魏小偉

(安徽大學(xué)法學(xué)院，合肥230601)

2012年修訂的刑事訴訟法增設(shè)了未成年人刑事案件訴訟程序?qū)Ｕ?，其中?71至273條專門規(guī)定了未成年人附條件不起訴制度。該制度在理論上有利于刑罰目的觀的深層次轉(zhuǎn)變，能夠充實(shí)與發(fā)展公訴理論，在實(shí)踐上能夠保障未成年犯罪人及被害人人權(quán)，促使刑事司法資源的合理配置。但同時(shí)應(yīng)看到，該制度在立法設(shè)計(jì)上仍有探討空間，在司法實(shí)踐中仍有需完善之處。針對該制度的立法改良和司法完善，相關(guān)論者給予了較為充分的分析與闡述。未成年人犯罪附條件不起訴的產(chǎn)生不單純源于某個(gè)學(xué)科的某種理論，是不同學(xué)科合力作用的產(chǎn)物。未成年人犯罪附條件不起訴作為一種生發(fā)于司法實(shí)踐中的特殊制度，①在2012年刑訴法之前，已經(jīng)有省級檢察機(jī)關(guān)出臺《附條件不起訴暫行規(guī)定》。如2011年甘肅省人民檢察院公訴部門制定了《甘肅省檢察機(jī)關(guān)關(guān)于適用附條件不起訴的暫行規(guī)定(試行)》。韓成軍.新《刑事訴訟法》對附條件不起訴制度的完善.河南社會(huì)科學(xué)，2012，(10)。它與一般先有理論、再有構(gòu)想的制度的不同之處在于，其產(chǎn)生和運(yùn)作都是基于現(xiàn)實(shí)層面的需要，因此理論解釋只具有相對合理性:理論上“回溯式”的合理性分析似有“事后諸葛亮”之嫌。未成年人犯罪附條件不起訴的理論支點(diǎn)是未成年人犯罪附條件不起訴立法觀念與制度的體現(xiàn)，它既是制度構(gòu)建的理論基石，也是其制度革新的理論坐標(biāo)。在此，本文擬從支撐訴訟制度的不同理論中發(fā)掘未成年人犯罪附條件不起訴的理論基礎(chǔ)，并予以相應(yīng)評判，從法治理論的視角論證未成年人犯罪附條件不起訴的理論支點(diǎn)。

一、刑法和刑罰的謙抑性與未成年人犯罪附條件不起訴

(一)刑法的謙抑與刑罰的謙抑

刑法謙抑是指刑法在調(diào)控權(quán)發(fā)動(dòng)、調(diào)控范圍劃定、調(diào)控方法選擇及刑法運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)所應(yīng)當(dāng)具有的謙卑、退讓的品性，其具體內(nèi)容為刑法的補(bǔ)充性、不完整性和寬容性［1］。刑法謙抑主義，即立足于自由保障，主張刑法應(yīng)該保持謙抑精神……并反對立法中的犯罪化傾向［2］。刑法謙抑性的特點(diǎn):補(bǔ)充性，刑法是保護(hù)法益的最后手段;不完整性，刑法并不介入市民生活的各個(gè)角落;寬容性，即盡管現(xiàn)實(shí)生活中已發(fā)生犯罪，但從維護(hù)社會(huì)秩序的角度來看，缺乏處罰必要，刑法因而對之不進(jìn)行處罰［3］。刑法的謙抑使得刑法區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范:更強(qiáng)的強(qiáng)制性，包括對適用對象的自由乃至生命的剝奪。這使得刑法相比其他法律規(guī)范，身處最消極的適用層面:在其他法律規(guī)范可以調(diào)整適用的領(lǐng)域，刑事法律規(guī)范則會(huì)隱忍不出。在認(rèn)定罪與非罪的模糊地帶應(yīng)當(dāng)盡量按照非罪處理，這也與非犯罪化的思想相契合。

