梅術(shù)文

一、問題的提出

自1994年 《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPs）簽署以來，國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)以世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）體制和世界貿(mào)易組織（WTO）體制為主體。進(jìn)入后TRIPs時代，知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制該向何處發(fā)展，引起學(xué)者的廣泛關(guān)注。

知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制是確立知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、保護(hù)途徑、保護(hù)手段以及推出相應(yīng)法律淵源和倡議的國際性機(jī)構(gòu)、論壇和場所。運用體制思維分析國際知識產(chǎn)權(quán)問題，本質(zhì)上是實踐論和方法論上的重大創(chuàng)新。Michael P Ryan將知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制區(qū)分為“功能特定”和“議題掛鉤”兩種。功能特定的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制，以世界知識產(chǎn)權(quán)組織為主要表現(xiàn)形式，它旨在專門解決知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)中的各種問題。議題掛鉤的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制，則以世界貿(mào)易組織為動力源泉，它是將知識產(chǎn)權(quán)問題與國際貿(mào)易掛鉤探討的重要場合。人類歷史上經(jīng)歷的第一次知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制的轉(zhuǎn)換，是從WIPO體制轉(zhuǎn)向WTO體制。然而，在后TRIPs時代，知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制轉(zhuǎn)向需求依然強(qiáng)烈。它正在朝著兩個不同的方向發(fā)展。第一個方向是國際軟法體制的方向。國際軟法體制是以相關(guān)國際組織或國際論壇為主導(dǎo)，發(fā)表關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題的申明和宣言，以表達(dá)對知識產(chǎn)權(quán)問題的關(guān)切。Laurence R Helfler教授認(rèn)為，TRIPs生效以來，世界衛(wèi)生組織、世界糧農(nóng)組織、食品和農(nóng)業(yè)基因資源的當(dāng)事方和生物多樣性公約當(dāng)事方的國際會議均將知識產(chǎn)權(quán)問題納入觀察和規(guī)制的視野，這是發(fā)展中國家進(jìn)行體制轉(zhuǎn)換的結(jié)果。另外一個方向，則是多種途徑強(qiáng)化議題掛鉤體制。以美國為代表的發(fā)達(dá)國家強(qiáng)化在國際貿(mào)易和國際區(qū)域、雙邊談判中的知識產(chǎn)權(quán)話語權(quán)，建構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)的更高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。其中，自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）、《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）和《跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)伙伴協(xié)定》（TPP）是其代表。但是，ACTA和TPP引發(fā)巨大爭議，能否發(fā)揮切實的作用，實在有待進(jìn)一步觀察。因此，在議題掛鉤體制中，最應(yīng)該關(guān)注的反而是已經(jīng)悄然成型的FTA知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制（以下簡稱FTA體制）。

FTA體制是知識產(chǎn)權(quán)議題掛鉤體制的新近發(fā)展，彰顯出知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制正在從多邊體制擴(kuò)展到雙邊體制。在FTA體制的形成和發(fā)展中，發(fā)達(dá)國家仍是主導(dǎo)力量，也為包括中國在內(nèi)的不少發(fā)展中國家所接受。與傳統(tǒng)體制相比較，這種新體制的參與方數(shù)量更少，利益指向更為具體。雖然看起來各自獨立，但是連在一起卻形成巨大的制度力量。

二、FTA知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制的成型

FTA知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制是以自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，宣示締約方知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)的運行體制。1992年8月12日，美國、加拿大及墨西哥三國簽署的北美自由貿(mào)易協(xié)議（North American Free Trade Agreement，NAFTA） 中出現(xiàn)系列知識產(chǎn)權(quán)條款，締約國承諾在國民待遇基礎(chǔ)上適當(dāng)和有效地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，并保證在國內(nèi)和北美地區(qū)有效地落實這些權(quán)利。隨著FTA全球戰(zhàn)略和新知識產(chǎn)權(quán)價值觀的推行，美國與大多數(shù)國家締結(jié)的FTA中均包括知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)。由于在FTA中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)問題，體現(xiàn)締約國的意思自治，有效消解多邊貿(mào)易談判中存在的各種困境，因此，F(xiàn)TA體制逐漸被國際社會所效仿。例如，東盟、韓國、巴西等國家和地區(qū)簽署的FTA中亦大量涵蓋知識產(chǎn)權(quán)，《中國秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》（2009年）亦有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。一種新的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制開始成型。

