

事實上，每條沖突規(guī)則選用的都是與該民事關(guān)系具有最真實關(guān)系、最緊密聯(lián)系的連接點。只不過由于個案存在差異，普遍適用的連接點可能并不適用于所有的案件。此時，為了矯正個案不公，才有了最密切聯(lián)系這一矯正方法。

在我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》及相關(guān)司法解釋中，將特征性履行方法與最密切聯(lián)系原則并用，希望可以限制法官自由裁量權(quán)的濫用。但如果過多地對最密切聯(lián)系方法限定適用范圍，又達(dá)不到最密切聯(lián)系方法靈活性的內(nèi)涵要求。有學(xué)者提出對最密切聯(lián)系原則進(jìn)行“前拉后拽”的改造①“前拉”是指“如果與案件相關(guān)的情勢顯示，該案所有要素位于所選之法所屬國之外的國家或者地區(qū)的，該國或地區(qū)法律中不許以協(xié)議變更的法律條款應(yīng)予適用”，“后拽”是指“如果與案件相關(guān)的情勢清楚顯示，依本法所選法律所屬國之外的另一國或地區(qū)與案件有更密切聯(lián)系的，應(yīng)適用該國或地區(qū)的法律，但當(dāng)事人意思自治除外”。(參見:劉想樹．論最密切聯(lián)系的司法原則化［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2012，(5) :141．)，并補(bǔ)全最密切聯(lián)系原則的兜底救濟(jì)，可充分整合現(xiàn)行法律規(guī)定的松散，體現(xiàn)其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿媽哟危苊夥ㄔ旱胤ǖ倪^早介入。

國際私法中的例外條款，又稱矯正條款或逃避條款，是指在涉外民商事案件的審判中，法官“逃避”沖突規(guī)范的指引，“例外”地不適用沖突規(guī)則所指引的準(zhǔn)據(jù)法，“矯正”適用沖突規(guī)范可能會導(dǎo)致不合理結(jié)果的制度。例外條款能夠在法律的穩(wěn)定性與靈活性之間、結(jié)果的可預(yù)見性與個案的公正性之間尋求到恰當(dāng)?shù)钠胶狻Ｔ趪H私法的語境下，所有涉外民商事案件都分門別類地被抽象為不同的法律關(guān)系，通過法律關(guān)系的分類找到相應(yīng)的“本座”，再根據(jù)“本座”尋找到應(yīng)該適用的法律。此種方法是一種從抽象到具體的程式化演繹過程，但抽象的規(guī)則無法合理解決特殊案件的特殊情形。如果每一個案件都適用同類性的沖突規(guī)則，有可能會導(dǎo)致雙方當(dāng)事人都無法接受的結(jié)果，此時，例外條款的引入能矯正抽象理論的假設(shè)錯誤，合理應(yīng)對紛繁的現(xiàn)實情況。

學(xué)界對于例外條款也存在一些質(zhì)疑，認(rèn)為它可能會導(dǎo)致對傳統(tǒng)沖突規(guī)范的拋棄，帶來法律適用的不確定性，增加法院地法的適用等。但筆者認(rèn)為這些憂慮是多余的:例外條款只在特定的情形下才會得以適用，傳統(tǒng)沖突規(guī)則的地位無可取代;法官不會頻繁地適用該條款去否定本來應(yīng)該適用的沖突規(guī)范，例外條款的靈活性反而會彌補(bǔ)法律適用過于僵化所導(dǎo)致的個案不公;至于增加法院地法的適用，更是多慮了，法官可通過識別、外國法無法查明、公共秩序保留等多種理由去適用法院地法，而不是說例外條款會成為法官適用法院地法的理由。

在審理涉外民商事案件時，法官首先應(yīng)該尊重當(dāng)事人的選擇，如當(dāng)事人沒有選擇，法官應(yīng)適用現(xiàn)行的沖突規(guī)則，除非在某一個具體案件中，適用現(xiàn)行沖突規(guī)則會導(dǎo)致結(jié)果顯失公平，在此種情況下，法官可以利用最密切聯(lián)系原則作為一種例外來矯正因硬性沖突規(guī)則所造成的不公平、不合理。按照此種選擇法律的路徑，最密切聯(lián)系原則既不會被法官濫用，又可以起到矯正作用，從而使涉外民商事糾紛最大可能地獲得良好解決。

(五)給予法官和當(dāng)事人更具確定性和可預(yù)見性的沖突規(guī)則

國際私法一個重要的功能是給國際社會提供一個有序的民商事秩序。因為各國不同的法律規(guī)定對于跨國民商事交往而言是一種障礙，而國際私法的作用是消除此種障礙，為跨國民商事交往提供法律上的確定性，讓當(dāng)事人可以預(yù)知應(yīng)該適用的法律［13］。有序的國際民商事秩序需要明確的沖突規(guī)則，也需要可預(yù)見的法律準(zhǔn)則。如果雙方當(dāng)事人在進(jìn)行跨國民商事交往的時候，不知道會適用哪國的法律，當(dāng)事人之間就會缺乏最基礎(chǔ)的信任，也會阻礙跨國民商事交往。國際私法需要為進(jìn)行跨國民商事交往的當(dāng)事人明確提供應(yīng)該適用的法律。國際私法的確定性不僅僅是提供給進(jìn)行涉外民商事訴訟的當(dāng)事人，更重要的是，它還需要提供給那些避免訴訟、遵守法律、小心謹(jǐn)慎的當(dāng)事人，他們需要知道無論他們之間的民商事交往在何時何地進(jìn)行，衡量他們權(quán)利和義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)都是確定的某國法律［14］。