刑法的適用與價(jià)值體現(xiàn)終究要落實(shí)到刑罰上，而按照刑法謙抑性的含義，非罪的擴(kuò)大引起的犯罪圈縮小，同樣隱含著刑罰圈的收縮。刑罰圈的收縮使得對刑罰謙抑性加以審視成為必要?！靶塘P的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最少的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪?！保?］因此，刑罰的謙抑性從某種意義上說就是非刑罰化，主要體現(xiàn)為刑罰替代措施的廣泛適用。二者區(qū)別在于，刑法的謙抑性所帶來的犯罪圈縮小主要體現(xiàn)在立法層面，而刑罰的謙抑性所導(dǎo)致的刑罰圈緊縮則體現(xiàn)為:在已認(rèn)定某一行為為犯罪的前提下，追究行為人刑事責(zé)任的過程中，控制了刑罰在非必要情形下的適用，在能夠?qū)崿F(xiàn)控制與預(yù)防犯罪目的前提下，適用包括金錢賠償、具結(jié)悔過等刑罰替代措施。

(二)刑法與刑罰的謙抑性促進(jìn)起訴制度的柔化

刑法與刑罰的謙抑性不僅是刑事實(shí)體法的基本理念，同時(shí)也作為刑事程序法的基本理念貫穿于刑事訴訟全過程。在訴權(quán)層面上，刑法與刑罰的謙抑性與司法理性、司法寬和、司法人道密不可分。在訴權(quán)理論范疇內(nèi)，刑法與刑罰的謙抑對于傳統(tǒng)法定主義起訴理念的松動(dòng)起到重要的推動(dòng)作用。體現(xiàn)在未成年人犯罪附條件不起訴上，則表現(xiàn)為通過刑法與刑罰的謙抑思想促進(jìn)了未成年人附條件不起訴理念與制度的理性轉(zhuǎn)變，使刑事司法由傳統(tǒng)的剛性面孔在和諧社會(huì)與寬和司法的背景下，呈現(xiàn)出柔性之光。

在刑事司法環(huán)境因素中，刑法與刑罰的謙抑能夠促進(jìn)司法人員特別是檢察官的平和司法理念的理性構(gòu)建。刑事司法人員所持何種司法理念，能夠直接決定一項(xiàng)刑事司法制度的設(shè)計(jì)初衷能否實(shí)現(xiàn)。刑事司法謙抑是刑法與刑罰的謙抑思想在刑事訴訟中的體現(xiàn)，即指刑事司法制度在立法和司法的過程中，應(yīng)當(dāng)始終堅(jiān)持刑法與刑罰的緊縮與退讓，在保證刑事司法公正價(jià)值實(shí)現(xiàn)的前提下，實(shí)現(xiàn)被告方與受害方的人權(quán)保障。具體表現(xiàn)在處理未成年人犯罪過程中，公訴人在平和司法理念下，從傳統(tǒng)上的啟動(dòng)刑罰國家機(jī)器轉(zhuǎn)變?yōu)樾塘P與非刑罰的相輔使用。在此過程中，公權(quán)力給予了犯罪嫌疑人、被告人否定性的法律評價(jià)和非刑罰化的處置，被害方在附條件不起訴人的物質(zhì)賠償與精神撫慰之下，矛盾得以化解，達(dá)到了法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，促使未成年人犯罪附條件不起訴的執(zhí)行與完善。