比較FTA體制與其他知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制，它具有以下特征：（1）典型的雙邊體制。自由貿(mào)易協(xié)定是兩國或多國間具有法律約束力的契約，目的在于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)一體化，其目標(biāo)之一是消除貿(mào)易壁壘，允許產(chǎn)品與服務(wù)在國家間自由流動。一般而言，F(xiàn)TA不是多邊語境下的貿(mào)易協(xié)定，它限定于雙邊主體，至多也是在區(qū)域架構(gòu)下的多國參與。因此，F(xiàn)TA體制本質(zhì)上是雙邊體制，從而區(qū)別于WIPO和WTO的多邊體制。（2）議題掛鉤的保護(hù)體制。FTA體制是以貿(mào)易協(xié)定為基礎(chǔ)而進(jìn)行的體制設(shè)計，它不是專門進(jìn)行區(qū)域知識產(chǎn)權(quán)一體化，也不是雙邊之間專門就知識產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行的約定。因此，該種體制區(qū)別于功能特定的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制。（3）協(xié)商推進(jìn)的保護(hù)體制。FTA體制是締約方意思表示一致的結(jié)果，不受制于各種多數(shù)決定的影響。選擇與哪一國家談判，是否有必要在其中增加知識產(chǎn)權(quán)條款，增加何種知識產(chǎn)權(quán)條款，是宣示性的還是TRIPs遞增型的條款，完全取決于當(dāng)事國的自由選擇。因此，這種保護(hù)體制更容易實現(xiàn)形式上的公平。（4）以點帶面的保護(hù)體制。FTA的雙邊性決定了由此而形成的知識產(chǎn)權(quán)條款并不具有國際影響力。但是借助于該體制仍然可以推高國際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。因為它可以借助于“各個擊破”的謀略，在不同的“點帶”形成事實上的高標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)這些點逐漸形成面的時候，相應(yīng)的國際標(biāo)準(zhǔn)也就在事實上被國際社會所接受。

FTA體制的出現(xiàn)，是美國推行價值觀和拓展知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的手段，是發(fā)達(dá)國家 “體制轉(zhuǎn)向”（regime shifting）和“場所轉(zhuǎn)移”（forum shifting）策略的體現(xiàn)。美國之所以要通過雙邊貿(mào)易體制推行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，是因為WTO體制雖然幫助美國在全球范圍強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但是多邊貿(mào)易談判舉步維艱，嚴(yán)重妨礙了知識產(chǎn)權(quán)國際新標(biāo)準(zhǔn)的推行。知識產(chǎn)權(quán)多邊談判中發(fā)展中國家具有更多的共同利益，容易 “抱團(tuán)”抗衡，制約了美國等發(fā)達(dá)國家妄圖單方面擴(kuò)充自身利益的企圖。TRIPs的法典化形式，也制約了法律的修改和完善。TRIPs是作為一個整體出現(xiàn)的，體現(xiàn)了各方利益的均衡，如果單方面調(diào)整某一項條款，雖然這一調(diào)整本身具有正當(dāng)性，但是可能會打破其他條款設(shè)計的平衡性。因此，意圖修改TRIPs來完善知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，就相當(dāng)于重新起草一份新的協(xié)定，這幾乎不可能。鑒于此，美國必須謀劃新的體制，而FTA就是其中的重要選項。

值得注意的是，廣大發(fā)展中國家在面對美國倡導(dǎo)的FTA體制時，一直保持著警惕之心。一些學(xué)者認(rèn)為，由FTA提出的超出TRIPs的條款是對發(fā)展中國家的威脅。我國有學(xué)者認(rèn)為，發(fā)展中國家應(yīng)當(dāng)通過多邊協(xié)議來設(shè)定知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而不是通過地區(qū)性和雙邊協(xié)議。具體來說，F(xiàn)TA體制可能帶來的危害有：其一，它限制了發(fā)展中國家利用TRIPs彈性條款的權(quán)利。在FTA中，彈性條款中的原則性條款被具體化，模糊性條款被精確化，平衡性條款被義務(wù)化，選擇性條款被規(guī)范化，從而壓縮了發(fā)展中成員方依TRIPs享有的自主立法空間。其二，它縮短了TRIPs的過渡期，影響到WIPO和WTO等多邊知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制發(fā)揮正常作用。過多借助于FTA體制，將會使后TRIPs時代有利于發(fā)展中國家的國際知識產(chǎn)權(quán)制度變革更加困難，并可能導(dǎo)致已經(jīng)取得的變革成果成為“空頭支票”。其三，它迫使發(fā)展中國家接受更高的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。高標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)為發(fā)達(dá)國家通過技術(shù)專利化、專利標(biāo)準(zhǔn)化等方式濫用知識產(chǎn)權(quán)、設(shè)置技術(shù)壁壘提供了便利，從而損害國際貿(mào)易的自由化。