傳統(tǒng)國際私法理論極為強(qiáng)調(diào)法律適用的確定性及可預(yù)見性，但隨著國際交往的日益增多和現(xiàn)代社會生活的復(fù)雜化，當(dāng)今國際私法理論轉(zhuǎn)為重視法律適用的靈活性，反映在立法中，許多沖突規(guī)范表現(xiàn)為提供多個連接點或者采用最密切聯(lián)系地來指引準(zhǔn)據(jù)法的確定，此種立法形式從某種程度上會導(dǎo)致可預(yù)見性之缺乏。誠然，由于個案情形存在諸多差異，只強(qiáng)調(diào)沖突規(guī)范的確定性和可預(yù)見性，有可能會造成個案的不公正。但有了例外條款這一靈活的方法之后，需要確定性及可預(yù)見性的沖突規(guī)則去保障更多當(dāng)事人的權(quán)益。

確定性是沖突規(guī)范的必備條件:首先，沖突規(guī)范中連接點的外在表現(xiàn)形式必須易于確認(rèn)、清晰可辨。連接點起著將特定的民商事關(guān)系與某國法律連接在一起的媒介作用。只有通過確定的連接點，才能夠找到連接點所指引的法律。其次，確定性并非限于一個連接點，但連接點必須能夠被當(dāng)事人正確認(rèn)知，并能夠準(zhǔn)確找到所指引的法律。再次，如果沖突規(guī)范失去確定性，只強(qiáng)調(diào)靈活性，沖突規(guī)范將失去它本身的特質(zhì)。最后，確定性并不意味著不提供多個連接點，只是要求連接點必須明確，而不能只采用如“最密切聯(lián)系地”這種過于彈性的連接點。

三、“人本說”的建立基礎(chǔ)

(一)“人本說”的法哲學(xué)基礎(chǔ)

回顧國際私法的歷史，第一個對國際私法做出重大貢獻(xiàn)的是羅馬的萬民法。萬民法意指“各民族共有”的法律，通過羅馬外事裁判官的司法活動來制定，由羅馬國家以強(qiáng)制力保障其實施，適用于羅馬公民與非羅馬公民。在當(dāng)時，萬民法主要調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，特別是債權(quán)和所有權(quán)關(guān)系，也包括確定外國人民事法律地位的規(guī)則。萬民法作為國際私法最早的一種表現(xiàn)形式，雖然是羅馬的本國法，卻表現(xiàn)為羅馬勢力范圍內(nèi)所有國家共同遵守的法則。萬民法表示了對公正或正義秩序的追求，體現(xiàn)了自然法的精神，古羅馬法學(xué)家蓋尤斯甚至認(rèn)為萬民法就是自然法［15］。自然法學(xué)說的出發(fā)點就是“人性和理性”，當(dāng)時的法學(xué)家將這一自然法思想灌輸于萬民法之中，希望萬民法能適用于所有人，能代表善意愿望的法律和習(xí)慣。由此可見，在國際私法的萌芽時期，“人”就是國際私法關(guān)注的中心，“人”就是國際私法理念的基石。

從倫理學(xué)角度進(jìn)行解讀，人的基本內(nèi)涵是:人可以根據(jù)自己的本質(zhì)屬性，有能力給自己劃定各種可能的范圍，并且自主地、負(fù)責(zé)地決定與他人之間的關(guān)系;同時，不僅為自己設(shè)定目標(biāo)，還對自己的行為加以限制。每一個人都有權(quán)要求其他人尊重他的人格、生命、身體及其他私人領(lǐng)域，相應(yīng)地，每一個人對都其他人承擔(dān)同樣的義務(wù)?？梢哉f，人、權(quán)利、法律義務(wù)、法律關(guān)系等概念皆來源于倫理學(xué)中人的概念向法律領(lǐng)域的移植［16］。從哲學(xué)角度看，人是“萬物之靈”，具有理性思維能力，從人類出現(xiàn)之日起，就一直思考“我是什么、我應(yīng)該怎樣”，“理智是靈魂的基本屬性，它表現(xiàn)為一種智慧，智慧就是真知、美德”［17］?！皺?quán)利的發(fā)展，意味著權(quán)利主體資格的提升，利益的擴(kuò)增，能力的增強(qiáng)，因此毫無疑問，意味著人的地位的提高，人格尊嚴(yán)的強(qiáng)化和個人自由的增進(jìn)?！保?8］就人的本性而言，人是理性的存在物，具有絕對目的意義。在近代國際私法中，意思自治原則逐漸興起，它的理論基礎(chǔ)同樣是自然法思想:它肯定人的理性、平等、自由意志，使人從對神的依附中解放出來，成為具有獨立人格與自由意志的人。

“人本說”并不等同于西方學(xué)界所宣揚的人文主義。人文主義是以承認(rèn)及歌頌人的獨立價值和意義，追求對人的生命的普遍尊重和關(guān)懷為內(nèi)涵的一種哲學(xué);它注重人的獨立尊嚴(yán)，是對人本身表示直接肯定或承認(rèn)的一種文化或思想，本質(zhì)上應(yīng)該屬于信仰論的范疇，它旗幟性的標(biāo)語就是“每個人在他或者她自己的身上都是有價值的”［19］。人文主義的核心含義是把人上升到一切事物和過程、政治法律制度、社會生活和意識形態(tài)的中心位置，從人的視角去觀察世界和宇宙、評價行為和事件的意義、安排社會關(guān)系和秩序。這種以人為中心的視角和態(tài)度，意味著重視人的價值，承認(rèn)人的優(yōu)越性，主張人的獨立性，強(qiáng)調(diào)人的創(chuàng)造能力。人文主義觀念是極為復(fù)雜的，它不是一個邏輯嚴(yán)密、高度一致的理論體系，而僅僅是一些具有相似性的看法、觀點與立場［20］。人文主義過于強(qiáng)調(diào)個人，而忽視了個人與社會之間在邏輯上的先后關(guān)系。本文所講的“人本說”關(guān)注人、國家、社會之間的辯證統(tǒng)一關(guān)系，提倡在解決涉外民商事關(guān)系中發(fā)揮人的主體作用，強(qiáng)調(diào)保護(hù)人的私權(quán)及平等保護(hù)，私權(quán)不能因為跨域國界后就得不到公正的對待?！叭吮菊f”不等同于人文主義，當(dāng)然，在一些觀點和論證方面，二者在某些方面存在相似之處。