二、刑罰目的觀的嬗變與未成年人犯罪附條件不起訴

(一)報(bào)應(yīng)論下的未成年犯罪附條件不起訴

刑罰目的觀念對于刑罰的設(shè)定與執(zhí)行有著決定性的作用。刑罰目的理論作為一個(gè)古老的哲學(xué)倫理學(xué)和法學(xué)理論，橫跨刑事實(shí)體法、程序法、形勢政策學(xué)等刑事法多學(xué)科的理論，對于現(xiàn)代刑事法治理念和價(jià)值的實(shí)現(xiàn)有著重要的作用。未成年人犯罪附條件不起訴制度的產(chǎn)生與發(fā)展，很大程度上受刑罰目的觀的影響和推動(dòng)。在刑罰目的理論中，報(bào)應(yīng)論和預(yù)防論誰處于優(yōu)勢地位的爭論由來已久。報(bào)應(yīng)論就是指實(shí)施刑罰的最終目的在于對犯罪的報(bào)復(fù)和報(bào)應(yīng)，犯罪行為與刑罰處罰之間的聯(lián)系是一種因果報(bào)應(yīng)關(guān)系。報(bào)應(yīng)論的理論基礎(chǔ)發(fā)端于絕對正義思想，即對犯罪的懲罰就是對正義的實(shí)現(xiàn)，實(shí)體法上表現(xiàn)為有罪必罰，在公訴制度上就是有罪必訴，實(shí)行起訴法定主義。報(bào)應(yīng)論支配下的起訴法定主義是公訴機(jī)關(guān)在符合法定起訴條件時(shí)就必須提起公訴，公訴機(jī)關(guān)不享有起訴裁量權(quán)。起訴法定主義的存在與公訴機(jī)關(guān)的訴訟天職相關(guān)聯(lián):公訴機(jī)關(guān)和檢察官的客觀義務(wù)要求其在案件符合起訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，能夠屏蔽包括政治因素在內(nèi)的非法治因素的干擾，從一般預(yù)防的角度維護(hù)法律尊嚴(yán)與權(quán)威。但絕對起訴法定主義不考慮犯罪復(fù)雜性和個(gè)案特殊性，實(shí)行有罪必訴，產(chǎn)生死板僵硬的弊端，體現(xiàn)在未成年犯罪的起訴上:1.犯罪的生成是社會(huì)、個(gè)體等多方面因素的集合體，但報(bào)應(yīng)論只將犯罪生成原因簡單歸因于神意、非道德或法律規(guī)定等，并未考量未成年犯罪人犯罪的主要原因很大程度上歸因于社會(huì)等外在因素，所以，將未成年犯罪的懲罰和報(bào)應(yīng)全部施加于未成年犯罪人本人是不公平的;2.報(bào)應(yīng)論只注重對生成的未成年人犯罪實(shí)施懲罰和報(bào)應(yīng)，對具有犯罪傾向的未然未成年犯罪卻漠不關(guān)心，漠視刑罰本身所應(yīng)當(dāng)具有的預(yù)防犯罪的功利價(jià)值;3.在未成年人犯罪附條件不起訴中，如果對不同的未成年被追訴人均施行強(qiáng)制起訴，不僅會(huì)使個(gè)案的公正難以實(shí)現(xiàn)、刑事司法資源的浪費(fèi)與訴訟效率的降低，同時(shí)由于剝奪自由刑的普遍適用，會(huì)使未成年被追訴人增加交叉感染的概率，加重實(shí)現(xiàn)刑事法治面臨的困境。

(二)預(yù)防論下的未成年犯罪附條件不起訴

預(yù)防論，又稱功利論，是指科處刑罰的目的在于通過刑罰的實(shí)施預(yù)防犯罪和保護(hù)社會(huì)。預(yù)防論者認(rèn)為，刑罰本身并無價(jià)值，只是在實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的意義上才具有意義，所以，刑罰的正當(dāng)性只是在預(yù)防犯罪生成的界域內(nèi)才具有價(jià)值。預(yù)防論可分為一般預(yù)防與特殊預(yù)防:預(yù)防論使未成年犯罪人的內(nèi)心接受懲罰，起到了特殊預(yù)防的目的，同時(shí)也使普通民眾接受刑法的震懾和教育，使刑罰的科處不再只是對犯罪必然的懲罰，罪刑之間并非絕對的對應(yīng)關(guān)系，而是融入了犯罪生成預(yù)防等因素。預(yù)防論支配下的未成年犯罪附條件不起訴制度的架構(gòu)能夠避免上文所述前兩點(diǎn)弊端，但預(yù)防論對于犯罪生成的極大關(guān)注，使得刑罰的適用不太注重對犯罪本身的考量，易引起罪行不均衡和刑罰的濫用。