然而也應(yīng)該看到，F(xiàn)TA體制并非完全不利于發(fā)展中國家，否則這種體制設(shè)計不會馬上得到這么多發(fā)展中國家的響應(yīng)。考察FTA體制對發(fā)展中國家的影響，可以看到其正面性。事實上，F(xiàn)TA體制具有以下的積極意義：（1）進(jìn)一步推動雙邊貿(mào)易和投資。將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為貿(mào)易和投資的先置條件，是TRIPs的重大成果。通過保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)增加雙邊貿(mào)易和投資，也是廣大發(fā)展中國家的內(nèi)在需求。就此而言，多邊國際貿(mào)易談判中止所帶來的不利影響，也同樣會波及到發(fā)展中國家。（2）FTA體制建立在雙方共同利益和合作歷史基礎(chǔ)上，因此更容易達(dá)成一致并被有效執(zhí)行。在多邊體制受阻之時，雙邊體制無疑是可替代的重要選項。即便是發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間的FTA，也會在共同利益的基礎(chǔ)上達(dá)成妥協(xié)，從而推動新的合作協(xié)定的生成。（3）FTA體制沒有現(xiàn)成的文本限制，在議題的選擇上更為自由，因此也更容易達(dá)成一致的意向。通過FTA規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)國際標(biāo)準(zhǔn)，無疑為相互關(guān)注的知識產(chǎn)權(quán)問題提供了持續(xù)合作參與的基礎(chǔ)。從這個意義上講，F(xiàn)TA體制也可以朝著有利于發(fā)展中國家的樣態(tài)演進(jìn)。

因此，發(fā)展中國家可以運用“聯(lián)系權(quán)力”，在給定的制度結(jié)構(gòu)內(nèi)尋求最大利益。發(fā)展中國家在FTA中就知識產(chǎn)權(quán)問題“發(fā)聲”，還有利于在未來知識產(chǎn)權(quán)國際秩序建構(gòu)上發(fā)揮主導(dǎo)能動作用進(jìn)行“議程奠基”。首先，F(xiàn)TA體制中，發(fā)展中國家可以在知識產(chǎn)權(quán)問題上與發(fā)達(dá)國家進(jìn)行制度置換。發(fā)達(dá)國家在知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的興奮點、關(guān)注點以及基本立場上并不完全相同，利用與不同國家、地區(qū)的FTA，顯然能夠促成發(fā)展中國家在地理標(biāo)志、傳統(tǒng)知識等方面的政策需求轉(zhuǎn)化為FTA體制中的法律規(guī)則。其次，F(xiàn)TA體制中，發(fā)展中國家可以利用知識產(chǎn)權(quán)問題獲取其他貿(mào)易利益。FTA體制是與貿(mào)易掛鉤的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制，知識產(chǎn)權(quán)條款是與其他貿(mào)易談判共生共存。為取得對發(fā)展中國家市場、投資的優(yōu)惠，部分發(fā)達(dá)國家也愿意在權(quán)衡利弊后支持發(fā)展中國家有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的建議和主張。一旦它們成為FTA的正式內(nèi)容，有益于為未來進(jìn)行多邊知識產(chǎn)權(quán)磋商樹立樣本和標(biāo)桿。最后，F(xiàn)TA體制有助于在發(fā)展中國家內(nèi)部形成新的知識產(chǎn)權(quán)合作框架。“南南合作”的新變化之一就是區(qū)域性合作的強(qiáng)化。發(fā)展中國家可以通過FTA制定屬于自己的“游戲規(guī)則”，為未來全球化發(fā)展“定制”。實際上，發(fā)展中國家希望在多邊場合一起發(fā)力實現(xiàn)國際知識產(chǎn)權(quán)制度的徹底變革，無論是理論上還是實踐中都是不可行的。借助于FTA，反而可以形成有效合作。

三、FTA知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的制度發(fā)展與體制效應(yīng)

