羅國強

（武漢大學 法學院，湖北武漢 430072）

《中日東海問題原則共識》與東海共同開發(fā)
——結(jié)合釣魚島與防空識別區(qū)問題的討論

羅國強

（武漢大學 法學院，湖北武漢 430072）

中日四點原則共識為東海共同開發(fā)帶來了新的契機?！吨腥諙|海問題原則共識》本身并非正式的共同開發(fā)協(xié)議而是其準備性法律文件，在締結(jié)形式和具體內(nèi)容上需要進一步細化。釣魚島問題和防空識別區(qū)問題是目前阻礙東海共同開發(fā)實現(xiàn)的兩大桎梏。中方應(yīng)當堅持以原則共識為基礎(chǔ)展開后續(xù)談判，致力于在后續(xù)談判中達成涉及具體權(quán)利義務(wù)的、能夠在一段時期內(nèi)平衡和保障雙方利益從而令雙方均具備主觀執(zhí)行意愿的共同開發(fā)安排；闡明中方對于釣魚島的主權(quán)立場，同時確認中日雙方在釣魚島的主權(quán)問題上存在爭議，主張在共同開發(fā)安排中忽略釣魚島的法律效力；堅持本國劃設(shè)防空識別區(qū)的權(quán)利，闡明防空識別區(qū)的法律性質(zhì)（作為自衛(wèi)權(quán)間接準備措施的必要技術(shù)信息管控），指出相鄰或相向國家之間防空識別區(qū)存在重疊乃是正常現(xiàn)象，不妨礙海上共同開發(fā)。

東海爭端；共同開發(fā)；釣魚島；防空識別區(qū)

2014年11月7日，在雙邊關(guān)系因東海爭端等原因而陷入較長僵持與停滯的情況下，中日雙方在北京舉行了會談，并就處理和改善中日關(guān)系達成四點原則共識：（1）雙方確認將遵守中日四個政治文件*即1972年《中日兩國關(guān)于恢復邦交正?；穆?lián)合聲明》、1978年《中日和平友好條約》、1998年《中日聯(lián)合宣言》及2008年《關(guān)于推進戰(zhàn)略互惠關(guān)系的聯(lián)合聲明》。的各項原則和精神，繼續(xù)發(fā)展中日戰(zhàn)略互惠關(guān)系；（2）雙方本著“正視歷史、面向未來”的精神，就克服影響兩國關(guān)系政治障礙達成一些共識；（3）雙方認識到圍繞釣魚島等東海海域近年來出現(xiàn)的緊張局勢存在不同主張，同意通過對話磋商防止局勢惡化，建立危機管控機制，避免發(fā)生不測事態(tài)；（4）雙方同意利用各種多雙邊渠道逐步重啟政治、外交和安全對話，努力構(gòu)建政治互信。*新華網(wǎng)：《中日就處理和改善中日關(guān)系達成四點原則共識》，http://www.js.xinhuanet.com/2014-11/07/c_1113165451.htm.以上原則共識的達成，為久已停滯的中日東海共同開發(fā)帶來了新的契機。為此，理論界有必要依據(jù)《中日東海問題原則共識》，結(jié)合釣魚島與防空識別區(qū)等涉及東海共同開發(fā)的關(guān)鍵問題，進一步探討東海共同開發(fā)的可行性并提出合理建議。

一、《中日東海問題原則共識》及其后續(xù)進展

2008年6月18日，中國與日本達成《中日東海問題原則共識》（以下簡稱《原則共識》）。該《原則共識》以此前韓日達成的東海共同開發(fā)協(xié)議為模板，旨在讓雙方暫時性地共同開發(fā)相鄰海域的大量資源；*See Joseph Jackson Harris, The Pacific War, Continued: Denationalizing International Law in the Senkaku/Diaoyu Island Dispute, Georgia Journal of International and Comparative Law, Vol.42, 2014, p.594.這對于以共同開發(fā)的方式來處理重疊資源主張、緩解東海緊張局勢而言，是一個顯而易見的突破。*參見 Suk Kyoon Kim, China and Japan Maritime Disputes in the East China Sea: A Note on Recent Developments, Ocean Development & International Law, Vol.43, No.3, 2012, p.299.就共同開發(fā)政策的實現(xiàn)程度來講，該《原則共識》已經(jīng)是中國在東海南海爭議海域內(nèi)所達成的距離共同開發(fā)協(xié)議最近的法律文件。

《原則共識》包括以下三個方面的內(nèi)容。第一，關(guān)于中日在東海的合作。《原則共識》指出，為使中日之間尚未劃界的東海成為和平、合作、友好之海，中日一致同意在實現(xiàn)劃界前的過渡期間，在不損害雙方法律立場的情況下進行合作。第二，中日關(guān)于東海共同開發(fā)的諒解?！对瓌t共識》指出，雙方本著互惠原則，經(jīng)過聯(lián)合勘探，在指定區(qū)塊（面積約為2700 平方公里）中選擇雙方一致同意的地點進行共同開發(fā)；《原則共識》同時指出，雙方同意，為盡早實現(xiàn)在東海其它海域的共同開發(fā)繼續(xù)磋商。第三，關(guān)于日本法人依照中國法律參加春曉油氣田開發(fā)的諒解。《原則共識》規(guī)定，中國企業(yè)歡迎日本法人依照中國對外合作開采海洋石油資源的有關(guān)法律，參加對春曉現(xiàn)有油氣田的開發(fā)。