從適用刑罰的初衷來看，二者都有可取之處。刑法理論界提出了將報(bào)應(yīng)論與預(yù)防論折中糅合、各取所長的并合主義目的論。并合主義又稱一體論或折中論，主張科處刑罰目的既在于懲罰犯罪，又在于犯罪預(yù)防、保護(hù)社會(huì)。換言之，刑罰施行的正當(dāng)化依據(jù)在于不僅能滿足刑事正義的訴求，同時(shí)能夠預(yù)防犯罪的發(fā)生。并合主義融二家之長，克服各自弊端，更加全面闡釋科處刑罰之目的，體現(xiàn)刑事立法與司法中的多元價(jià)值觀，更為科學(xué)合理，因而較之前兩者是較為先進(jìn)的刑罰目的理論。附條件不起訴通過“猶豫期間”及“附設(shè)條件”的設(shè)置，對個(gè)別犯罪人作特別預(yù)防以助其更生，從防止再犯的功能來說，也比刑罰威嚇來得優(yōu)越［5］。刑罰目的的探討與發(fā)展并不只是作為論證刑罰施行正當(dāng)化的依據(jù)，對于刑事立法與司法同樣具有反哺之功。雖然未成年人犯罪附條件不起訴與實(shí)體判決無關(guān)，其構(gòu)造并不涉及刑罰的科處，但未成年人犯罪附條件不起訴的架構(gòu)卻充分體現(xiàn)出并合主義的刑法思想。其從未成年犯罪人的人身出發(fā)，考量均衡各種因素，促進(jìn)未成年犯罪人的教育與改造，實(shí)現(xiàn)其回歸社會(huì)的最終目的，這些都深刻體現(xiàn)出預(yù)防論中的預(yù)防犯罪的思想。在教育改造未成年犯罪人的同時(shí)，對其附加一定義務(wù)，承擔(dān)因犯罪行為而承受的相關(guān)責(zé)任，這也與報(bào)應(yīng)論中的懲罰犯罪理念相契合。由此可見，未成年人犯罪附條件不起訴是刑罰目的理論逐漸多元化過程中的產(chǎn)物，其植根于一般預(yù)防與報(bào)應(yīng)目的，但又體現(xiàn)出了特別預(yù)防的思想，深刻反映出并合主義目的論的精髓所在。

三、起訴便宜主義與未成年人犯罪附條件不起訴

(一)不同起訴裁量觀下的起訴制度

起訴裁量權(quán)發(fā)展史包含起訴法定主義與起訴裁量主義兩大段。在國家追訴占主導(dǎo)地位的現(xiàn)代刑事訴訟中，追訴機(jī)關(guān)按照何種原則起訴，不僅制約著審判機(jī)關(guān)的權(quán)限，更直接影響犯罪控制目的能否真正實(shí)現(xiàn)，因此，起訴政策問題歷來受到各國的普遍關(guān)注。在這方面，立法和學(xué)說上有起訴法定主義和起訴便宜主義之分，二者的主要區(qū)別在于追訴機(jī)關(guān)對認(rèn)為確已犯罪的嫌疑人有無決定不起訴的自由裁量權(quán)。［6］所謂起訴法定主義，也稱起訴厲行主義，指只要具有犯罪的客觀嫌疑，具備起訴條件，公訴機(jī)關(guān)就必須提起公訴的追訴原則。［7］238在此情形下，是否提起公訴，是強(qiáng)制的、法律硬性規(guī)定的，檢察官?zèng)]有自由裁量權(quán)，故也稱起訴強(qiáng)制原則［8］。但只有在案件超過“起訴法定門檻”時(shí)，才能提起公訴，否則，檢察官的起訴即違背起訴法定原則，屬濫訴案件。這類濫訴案件一旦涌入法院，不但浪費(fèi)法院的訴訟資源，更會(huì)混淆控訴原則之下審、檢、辯三面的訴訟角色［9］。起訴法定主義有利于防止檢察官濫用起訴權(quán)隨意決定不起訴，也有利于防止檢察官受到政治勢力的干擾而決定不起訴，以維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定［10］。