FTA中的知識產(chǎn)權(quán)條款，主要包括兩種立法模式：第一種模式是“遞增模式”。在FTA中提出超出TRIPs標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)則為特征，因此學(xué)者將其稱為TRIPs－plus條款。以美國為代表的發(fā)達(dá)國家在談判協(xié)商簽署FTA時，明確要求增設(shè)更強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，以推動自由貿(mào)易的發(fā)展。例如“韓美自由貿(mào)易協(xié)定”、《東盟與澳大利亞和新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》（AANZFTA）等FTA中的知識產(chǎn)權(quán)條款都已經(jīng)超越TRIPs的標(biāo)準(zhǔn)。第二種模式是“宣示模式”。在該模式之下，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期、臨時復(fù)制保護(hù)等方面，都沒有提出超越TRIPs的標(biāo)準(zhǔn)。

在具體的內(nèi)容方面，F(xiàn)TA知識產(chǎn)權(quán)條款主要有以下內(nèi)容：（1）延長著作權(quán)保護(hù)期限。美國與其他國家簽署的自由貿(mào)易協(xié)定中對著作權(quán)的保護(hù)期都比TRIPs增加20年。規(guī)定著作權(quán)保護(hù)期限不得少于作者生前加死后70年，或至少是首次發(fā)表后的70年。（2）強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。明確將著作權(quán)控制的行為擴(kuò)展到臨時復(fù)制。明確督促締約方為技術(shù)措施和權(quán)利管理電子信息提供版權(quán)保護(hù)。專門確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任條款，同時設(shè)定若干“避風(fēng)港”，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益。（3）專門規(guī)定藥品的專利保護(hù)。提高了藥品專利的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，建立了專利鏈接制度和數(shù)據(jù)獨占保護(hù)制度。通過專利鏈接制度，將專利制度與是否批準(zhǔn)藥品上市聯(lián)系起來。在沒有獲得專利持有人同意的情況下，政府應(yīng)阻止藥品生產(chǎn)的競爭者銷售沒有專利的產(chǎn)品。通過藥品的試驗數(shù)據(jù)保護(hù)制度，對未披露的數(shù)據(jù)提供了更大范圍和更高水平的保護(hù)。例如，《美國約旦自由貿(mào)易協(xié)定》擴(kuò)大了資料庫的保護(hù)范圍，明確規(guī)定藥品試驗數(shù)據(jù)是專有的而應(yīng)得到保護(hù)，一旦企業(yè)因申請專利提交了原始試驗數(shù)據(jù)后，該企業(yè)可獲得5年期獨占性的藥品生產(chǎn)權(quán)。在該獨占期限內(nèi)，即使其他競爭者提供類似的新試驗數(shù)據(jù)，也不得生產(chǎn)藥品。同時，數(shù)據(jù)獨占期限獨立于專利權(quán)，不論該藥品在該國是否獲得專利權(quán)，都要受到保護(hù)。政府只能以緊急情況、反壟斷的救濟(jì)、出于公共需要的非商業(yè)性理由，發(fā)行強(qiáng)制許可證。此外，被許可方必須提高補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，限制專有技術(shù)的轉(zhuǎn)讓。允許專利的持有人通過合同或者其他方式阻止對同類藥品的平行進(jìn)口。如果一國藥品管理機(jī)關(guān)在審查注冊申請時，或者專利局在評估是否授予專利時有“不合理”的延誤，政府要延長專利期限來補(bǔ)償醫(yī)藥公司。（4）加強(qiáng)商標(biāo)保護(hù)。為非可視標(biāo)志提供商標(biāo)保護(hù)，成為FTA中的重要內(nèi)容，也超出了TRIPs所確立的最低標(biāo)準(zhǔn)。要求締約方提供對馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)，禁止以商業(yè)目的使用與馳名商標(biāo)相同或類似的標(biāo)識符號。在商標(biāo)的管理方面，規(guī)定締約方不應(yīng)要求商標(biāo)許可證的強(qiáng)制登記備案。規(guī)定地理標(biāo)志的特殊保護(hù)。（5）強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施。明確生產(chǎn)盜版產(chǎn)品公司所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，加強(qiáng)邊境執(zhí)法，締約方相互承諾設(shè)法杜絕通過港口和自由貿(mào)易區(qū)運送盜版產(chǎn)品的行為。加大刑事保護(hù)力度，加大實施刑事處罰的手段來遏制盜版侵權(quán)行為，只要是出于商業(yè)目的或經(jīng)濟(jì)利益而故意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，就應(yīng)該被追究刑事責(zé)任。（6）探索遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝的法律保護(hù)。