(二)“人本說”的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，世界經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展必然對法律產(chǎn)生重大影響。法律反映客觀物質(zhì)條件及其變化，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不斷改進(jìn)。特別是以電子信息技術(shù)為領(lǐng)導(dǎo)的新技術(shù)革命，改變了社會原本的生產(chǎn)方式和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，傳統(tǒng)工業(yè)時代向信息時代轉(zhuǎn)化。網(wǎng)絡(luò)的高速普及使世界各國之間的民商事交往突破地域限制，傳統(tǒng)國際私法理論受到極大挑戰(zhàn)。

回到國際私法產(chǎn)生的時代，意大利北部城邦處于東西方貿(mào)易往來的優(yōu)越位置，經(jīng)濟(jì)繁榮、跨境交往頻繁。那時意大利的米蘭、佛羅倫薩、熱那亞、比薩等城市都有自己的貿(mào)易據(jù)點，而每個城邦又有屬于自己的法律。每個城邦的人都認(rèn)為應(yīng)該適用自己城邦的法律，例如一個米蘭人認(rèn)為自己是“米蘭人”，只應(yīng)適用“米蘭法”，而交易對方是一個熱那亞人，他認(rèn)為應(yīng)該適用“熱那亞法”。這不利于城邦之間的貿(mào)易發(fā)展，但貿(mào)易是商人階級累積大量財富的必要途徑，城邦也需要通過貿(mào)易增加財富和獲得必備物資，這樣才能維持政治權(quán)力和鞏固城邦的經(jīng)濟(jì)實力［21］。為了維護(hù)封建領(lǐng)主的屬地權(quán)威以及促進(jìn)城邦間的貿(mào)易往來，需要一種制度來調(diào)整城邦間法律的沖突，國際私法正是在這種情形下應(yīng)運而生。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化時代的到來，跨境貨物和服務(wù)貿(mào)易及國際資本流動的規(guī)模和種類增多，技術(shù)更為迅速和廣泛地傳播，各國經(jīng)濟(jì)的相互依賴性也日益緊密。各國的民商事交往必然會導(dǎo)致外國法的適用，拒絕外國法適用的理論已經(jīng)失去其存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)全球化對國際法及國內(nèi)法影響深遠(yuǎn)，傳統(tǒng)的國家中心法律本體論逐漸被多元法律本體論取代，政府間組織及非政府間組織、跨國公司乃至個人在國際法律規(guī)則的創(chuàng)制和發(fā)展中扮演著重要的角色，國內(nèi)法和國際法之間相互滲透、相互影響，新的法律問題、法律關(guān)系、法律現(xiàn)象不斷發(fā)生［22］。在當(dāng)今世界的經(jīng)濟(jì)交往中，需要尊重當(dāng)事人的選擇，需要確定的沖突規(guī)則，需要能夠被執(zhí)行的法院判決?！叭吮菊f”提倡意思自治的首要地位，以保護(hù)私權(quán)為中心，以平等與自由為其價值訴求，給予確定的規(guī)則與靈活的方法，符合目前全球化進(jìn)程中經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

(三)“人本說”的社會基礎(chǔ)

法律的產(chǎn)生、存在和發(fā)展均以社會為基礎(chǔ)，“人本說”當(dāng)然也不例外。市民社會是各個成員之間日常生活中社會關(guān)系的總和，它作為一種社會秩序的運行模式，以契約和自然法為其理念基礎(chǔ)。在市民社會中，由于對個人權(quán)利的尊重和對交往自由的保護(hù)，無論是在經(jīng)濟(jì)生活方面還是在社會生活方面，都存在不受國家非法干預(yù)的相對獨立的私人領(lǐng)域。市民社會是私人逐利的社會，是各種私人利益并存的社會，它所代表的利益不是國家的普通利益，而是特殊的私人利益。“人本說”提倡的意思自治原則作為涉外法律選擇的首要原則，其社會基礎(chǔ)正是市民社會，是人類私人的物質(zhì)交往關(guān)系的集中體現(xiàn)——人們按照市場規(guī)律，通過契約方式與他人發(fā)生民事關(guān)系，從而實現(xiàn)自己的利益和目的。國家只在特殊的情況下，依法進(jìn)行必要的干預(yù)。