起訴便宜主義，“謂訴追機(jī)關(guān)對犯罪事實(shí)已明，而予訴追條件未相符合時(shí)，仍得自由參酌情形決定是否提起公訴之主義也”［11］。即雖然具有犯罪的客觀嫌疑，具備起訴條件，但起訴機(jī)關(guān)斟酌各種情形，認(rèn)為不需要起訴時(shí)，可以裁量決定不起訴。與起訴法定主義相比，起訴便宜主義體現(xiàn)了充分考慮刑事程序所涉及的各種利益并在此基礎(chǔ)上予以權(quán)衡選擇的理念。［7］280在刑事訴訟中，提起公訴具有發(fā)動(dòng)審判的效力，不起訴則具有終結(jié)程序的效力。在刑事訴訟理論上，起訴遵循的是起訴法定主義;不起訴既遵循起訴法定主義，又遵循起訴便宜主義。檢察官擁有決定是否將一案件起訴以進(jìn)入法院接受審判的權(quán)利，但反面而言，此亦為義務(wù)，因檢察官另一關(guān)鍵功能，乃具有“法院裁判的把關(guān)者”的功能?；诓桓娌焕碓瓌t，檢察官不提起公訴，法院便無案可判(自訴的情形除外)。因此，檢察官的起訴裁量具有“篩選”案件的重要功能，必須正確且適當(dāng)?shù)匦惺埂?/p>

(二)起訴便宜主義下的未成年犯罪附條件不起訴

未成年人犯罪附條件不起訴離不開起訴便宜主義的理論支撐。附條件不起訴介于起訴與不起訴的中間狀態(tài)，賦予公訴機(jī)關(guān)在起訴中的自由裁量權(quán)，是起訴便宜主義價(jià)值的體現(xiàn)。在起訴法定時(shí)代，公訴機(jī)關(guān)對未成年犯罪沒有訴或不訴的選擇，僵化的強(qiáng)制起訴不利于未成年犯罪人的感化教育，未成年犯難逃犯罪人“標(biāo)簽”和“交叉感染”的噩運(yùn)，不利于未成年犯罪人的矯治。但司法實(shí)踐中，傳統(tǒng)意義的起訴裁量權(quán)被怠于行使的情況也屬常態(tài)，因?yàn)椤安黄鹪V替代措施不僅手段有限，而且強(qiáng)制性和懲戒性不足，往往不能較好地均衡不起訴與被害人利益之間沖突，容易激發(fā)矛盾，引發(fā)社會(huì)不滿，從而給承辦人和檢察機(jī)關(guān)帶來麻煩。在強(qiáng)調(diào)‘案結(jié)事了’的司法語境下，作為一種回應(yīng)策略，在缺乏有效替代性措施的情況下，檢察官必定傾向于回避起訴裁量帶來的風(fēng)險(xiǎn)”［12］。但附條件不起訴的司法實(shí)踐表明，在對未成年犯罪人的追訴過程中，區(qū)分不同案件的具體情況，適用該制度，將有助于刑罰目的和刑事正義的實(shí)現(xiàn)。特別是在符合起訴條件，但又具有可宥之處的特殊案件中，對未成年被追訴人實(shí)行附條件、附期限的不起訴處理，能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰適用的一般預(yù)防和特殊預(yù)防功能，使未成年犯罪人從刑事追訴中解脫出來，免遭適用自由刑所引起的負(fù)面影響，有利于未成年犯罪人的改造和家庭、社會(huì)的穩(wěn)定和諧。由此可見，從起訴法定主義到起訴便宜主義的理論轉(zhuǎn)變?yōu)槲闯赡旮綏l件不起訴提供了堅(jiān)實(shí)的訴訟理論基礎(chǔ)。