FTA體制的上述內(nèi)容，會產(chǎn)生出相應(yīng)的溢出效應(yīng)、引領(lǐng)效應(yīng)、關(guān)聯(lián)效應(yīng)和競爭效應(yīng)。

1.溢出效應(yīng)。FTA體制會對沒有參加FTA的國家產(chǎn)生溢出效果。一體化大市場給締約國帶來了無窮的收益，進(jìn)而激發(fā)其他國家加入或締結(jié)貿(mào)易協(xié)定的動力。這種“多米諾”效應(yīng)表明，F(xiàn)TA體制的出現(xiàn)提升了自由貿(mào)易協(xié)定對非成員的價值。此外，知識產(chǎn)權(quán)、貿(mào)易和投資議題相互連結(jié)，效果相互關(guān)聯(lián)。FTA知識產(chǎn)權(quán)體制還會對貿(mào)易問題、投資問題產(chǎn)生溢出效應(yīng)，迫使其他國家不得不審視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對貿(mào)易、投資的影響，進(jìn)而在國內(nèi)法中做出相應(yīng)的制度設(shè)計。所以即使對于那些沒有締結(jié)FTA，或者反對FTA體制的國家而言，F(xiàn)TA體制依然會產(chǎn)生影響。

2.引領(lǐng)效應(yīng)。在具體內(nèi)容上，F(xiàn)TA體制下有關(guān)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)、延長知識產(chǎn)權(quán)期限、強(qiáng)化邊境措施和透明度的規(guī)定，體現(xiàn)了未來知識產(chǎn)權(quán)國際制度建設(shè)的方向。這種引領(lǐng)作用還突出地表現(xiàn)在將WIPO中的一些最新制度成果通過FTA確立下來，不僅繞開了TRIPs，而且會在貿(mào)易掛鉤的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制中產(chǎn)生引領(lǐng)效應(yīng)，迫使其他需要簽訂FTA的國家遵循既有先例，達(dá)到引領(lǐng)國際知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計的目的。例如，《美國新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》的簽訂大大提高新加坡的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)整體水平，并對東盟其他國家產(chǎn)生了引領(lǐng)效應(yīng)。隨后締結(jié)的《美國泰國自由貿(mào)易協(xié)定》也只得規(guī)定這些內(nèi)容，這是美國高標(biāo)準(zhǔn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度在東盟國家的又一次延伸。

3.關(guān)聯(lián)效應(yīng)。FTA體制與多邊知識產(chǎn)權(quán)國際體制和國際軟法體制相互聯(lián)接，共同編織起來一個錯綜復(fù)雜的綜合網(wǎng)絡(luò)。FTA將加入、批準(zhǔn)、實施WIPO現(xiàn)有的和未來的某些知識產(chǎn)權(quán)公約或者軟法規(guī)范相互掛鉤。與美國簽訂的FTA中，一般要求締約方承擔(dān)最低限度的義務(wù)，使某些國際知識產(chǎn)權(quán)公約生效。與歐盟訂立的FTA中，則會強(qiáng)調(diào)某些國際條約的重要性，敦促締約方加入某些知識產(chǎn)權(quán)國際條約。這表明，F(xiàn)TA與其他知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制產(chǎn)生了明顯的關(guān)聯(lián)，從而成為整體上推進(jìn)國際知識產(chǎn)權(quán)改革的重要一環(huán)，而不是游離于現(xiàn)行體制之外，增強(qiáng)了FTA體制的國際影響力。同時，關(guān)聯(lián)效應(yīng)的必然結(jié)果是削弱了傳統(tǒng)體制留給發(fā)展中國家的國內(nèi)立法自由空間。可以預(yù)想的是，F(xiàn)TA體制并非美國、歐盟所追求的最終目標(biāo)。相反，當(dāng)FTA體制成果達(dá)到一定程度時，美國、歐盟等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，必然還是會利用這種雙邊體制的關(guān)聯(lián)效應(yīng)，重新回復(fù)到多邊體制，以最終實現(xiàn)在整個國際范圍內(nèi)施行其所欲達(dá)之的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