全球化是當(dāng)今世界無法回避的一個議題。國際貿(mào)易迅速發(fā)展，國際投資日益頻繁，各國經(jīng)濟(jì)互相依賴，全球環(huán)境急劇惡化，這些都深刻地影響著全世界，沒有一個國家可以不受影響，全球化將各個國家、各個地區(qū)的人緊密地聯(lián)系起來［23］。全球化意味著不斷相對縮小的世界和時空的壓縮，人類被卷入一個共同的世界，它對世界范圍內(nèi)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、科技等各個方面產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。不同的學(xué)者對全球化的理解莫衷一是，對于理解全球化所帶來的變化也存在深刻的分歧［24］。但不可否認(rèn)的是，全球化所帶來的變化是客觀存在的，而且全球化在深度及廣度方面還在加深。全球化既有分裂、沖突和無序的力量，導(dǎo)致全球問題和全球危機(jī)，又存在統(tǒng)一、合作和有序力量的前景，帶來國際和地區(qū)的一體化及政治穩(wěn)定與合作機(jī)制的建構(gòu)［25］。在全球化的背景下，一國的國際私法需要關(guān)注的不僅僅是本國的利益，還需要考慮國際社會的共同利益?！皣H私法的立法者必須牢記一個社會的利益，這個社會既不是本國社會，也不是哪一個國家或民族的社會，而是全人類共同的社會?！保?6］如果法律試圖增進(jìn)社會的秩序價值，就必須關(guān)注法律的連續(xù)性與穩(wěn)定性。秩序關(guān)注的是建構(gòu)人的行動或者行為模式，只有使今天的行為與昨天的行為相同，社會才是有序的［27］。國際私法一直致力于構(gòu)建有序的國際民商事秩序，在大多數(shù)情形下，沖突規(guī)范的連接點應(yīng)該是穩(wěn)定的、確定的。只有在保持法律本土化的同時注入解決涉外民商事糾紛的人性化，才符合全球化的發(fā)展需要。

(四)“人本說”的政治基礎(chǔ)

法律作為國家意志的體現(xiàn)，受制于政治且服務(wù)于政治。國際私法作為調(diào)整國際間民商事法律關(guān)系的法律，受到國內(nèi)政治與國際政治的雙重影響?！耙匀藶楸尽笔紫缺蛔鳛橐环N政治理念提出，隨后有學(xué)者闡述了“人本法律觀”。①“人本法律觀”的含義是:“以人為本既是一種科學(xué)的世界觀，也是指導(dǎo)法學(xué)研究和法律分析根本的法學(xué)方法論。人本法律觀的精神境界就是以人為本，揭示人在法律中的本體地位，法律因人而存在，而不是人因法律而存在;對法律的認(rèn)識以人為出發(fā)點和歸宿，將人性分析貫穿法律分析的始終;法律的價值以人為目的，人是法律正義性與法律良善性的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)及法律有效性的根據(jù);立法、司法、執(zhí)法、法律監(jiān)督均以促進(jìn)人的自由與全面為依歸?！?參見:李龍，程關(guān)松，占紅灃．以人為本與法理學(xué)的創(chuàng)新［M］．北京:中國社會科學(xué)出版社，2010:125．)以人為本，用法律語言表述就是以人的權(quán)利為本［28］。法律要真正實現(xiàn)以人為本，必須重視私權(quán)的保護(hù)，提高人的能動性。正如某學(xué)者所言，“根本法應(yīng)以人的基本權(quán)利為本;市民法應(yīng)以人的市民權(quán)為本;公民法應(yīng)以人的公民權(quán)為本;社會法應(yīng)以人的社會權(quán)利為本?！保?9］現(xiàn)代國際私法的制度和規(guī)則設(shè)計應(yīng)該關(guān)注私人利益，追求自由和平等。在現(xiàn)代社會，國際私法被賦予的責(zé)任更大，不僅要解決涉外私人糾紛，維護(hù)法院地公共秩序，還要維護(hù)國際社會的共同利益。國家在行使權(quán)力時，更多地被要求考慮整個國際社會的利益和人類的共同福祉［30］。

長期以來，政界和學(xué)界都為中國在國際事務(wù)上話語能力的不足而多有憂慮。中國在國際社會的地位提高對于國際私法自身話語的需求與中國話語的缺乏形成了巨大的反差。缺乏自身的國際私法理論體系，勢必導(dǎo)致中國在國際法治進(jìn)程中話語權(quán)的喪失。在近代中國被拖入世界秩序之初，眾多條約便是建立在西方列強(qiáng)認(rèn)定中國不了解國際法規(guī)范的基礎(chǔ)之上;時至當(dāng)代，中國學(xué)界若不能跟進(jìn)時代發(fā)展、直面中國問題、高揚中國聲音，為國家處理國際事務(wù)提出有指導(dǎo)意義、有操作價值的建議，可能將遭遇新的困境。中國要想影響國際私法發(fā)展的方向并參與國際民商事秩序的構(gòu)建，必須形成一套新的國際私法價值體系。這套價值體系應(yīng)既具有傳統(tǒng)的國際私法理論根基，又緊跟現(xiàn)代國際私法的發(fā)展趨勢;在具有中國特色的同時，又符合人類的“普世價值”要求。在傳統(tǒng)國際私法理論中，外國法適用的理論構(gòu)建是基于國家主權(quán)和國家利益的保護(hù)，但從國際私法產(chǎn)生之時起，國際私法的私法特性就決定了國際私法的最終目的是保護(hù)私人利益和維護(hù)國際民商事秩序［13］661－697。在國際法治的發(fā)展進(jìn)程中，出現(xiàn)了國際法的人本化趨勢，此種趨勢體現(xiàn)在國際私法中，就應(yīng)該越來越強(qiáng)調(diào)人的意義與價值，合理保護(hù)私人權(quán)益。