四、雙向保護(hù)理念與未成年人犯罪附條件不起訴

未成年人刑事訴訟制度的構(gòu)建，須置于本國乃至世界的經(jīng)濟(jì)、少年司法政治、文化的大背景之下。首先，在我國市場經(jīng)濟(jì)大發(fā)展背景下，不斷創(chuàng)新呈現(xiàn)出的經(jīng)濟(jì)主體與經(jīng)濟(jì)關(guān)系對刑事立法、司法與執(zhí)法的變革產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，未成年人犯罪附條件不起訴制度的創(chuàng)設(shè)順應(yīng)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢，體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)變革中訴訟制度的發(fā)展趨勢，均衡了社會(huì)利益與個(gè)人權(quán)益的保護(hù)。其次，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然引發(fā)政治體制、法律文化的深層次變革，由此帶來的新的法治內(nèi)涵必然會(huì)對刑事訴訟制度的建構(gòu)產(chǎn)生影響。為此，未成年人犯罪附條件不起訴制度與新形勢下的法治內(nèi)涵相統(tǒng)一，符合保障人權(quán)與犯罪控制的雙重要求。

在未成年人犯罪中，犯罪人權(quán)益保護(hù)與犯罪控制之間的價(jià)值平衡問題是未成年人刑事訴訟制度難以回避的。這不僅關(guān)涉?zhèn)€案中公正與刑罰特殊預(yù)防的實(shí)現(xiàn)，更直接關(guān)涉未成年人刑事訴訟政策及制度的良性發(fā)展。為此，“雙向保護(hù)”概念應(yīng)運(yùn)而生:雙向是指刑罰的社會(huì)價(jià)值實(shí)現(xiàn)與未成年人從新的良性互動(dòng)。雙向保護(hù)對于未成年人刑事司法制度意義重大。未成年人作為弱勢群體進(jìn)入刑事訴訟程序，根本不具備與刑事司法機(jī)關(guān)抗衡的智力，易受不公正待遇。立法、司法機(jī)關(guān)和社會(huì)如果缺乏保護(hù)未成年人權(quán)益的強(qiáng)烈意識，就可能忽視對未成年人合法訴訟權(quán)益的保護(hù)。未成年人刑事司法制度應(yīng)注重未成年人權(quán)益保護(hù)與社會(huì)利益保護(hù)相統(tǒng)一，將保護(hù)未成年人限定在社會(huì)利益保護(hù)的層面內(nèi)，防止矯枉過正。

雙向保護(hù)理念作為未成年人犯罪附條件不起訴的理論基礎(chǔ)主要體現(xiàn)在以下三點(diǎn):其一，雙向保護(hù)理念限制了案件起訴范圍，從根本上減少了未成年人刑事判決的數(shù)量。對未成年人犯罪案件種類、犯罪動(dòng)因及社會(huì)危害性等因素加以考量之后，作出是否對未成年犯罪人適用附條件不起訴的決定，減少未成年案件的公訴數(shù)量。其二，雙向保護(hù)理念使得未成年人犯罪附條件不起訴的適用不僅能夠?qū)崿F(xiàn)對未成年人權(quán)益的保護(hù)，而且能夠起到維護(hù)社會(huì)整體利益的作用。多年來，我國未成年人刑事司法制度的實(shí)踐證明，在刑事訴訟程序中，未成年人權(quán)益保護(hù)與社會(huì)整體利益保護(hù)并行不悖、互不矛盾。未成年人犯罪附條件不起訴制度在事實(shí)為依據(jù)、法律為準(zhǔn)繩的適用大原則下，對被附條件不起訴未成年犯罪人附加一定的義務(wù)，制度的適用能夠使未成年犯罪人辨明是非、改錯(cuò)從新，最終實(shí)現(xiàn)權(quán)益保護(hù)與社會(huì)整體利益保護(hù)相統(tǒng)一。其三，雙向保護(hù)理念衍生出對未成年犯罪人實(shí)行“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，這恰恰是未成年人犯罪附條件不起訴制度的適用原則。但同時(shí)要看到，基于“懲罰為輔”的要求，對未成年人犯罪不實(shí)施必要處罰也是不科學(xué)的。因?yàn)?，在未成年人犯罪的懲防中，懲罰是有利的后盾，缺失處罰，教育的效果也將大打折扣。