4.競爭效應(yīng)。FTA體制并不是美國推行知識產(chǎn)權(quán)高標(biāo)準(zhǔn)價值觀的惟一途徑。實際上，F(xiàn)TA體制將會在相當(dāng)長的時間內(nèi)與其他更多的知識產(chǎn)權(quán)國際體制呈現(xiàn)出一種競爭關(guān)系。例如，“反假冒貿(mào)易協(xié)定”（ACTA）談判的目標(biāo)就是要推動建立一個全新的ACTA體制。世界貿(mào)易組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織的相應(yīng)多邊體制的談判，也始終在持續(xù)進(jìn)行之中，并不會因為FTA體制的出現(xiàn)而被廢止?？傊?，后TRIPs時代的知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則，將會在雙邊體制和多邊體制中并行發(fā)展。

四、我國應(yīng)對FTA知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制的對策

我國一直謀求推動建立均衡、普惠、共贏的全球貿(mào)易體制。截至2014年，我國已經(jīng)生效的FTA涉及20多個國家和地區(qū)。探討我國應(yīng)對FTA知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制的對策，具有重大而深遠(yuǎn)的意義。振興戰(zhàn)略新興產(chǎn)業(yè)，離不開以自主知識產(chǎn)權(quán)為保障的文化交流和技術(shù)遷移。締結(jié)FTA可以改善貿(mào)易進(jìn)出口結(jié)構(gòu)，提升國內(nèi)優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)和新興行業(yè)的市場競爭力。歐盟、東盟及北美自由貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)一體化，對中國企業(yè)的技術(shù)研發(fā)和自主發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。美國動輒啟用“301”“337”條款檢視中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況，對進(jìn)入本國的所謂侵犯知識產(chǎn)權(quán)廠商采取極為嚴(yán)厲的懲罰措施，制造各種“隱性貿(mào)易保護(hù)措施”。日益頻繁發(fā)生的國際訴訟迫切需要重視中國與有關(guān)國家在FTA中規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)問題，尋求化解之策，推動國內(nèi)企業(yè)的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型和技術(shù)升級。FTA知識產(chǎn)權(quán)體制能夠打破各種單邊制裁和隱性壁壘，在“自由貿(mào)易”的框架下加強(qiáng)雙邊合作與協(xié)商，成為保障而非限制自由貿(mào)易的重要途徑。在上海自貿(mào)區(qū)、亞太自由貿(mào)易區(qū)、中國非洲國家自貿(mào)區(qū)實現(xiàn)計劃中，也會涉及知識產(chǎn)權(quán)問題。