四、“人本說”的理論構(gòu)建

(一)私權(quán)才是國際私法應(yīng)該主要保護(hù)的對象

1．主權(quán)理論對國際私法的影響

在古希臘，蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德等偉大的思想家都論述了國家的最高權(quán)力，雖然與現(xiàn)代意義上的主權(quán)不盡相同，但也闡釋了國家主權(quán)的基本屬性。如蘇格拉底認(rèn)為國家起源于真理，起源于自然，個人應(yīng)服從國家制定的法律，國家被視為一種超凡的權(quán)力，絕對不允許有違抗;柏拉圖將城邦的統(tǒng)一強(qiáng)盛作為壓倒一切的目標(biāo)，把城邦高度完美的一致作為最終理想;亞里士多德提出國家是個人的集合，應(yīng)該承認(rèn)個人利益，尊重人的權(quán)利。與此同時，自然法中關(guān)于公平、正義、自由和財產(chǎn)權(quán)等概念之中出現(xiàn)了私權(quán)的萌芽，這對整個西方的思想發(fā)展影響深遠(yuǎn)。普羅泰戈拉提出過一個開創(chuàng)性的命題，“人是世界萬物的尺度，是一切存在的事物所以存在，一切非存在的事物所以非存在的尺度”［31］。古希臘法治文明的實質(zhì)即是以“人本”為中心，“古希臘思想最吸引人的地方之一，是它以人為中心，而不是以上帝為中心”［32］。古羅馬時期的西塞羅認(rèn)為國家是人民大眾所有，人民共同體不僅是一個基于共同的利益需要，還是基于共同的法律認(rèn)識而聯(lián)合形成的人的共同體。西塞羅的自然法思想也為權(quán)利提供了直接的思想基礎(chǔ)，他把自然法視為人的權(quán)利平等性的根源，宣稱法律是最高理性，是普遍適用的、永恒不變的。他提出，既然自然賦予人以法律，也就賦予人以權(quán)利;理性是賦予所有人的，權(quán)利也就被賦予所有人［33］。在16世紀(jì)，法國思想家布丹在其名著《共和國》中系統(tǒng)提出主權(quán)的概念，認(rèn)為國家區(qū)別于其他社會政治組織的的根本標(biāo)志就是主權(quán);將主權(quán)定義為國家內(nèi)絕對和永久的權(quán)力;國家是由許多家庭及其共同財產(chǎn)組成的、具有最高主權(quán)的一個合法政府;主權(quán)是一種高于法律的、絕對的、不受限制的、永恒的權(quán)力［34］。在權(quán)利思想方面，布丹認(rèn)為公民權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)皆源于自然法則，每個人都應(yīng)該擁有且遵守，即使是最微不足道的人。荷蘭的格勞秀斯進(jìn)一步發(fā)展了布丹的主權(quán)理論，認(rèn)為主權(quán)是國家的最高統(tǒng)治權(quán)，國家即是主權(quán)者本身，并提出保障主權(quán)的國際法思想，認(rèn)為國際關(guān)系應(yīng)該抵抗強(qiáng)權(quán)，建立在正義和公理的國際法基礎(chǔ)上。關(guān)于私權(quán)，他注意到權(quán)利問題存在特殊性，不同國家和不同民族之間對權(quán)利的理解和認(rèn)識是有差異的，一部分國家認(rèn)為應(yīng)該保護(hù)的權(quán)利，另一部分國家卻不予承認(rèn)［35］。國家主權(quán)的本質(zhì)決定了國家必須保障人民的權(quán)利。1648年的《威斯特伐利亞和約》將國家主權(quán)正式確立為國際關(guān)系中應(yīng)該共同遵守的基本原則，主權(quán)成為國家的象征，國家的完整和獨立體現(xiàn)為主權(quán)的完整和獨立。威斯特伐利亞體系形成之后，主權(quán)的重要性成為全球政治的共識。主權(quán)平等原則在后威斯特伐利亞時代的自然法學(xué)派與實質(zhì)法學(xué)派中都可以找到哲學(xué)上的合理性。盡管自然法學(xué)派認(rèn)為主權(quán)平等的淵源來自外部的、宇宙的力量，基于人性的合理性，而實證法學(xué)派則認(rèn)為源于立法過程中物質(zhì)的、世俗的、心理的與人的要素，但主權(quán)平等存在于兩個學(xué)派的血液之中［36］。洛克認(rèn)為國家主權(quán)不是絕對的、不受任何限制的權(quán)力。國家是出于維護(hù)人的自然權(quán)利而建立，存在的目的是為了保證人的生命、自由、財產(chǎn)等自然權(quán)利，作用是克服人在自然狀態(tài)中的不確定性和危險性。人民才是主權(quán)的真正擁有者，國家主權(quán)必然受到個人權(quán)利的限制。政治社會在人民的同意下才獲得立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)，立法權(quán)是國家中的最高權(quán)力［37］。洛克的主權(quán)理論對于美國憲法和法國《人權(quán)宣言》都產(chǎn)生了重要的影響，是主權(quán)理論發(fā)展的一個里程碑。法國的盧梭在《社會契約論》中提出“主權(quán)在民”，他將主權(quán)界定為公意的運用，宣稱最好的政府形式是民主制，認(rèn)為主權(quán)屬于人民，人民是主權(quán)者，主權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓和不可分割的［38］。盧梭認(rèn)為，在人類的各種知識中，最有用但掌握得最少的就是關(guān)于人的知識［39］。他極力提倡人人平等的思想，認(rèn)為不僅要權(quán)利平等，而且要財產(chǎn)平等。