五、恢復(fù)性司法理念與未成年人犯罪附條件不起訴

在我國刑事司法語境下，恢復(fù)性司法屬于舶來品，含義是“與特定犯罪有利害關(guān)系的各方共同參與犯罪處理活動(dòng)的司法模式”［13］。國內(nèi)學(xué)者常譯為“修復(fù)性司法”。恢復(fù)性司法實(shí)際上是在以被害人為中心基礎(chǔ)上對犯罪作出的一種積極反應(yīng)，其為被害人、加害人、二者家庭成員以及社區(qū)代表提供了直接參與對罪行所致?lián)p害作出反應(yīng)的機(jī)會(huì)，被認(rèn)為是一種在福利模式、傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)性司法和矯正司法之間游離的替代形式［14］。與上文雙向保護(hù)理念相比，恢復(fù)性司法理念在刑事司法中的導(dǎo)入，是暢通糾紛解決機(jī)制的需要，“而糾紛解決機(jī)制不暢更激化了累積已久的社會(huì)矛盾，嚴(yán)重沖擊著轉(zhuǎn)型時(shí)期本就易于波動(dòng)的社會(huì)秩序”［15］。因此，恢復(fù)性司法理念作為未成年人犯罪附條件不起訴制度的理論基礎(chǔ)，意義重大。

在2012年刑事訴訟法修改之前，各地在未成年人犯罪附條件不起訴的試點(diǎn)中，公訴機(jī)關(guān)與未成年犯罪嫌疑人共同簽訂的具有協(xié)議性質(zhì)的法律文本是附條件不起訴書，其中有關(guān)對犯罪人所附條件的內(nèi)容主要包括:責(zé)令其對被害人進(jìn)行精神慰藉、物質(zhì)賠償和參加一定的公益勞動(dòng)等。這就與恢復(fù)性司法理念中參與、協(xié)商、恢復(fù)等核心價(jià)值相協(xié)調(diào)。“財(cái)產(chǎn)刑易科制度表明財(cái)產(chǎn)刑具有可替代性。也即，在對行為人被處以的財(cái)產(chǎn)罰無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，對其處以人身罰，同樣能夠?qū)崿F(xiàn)對其懲罰性功能。”［16］同樣，人身自由剝奪和財(cái)產(chǎn)刑之間在小范圍內(nèi)也可替換，如我國歷史上的贖刑制度和法、德、意、日等國的刑罰易科制度。對受害方財(cái)產(chǎn)損失上的滿足更有利于社會(huì)公正的實(shí)現(xiàn)?；謴?fù)性司法理念的價(jià)值追求就是一種非刑罰化處置的傾向，在刑事訴訟程序的起訴、審判等各個(gè)環(huán)節(jié)中均可以有所體現(xiàn)，在審查起訴階段則可以表現(xiàn)為附條件不起訴，即對于一些輕微刑事案件中未成年犯罪人適用附條件不予起訴?；謴?fù)性司法理念的核心是在刑事司法的過程中，各方進(jìn)行充分協(xié)商以促使各方利益得以盡可能的滿足，防止矛盾升級，要求刑事司法運(yùn)轉(zhuǎn)本身應(yīng)注重對犯罪人的改造從新。可以說，恢復(fù)性司法理念在刑事司法實(shí)踐中貫徹目的在于實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性的效果。對未成年犯罪人適用附條件不起訴通過對其附加一定條件，促成了恢復(fù)性、協(xié)商性的司法效果的實(shí)現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)在對未成年犯罪人作出附條件不起訴決定時(shí)，以各種方式來促使雙方進(jìn)行協(xié)商和解，被害人及社會(huì)關(guān)系所受損害得到恢復(fù)。

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