國際知識產(chǎn)權(quán)秩序集約了國際政治、國際法律和國際貿(mào)易秩序的基本要求。FTA知識產(chǎn)權(quán)體制起初是美國等發(fā)達(dá)國家推行知識產(chǎn)權(quán)新秩序的手段，但在“中心－外圍”和“不均衡依附”國際政治經(jīng)濟(jì)體系和結(jié)構(gòu)中，必將對整個國際知識產(chǎn)權(quán)秩序產(chǎn)生廣泛而深遠(yuǎn)的影響。在FTA知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制中，“弱方”應(yīng)該學(xué)會適應(yīng)多層次（multi－level）、多領(lǐng)域（multi－forum）的游戲規(guī)則。中國應(yīng)積極參與FTA體制的形成和發(fā)展，推進(jìn)國際知識產(chǎn)權(quán)秩序的重新構(gòu)建。總體上看，我國在FTA體制中應(yīng)該堅持以下的原則：第一，堅持TRIPs最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。這不僅是照顧到中國一貫的原則立場，避免產(chǎn)生嚴(yán)重分歧，而且TRIPs是國際社會共同遵循的法典，它可以避免因為FTA而大幅度修改本國立法。因此，在作品的保護(hù)期、臨時復(fù)制保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)等方面，不應(yīng)該提出超越TRIPs要求的高標(biāo)準(zhǔn)。第二，堅持世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理的主要國際公約的保護(hù)要求。例如，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)時代的知識產(chǎn)權(quán)問題，WCT和WPPT的主要規(guī)則應(yīng)該被遵循。同時，在技術(shù)措施、權(quán)利管理電子信息、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵犯版權(quán)的責(zé)任及“避風(fēng)港規(guī)定”等方面，我國的國內(nèi)立法已經(jīng)有了詳盡的規(guī)定。如果FTA締約方在具體規(guī)范和表述上雖有所不同，但是其共同點就在于達(dá)到國際條約基本要求，那么可以將上述內(nèi)容擬定為FTA的知識產(chǎn)權(quán)條款。第三，堅持照應(yīng)本國立法標(biāo)準(zhǔn)的主動性原則。實際上，我國知識產(chǎn)權(quán)立法中，在很多內(nèi)容上已經(jīng)超越了TRIPs的要求。例如，新近修改的《商標(biāo)法》中，明確規(guī)定聲音可以成為著作權(quán)保護(hù)的對象。我國的海關(guān)執(zhí)法措施中，一直以來就是對進(jìn)出口的貨物知識產(chǎn)權(quán)均進(jìn)行檢查監(jiān)督。藥品保護(hù)中，我國也一直有“專利鏈接制度”和“藥品數(shù)據(jù)保護(hù)制度”。所以，在我國知識產(chǎn)權(quán)立法已經(jīng)達(dá)到較高標(biāo)準(zhǔn)的前提下，可以在FTA知識產(chǎn)權(quán)談判中將這些成果固定下來。第四，堅持知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡。例如互聯(lián)網(wǎng)傳播中的作品保護(hù)，除設(shè)定相應(yīng)的權(quán)利之外，關(guān)鍵還必須確保網(wǎng)絡(luò)信息用戶享有“公平使用”的權(quán)利。通過建立技術(shù)措施保護(hù)中的使用權(quán)制度，確保那些出于合理目的而采取的規(guī)避技術(shù)措施，以及為這些合理規(guī)避行為提供設(shè)備和服務(wù)。在藥品專利保護(hù)中，針對強(qiáng)制許可、平行進(jìn)口等規(guī)定，應(yīng)該允許本國根據(jù)自己的實際情況和公共利益需求，作出相對靈活的選擇。在保護(hù)知識產(chǎn)品的同時，探索為遺傳資源、民間文藝和傳統(tǒng)知識提供相應(yīng)的保護(hù)。第五，堅持合作推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的立場。例如，加強(qiáng)集體管理組織的合作，為著作權(quán)人提供透明和有效的利益分配機(jī)制。加強(qiáng)執(zhí)法協(xié)商和協(xié)作機(jī)制，借助現(xiàn)代信息技術(shù)，建立完備的海關(guān)合作備案機(jī)制，共同打擊盜版侵權(quán)，共同建立公平合理的爭端協(xié)商機(jī)制。

總之，在國際政治經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型、國際知識產(chǎn)權(quán)秩序構(gòu)建和現(xiàn)有體制影響下，中國不能一味回避或反對FTA體制。相反，應(yīng)該通過系統(tǒng)研究，運用FTA的雙邊性特征，在未來多邊談判中掌控知識產(chǎn)權(quán)議程設(shè)定的主動權(quán)。只有密切關(guān)注并積極參與FTA體制，我國在未來知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則的擬定中才有可能掌握話語權(quán)，保障自由貿(mào)易區(qū)的建設(shè)，推動國際知識產(chǎn)權(quán)制度的良性發(fā)展。

1.Michael P.Ryan，The Function－specific and linkage－bargain Diplomacy of International Property Law making，9 V.Pa J.Int’IE Con.L，p535.

2.王太平、熊琦：《論知識產(chǎn)權(quán)國際立法的后TRIPs發(fā)展》，《環(huán)球法律評論》2009年第5期。

3.張建邦：《議題掛鉤談判及其在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的運用和發(fā)展》，《政治與法律》2008年第2期。

4.朱穎：《美國美國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的發(fā)展》，《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第5期。

5.盛世豪：《基于知識產(chǎn)權(quán)的國際競爭模式研究》，《中國軟科學(xué)》2008年第1期。

6.Ruth Mayne，Regionalism，Bilateralism，and TRIPs－plus Agreements.2005，p15.

7.韓立余等著：《美國對外貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版。

8.古祖雪、揭捷：《“TRIPs－plus”協(xié)定：特征、影響與我國的對策》，《求索》2008 年第 8 期。

9.張建邦：《“TRIPs－遞增”協(xié)定的發(fā)展與后 TRIPs時代的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)秩序》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2008年第2期。

10.張建平、苗子瑜著：《中韓雙邊自由貿(mào)易協(xié)定：必要性、可行性和戰(zhàn)略步驟》，吉林大學(xué)出版社2009年版。

11.張建邦：《WTO發(fā)展中成員在TRIPs－plus協(xié)定下的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)研究》，《武大國際法評論》2009年第1期。

12.Susan Sell，The Quest for Global Governance in Intellectual Property and Public Health，Temple Law Review，2004，Issue 77，p361.