現(xiàn)代西方國家對于主權(quán)提出了若干新的理論，包括:第一，“國家主權(quán)過時論”，即傳統(tǒng)國家主權(quán)理論已徹底崩潰，民族國家已開始終結(jié)，國家主權(quán)已成為過時的概念;第二，“世界政府論”，即人類社會進(jìn)入世界主義時代，主權(quán)開始讓位于公民的人權(quán)，應(yīng)成立一個世界政府以消除國家主權(quán)的影響;第三，“國家主權(quán)弱化論”，即主權(quán)確已受到?jīng)_擊，國家職能發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，但國家主權(quán)依然是核心;第四，“國家主權(quán)強(qiáng)化論”，即國家主權(quán)的屬性和功能在全球化時代不僅沒有弱化，反而得到前所未有的增強(qiáng)。所有的主權(quán)理論都深刻地影響著國際私法的理論、立法和實踐，主權(quán)甚至成為國際私法最為關(guān)注的焦點。無論是其理論根據(jù)、立法精神還是制度設(shè)計，國際私法的發(fā)展與主權(quán)理論的發(fā)展緊密聯(lián)系在一起。

各國民商事法律的沖突與法律的地域性有直接的關(guān)聯(lián)，而這種關(guān)聯(lián)的連接點正是國家及其主權(quán)。人具有屬地性，法律也同樣具有屬地性，因此，世界各國形成了不同的法域。人的流動性需求使得不同法域的人在民商事交往中會碰到各種法律沖突的問題。在嚴(yán)格的屬地法時代，法律沖突經(jīng)常被忽視，因為國家主權(quán)所賦予的法律屬地效力往往使得外國法的適用是不可能實現(xiàn)的。但隨著時代的發(fā)展，外國法的適用成了每個主權(quán)國家都必須面對的事實，而主權(quán)理論事實上影響著國際私法的發(fā)展。

2．弱化主權(quán)的影響，突出私權(quán)的中心地位

主權(quán)是國際法的基礎(chǔ)，反映了國家利益之間的斗爭和妥協(xié)，國際私法與主權(quán)也存在密切的聯(lián)系，但涉外民商事爭議屬于私人之間的利益矛盾，法律沖突屬于私法關(guān)系中個人利益沖突，私人利益應(yīng)位于國際私法中的首要位置［40］。突出私權(quán)的中心地位不但不會損害國家主權(quán)，反而會尊重和維護(hù)國家主權(quán)。“人本說”尊重各國獨立主權(quán)，尊重各國法律的差異，同時又指引各國在立法和司法中尊重人的價值，保障人的權(quán)利?？梢哉f，國際主權(quán)給國際私法提供了生存的土壤，私權(quán)的中心地位給國際私法的價值取向指明了方向［41］。

雖然國際私法的調(diào)整與兩個或兩個以上國家具有聯(lián)系，但國際私法依然以調(diào)整私人關(guān)系為中心。國際私法首先強(qiáng)調(diào)的應(yīng)該是對私權(quán)的保護(hù)而不是在主權(quán)原則下對國家利益的保護(hù)。過多強(qiáng)調(diào)抽象的國家主權(quán)，會忽視民商事關(guān)系中最為重要的人的私權(quán)。在國際私法從產(chǎn)生到發(fā)展的進(jìn)程中，始終存在兩種力量的對立:一種是解決國際民商事糾紛的權(quán)力保障即國家主權(quán)，另一種是作為真正民商事利益主體的人所追求的私人權(quán)利。國家主權(quán)是國際私法存在的基礎(chǔ)，國際私法無法脫離國家主權(quán)而存在。國家主權(quán)在國際私法中的地位固然極其重要，但私權(quán)爭議的本質(zhì)不是國家主權(quán)之爭，而是私人主體對于私權(quán)利的糾紛。不能因為私權(quán)爭議跨越國界，就將其演變成國家與國家之間的主權(quán)之爭。突出私權(quán)在國際私法中的中心地位，其主要含義是:其一，弱化國家主權(quán)在解決涉外民商事糾紛時的影響，突出私權(quán)在國際私法中的地位，承認(rèn)保護(hù)私權(quán)才是國際私法的本質(zhì)需求。其二，在解決涉外民商事糾紛時，充分尊重當(dāng)事人的意愿，同時關(guān)注弱方權(quán)益的保障，這是自由與平等在國際私法中的價值訴求。其三，并不意味著國家主權(quán)在國際私法中不重要或不存在，國家主權(quán)是客觀存在的，國家主權(quán)原則仍是國際私法的基本原則。

國家既是造成各國民商事規(guī)則沖突的根源，同時也是沖突規(guī)則的制定者和實施者。沖突規(guī)則是主權(quán)國家的立法機(jī)構(gòu)制定的，由司法機(jī)構(gòu)根據(jù)沖突規(guī)則加以適用。各國通過制定和適用沖突規(guī)則以協(xié)調(diào)民商事規(guī)則沖突。國家主權(quán)原則是國際法的基本原則，也是國際私法的基本原則。但是，私權(quán)才應(yīng)是國際私法關(guān)注的中心，主權(quán)是客觀存在的，不需要在國際私法的法律選擇方法、制度設(shè)計中再次重申其原則性地位。

(二)國際私法本質(zhì)上是私法

1．公法與私法之爭

從法律思想發(fā)展史來看，公法與私法的劃分可以追溯到古希臘時期，最早從柏拉圖對于“公共事務(wù)”與“私人事務(wù)”的論述中可以窺知。烏爾比安以法律所保護(hù)的利益作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，即保護(hù)公益者為公法，保護(hù)私人利益者為私法;公法是有關(guān)羅馬國家穩(wěn)定的法，私法是涉及個人利益的法。哈耶克認(rèn)為公法服務(wù)于普遍性的利益，而私法服務(wù)于特定的個人利益，對于每個人來講，自發(fā)的社會秩序所提供的東西要比政府組織所提供的大多數(shù)服務(wù)更為重要［42］。公法與私法劃分最原始的動機(jī)是為私人平等、保護(hù)私有財產(chǎn)、允許私權(quán)自治劃出范圍和界限，發(fā)展到現(xiàn)代社會，實質(zhì)上是劃定了國家不能隨意干預(yù)的市民社會領(lǐng)域，為市民社會領(lǐng)域的建立提供了堅實的保障。在公法領(lǐng)域，關(guān)注強(qiáng)制或制約;在私法領(lǐng)域，強(qiáng)調(diào)私法自治。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制下，公私法劃分的一個重要意義就是為了明確私權(quán)的獨立地位與私權(quán)的不可侵犯性，以有效保護(hù)私權(quán)來調(diào)動社會活動主體的積極性與創(chuàng)造性［43］。私法以人與人之間的權(quán)利平等與自我決定為基礎(chǔ)來規(guī)定私人之間的關(guān)系，從某種程度來講，不是公法而是私法才是培養(yǎng)法律信仰和法律文化的根基［44］。對于國際私法是公法抑或私法，在學(xué)界也曾存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為國際私法是公法，有學(xué)者認(rèn)為國際私法是私法，也有學(xué)者認(rèn)為國際私法兼具公法和私法的雙重屬性［45］。其實，國際私法到底是公法還是私法與國際私法的范圍劃定有極大關(guān)系，與國際私法是否包括國際民事訴訟等公法范疇的程序法規(guī)范有關(guān)。也許國際私法不是典型的私法［46］，但國際私法是典型的公法嗎?克格爾批評許多學(xué)說理論在適用外國法理論時都犯了一個基本錯誤——過于強(qiáng)調(diào)主權(quán)的概念，而忽視了國家利益與尋求私法內(nèi)在正義之間的差異［47］。筆者認(rèn)為，從國際私法的本質(zhì)來看，不管從調(diào)整對象還是調(diào)整方法來考察，國際私法的私法屬性是極為明顯的。

2．公法、私法劃分的需要

在中國的法律文化傳統(tǒng)中，沒有公法與私法的理論劃分。我國的社會發(fā)展路徑及文化傳統(tǒng)與西方國家存在差異，但在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)程中，借鑒西方國家的相關(guān)理論，對于我國的法治建設(shè)具有重要的現(xiàn)實意義。強(qiáng)調(diào)公法與私法的劃分，并不是將兩者截然對立起來，而是建設(shè)現(xiàn)代法治文明的基礎(chǔ)，凸顯個人自由的法律價值理念，這正是現(xiàn)代中國需要的法律信仰和人文精神。私法構(gòu)成了近代和現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，私法的發(fā)達(dá)與否是一個國家商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是否成熟的標(biāo)志。自由與平等是私法的核心價值訴求，自由與平等應(yīng)該是私法的兩翼。人類對于自由的追求是永恒的，但僅有自由是不夠的，自由離不開平等。若自由離開了平等，自由也就失去了實際意義，世界也因此失去了應(yīng)有的平衡。公法與私法的劃分有助于明確國際私法的立法精神與價值取向。

所謂“私法公法化”、“公法私法化”也不能成為否定公法與私法劃分并進(jìn)而否定私法的依據(jù)?！八椒üɑ笔侵竾抑鲃咏槿搿⒏深A(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活，其介入和干涉的領(lǐng)域逐漸擴(kuò)大和深入，傳統(tǒng)私法領(lǐng)域滲入越來越多的公權(quán)干預(yù)成分，私人自治的空間越來越狹窄?！肮ㄋ椒ɑ北憩F(xiàn)為私法作用的范圍逐漸擴(kuò)大，傳統(tǒng)上屬于公法的領(lǐng)域交由私法管轄，最突出的表現(xiàn)是所謂行政私法的興起，即在特定情況下，行政機(jī)關(guān)必須適用或可以適用私法規(guī)范以執(zhí)行特定行政任務(wù)［48］?！八椒üɑ?、“公法私法化”模糊了公、私法分立的界線，但公、私法劃分仍是必要的。因為私法與公法的內(nèi)在屬性、工作原理、運行機(jī)制、調(diào)整手段存在差異，雖在作用空間方面可能有所交叉，但本質(zhì)屬性不會發(fā)生任何變化與混淆。當(dāng)然，國家運用公共意志主動介入、干預(yù)傳統(tǒng)上的私法領(lǐng)域，如保護(hù)勞動者權(quán)益、避免不正當(dāng)競爭等，以矯正私法失靈導(dǎo)致的種種社會弊端，是社會現(xiàn)實所要求的，但不能因此而否定公法與私法劃分的意義。

3．國際私法本質(zhì)上是私法

國際私法在本質(zhì)上屬于私法，盡管私人交往的空間位置突破了國界的限制，但主體作為私人以及客體是私法關(guān)系的本質(zhì)屬性沒有發(fā)生變化。商品經(jīng)濟(jì)所維護(hù)的交易自由和市民社會所崇尚的人人平等亦是國際私法自身價值的應(yīng)有之義。國際民商事關(guān)系涉及兩個或兩個以上的國家，任何一個國家的法律無法全面約束此種關(guān)系。傳統(tǒng)國際私法理論將國際民商事關(guān)系置于主權(quán)國家的國內(nèi)法管轄秩序之中，在一定程度上具有悖于該種法律關(guān)系本身的性質(zhì)?，F(xiàn)代國際私法應(yīng)該保護(hù)私權(quán)，關(guān)注國際民商事糾紛的合理解決，維護(hù)國際交往的自由與安全，促進(jìn)國際民商事秩序的有序進(jìn)行。

國際民商事關(guān)系是私法關(guān)系，各國民商事法律沖突是私法沖突，國際私法與所有私法的保護(hù)對象都是私權(quán)。國際私法與其他私法學(xué)科一樣，不能從主權(quán)觀念來推導(dǎo)其價值、原則、方法、規(guī)則［49］。國際私法只有回歸到私法的本質(zhì)，才具有真正的生命力［50］。對于缺乏私法傳統(tǒng)與私權(quán)理念歷史的中國，重視私權(quán)是建設(shè)現(xiàn)代法治國家的必備要件。私法最大的優(yōu)越之處在于私主體通過意思自治，根據(jù)自己的意愿和需要自主選擇權(quán)利的行使與否，以及行使的時間、地點、對象及行使的方式，以最快的時效和最優(yōu)的成本，兌現(xiàn)權(quán)利之于主體的價值［51］。私法所表達(dá)及體現(xiàn)的自由并非籠統(tǒng)意義上的自由，它與公法上的自由與政治自由不同。公法上的自由是指人以公民的身份參與民主政治的運作，參與行使國家主權(quán)。私法上的自由必須通過私法自治的制度機(jī)制來獲得自身的表達(dá)和體現(xiàn)，從而具體表現(xiàn)為契約自由、財產(chǎn)處分自由、婚姻自由、遺囑自由等一系列私法自由和私法權(quán)利。傳統(tǒng)國際私法理論強(qiáng)調(diào)維護(hù)國家利益，現(xiàn)代國際私法理論在注重維護(hù)國家利益的同時，需要更加人性化地關(guān)注個人利益的保護(hù)。

從國際私法的角度來看，涉外民商事案件所涉及的范圍，不管是當(dāng)事人之間關(guān)于物權(quán)、債權(quán)等一系列財產(chǎn)權(quán)的爭議，還是當(dāng)事人之間關(guān)于結(jié)婚、離婚、遺產(chǎn)等與人身密切相關(guān)的糾紛，實質(zhì)上都是關(guān)于私權(quán)的爭議。國際私法解決的是私權(quán)糾紛，國際私法當(dāng)然是私法。如果國際私法是私法，私法中的自由價值必須良好地體現(xiàn)在國際私法中。意思自治原則作為最能體現(xiàn)國際私法自由價值的原則，必須提高其在國際私法中的位置，將其作為解決涉外民商事糾紛的首要原則。如果民法的終極價值是對人的關(guān)懷，民法的最高目標(biāo)是服務(wù)于人格的尊嚴(yán)和人格的發(fā)展，那么同樣屬于私法，國際私法的根本價值和基本理念也應(yīng)是保護(hù)私人及其私權(quán)。如果國際私法是私法，就必須以私權(quán)為其關(guān)注中心，其立法精神、價值取向、制度設(shè)計都必須體現(xiàn)私法特質(zhì)。

五、結(jié)語

伴隨著經(jīng)濟(jì)的全球化進(jìn)程與國際交往的日益增多，全球范圍內(nèi)的國際私法立法和實踐均取得長足的進(jìn)步，國際私法理論亦有了新的突破與革新。傳統(tǒng)法律選擇方法強(qiáng)調(diào)根據(jù)沖突規(guī)范尋找法域，即選擇一個國家的民商實體法來調(diào)整涉外民商事關(guān)系，至于該法域的法律是否恰當(dāng)，則不屬于國際私法關(guān)注的范疇。現(xiàn)代國際私法的任務(wù)不僅是要找到法域，還要實現(xiàn)更高的目標(biāo)。國際私法承擔(dān)的責(zé)任除了解決涉外民商事糾紛，促進(jìn)國家間平等互利的經(jīng)貿(mào)合作與實現(xiàn)國際民商事活動的有序進(jìn)行，還需要尊重私主體、保護(hù)私權(quán)利。正是國際社會的不斷發(fā)展，國際私法的基本理念和根本價值不斷在沖突中革新，國際私法被賦予了更多的歷史使命。傳統(tǒng)與突破成為國際私法領(lǐng)域中的兩個關(guān)鍵詞。正是在重新認(rèn)識與改善國際私法基本理論的過程中，國際私法煥發(fā)了全新的面貌及生命的活力，使得國際私法這門古老的學(xué)科依舊散發(fā)著年輕的光彩?！叭吮菊f”并非刻意推出一種新理論，恰恰相反，筆者所致力的，不過是喚起學(xué)界對一些樸素觀念的尊重，并重塑其應(yīng)有的“尊身”。

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本文責(zé)任編輯:邵海

The Humanism Theory: A New Theory of International Private Law

MEI Ao

(Southwest University of Political Science of Law，Chongqing 401120，China)

Abstract:Along with the development of times and the repercussion of new technology revolution，the association of the whole international society has excluded the limit of areas，the subjects of international private legal relationship has become multiple，the accidental feature of the legal action space and the social value of worshiping people have been confirmed and propagated，which calls for rules of international private law to adjust itself accordingly．“Humanism theory”，namely to solve the international private disputes is the existing foundation of international private law; the core mission of international private law is to protect the private rights; weakening the influence of national sovereignty in international private law; elevating the status of“people”in international private law and establishing the priority of the autonomy of will principle; the humanistic concern of protecting rights of the weak should seep into more dimensions of international private law; the general rules should leave space for exception clause and limit the application scope of the proximate connection principle; the judges and the clients should be given conflict rules bearing more certainty and predictability

Key Words:humanism theory; private person; private rights; autonomy of will; humanistic care

作者簡介:梅傲(1981－)，男，四川達(dá)州人，西南政法大學(xué)國際法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

基金項目:2014年度國家社科基金一般項目“法院地法傾向?qū)Σ哐芯俊?14BFX190)

收稿日期:2014－10－09

文章編號:1001－2397(2015)02－0153－14

中圖分類號:DF97

文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

DOI:10．3969/j．issn．1001－2397．2015．02．15