《原則共識》具有以下幾個特點：第一，不損害各方在東海問題上的立場與主張。《原則共識》不損害中國在東海的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，不損害中國在東海有關(guān)問題上的法律立場和主張，包括中國在東海劃界問題上不承認日本的“中間線”主張，不存在以“中間線”劃界問題。第二，中日在春曉油氣田是合作開發(fā)，不是共同開發(fā)。日本同意依照中國法律參加春曉油氣田有關(guān)合作，接受中國法律的管轄，承認春曉油氣田的主權(quán)權(quán)利屬于中國，此方式為合作開發(fā)不是共同開發(fā)。其最重要的標志為，春曉油氣田的開發(fā)必須要依照中國法律進行。*參見金永明：《中日東海問題原則共識內(nèi)涵與發(fā)展趨勢》，載《東方法學》2009年第2期。日方過去一直強調(diào)“春曉”油氣田的“吸管效應(yīng)”侵犯了日本的利益。實際上，春曉也成為東海談判的一個“死結(jié)”，使談判一直停滯不前。日本在談判中曾經(jīng)一再要求將中方“春曉”油氣田納入共同開發(fā)的范圍。但是，從文件內(nèi)容看，日方的“愿望”并沒有實現(xiàn)。而從中方角度來看，這個方案既維護了中國對“春曉”油氣田的主權(quán)權(quán)利，又解開了這個“死結(jié)”，*參見薛桂芳、遲遠達：《淺議中日東海共同開發(fā)》，載《中國海洋大學學報》（社會科學版）2009年第2期。從而緩解了東海爭端，為進一步的談判提供了可能性。第三，《原則共識》旨在為將來的東海共同開發(fā)鋪平道路。共同開發(fā)的實現(xiàn)需要有關(guān)當事國締結(jié)具體協(xié)議，《原則共識》距離具體協(xié)議尚存距離，但可以作為試探性的第一步。

在《原則共識》的締結(jié)形式上，可能存在的技術(shù)性問題在于，由于雙方?jīng)]有致力于達成一份通用的英文作準本，雙方遂各自提出了一份英文本，而這兩份英文本在行文表述上存在細微差別，故而可能導致法律解釋上的差異。*參見 Shigeki Sakamoto, Japan-China Dispute over Maritime Boundary Delimitation ——From a Japanese Perspective, Japanese Yearbook of International Law, Vol.51, 2008, pp.116-117.筆者認為，這個問題可以通過適用《維也納條約法公約》第33條來解決。*根據(jù)該條款的規(guī)定，條約約文經(jīng)以兩種以上文字認證作準者，除依條約之規(guī)定或當事國之協(xié)議遇意義分歧時應(yīng)以某種約文為根據(jù)外，每種文字之約文應(yīng)同一作準；以認證作準文字以外之他種文字作成之條約譯本，僅于條約有此規(guī)定或當事國有此協(xié)議時，始得視為作準約文；條約用語推定在各作準約文內(nèi)意義相同。由于雙方并未約定英文本為作準文本，故而各方所提出的英文本都只能作為參考，而應(yīng)以中文本和日文本為作準文本，并推定兩者的用語具有相同意義；如果確有歧義，則應(yīng)由雙方協(xié)商解決；而在此后進一步的締約談判中，雙方可以考慮提出一份共同作準本以避免條約解釋上的沖突。

在《原則共識》的具體內(nèi)容上，中日雙方可能存在的爭議點包括：第一，《原則共識》的法律性質(zhì)為何？第二，“共同開發(fā)”的準確含義為何？第三，“為盡早實現(xiàn)在東海其它海域的共同開發(fā)繼續(xù)磋商”是否意味著達成協(xié)議之前禁止開發(fā)？第四，日本法人參與春曉油氣田開發(fā)的性質(zhì)為何？*參考 Suk Kyoon Kim, China and Japan Maritime Disputes in the East China Sea: A Note on Recent Developments, Ocean Development & International Law, Vol.43, No.3, 2012, pp.299-301.

對于上述問題，筆者認為：首先，《原則共識》當然是一份有效的國際協(xié)議和法律文件，但該文件僅僅給出了共同開發(fā)區(qū)塊的初步范圍（最終范圍的確定有賴于雙方一致同意的選擇）、規(guī)定了某些粗略而模糊的“進行合作”、“盡快達成必要的雙邊協(xié)議”的法律義務(wù)；文件沒有也不打算為雙方規(guī)定明確的共同開發(fā)權(quán)利義務(wù)（這留待正式的共同開發(fā)協(xié)議來規(guī)范），而是為雙方指出下一步的談判方向并為達成正式的共同開發(fā)協(xié)議鋪路，因此在性質(zhì)上屬于正式共同開發(fā)協(xié)議的準備性法律文件。其次，《原則共識》并沒有為共同開發(fā)規(guī)定明確的含義，而現(xiàn)有國際法也不能對此提供現(xiàn)成的準確界定，*共同開發(fā)的概念于20世紀60年代開始被接受，70-80年代加速發(fā)展，并最終在90年代形成了如今關(guān)于共同開發(fā)的原則。參見 Gao Zhiguo, The Legal Concept and Aspects of Joint Development in International Law, Ocean Yearbook, Vol.13, 1998, p.109.這也就意味著，國際社會對于共同開發(fā)的認知是原則性的而非具體性的。有學者指出，國際共同開發(fā)的概念并非是以一種統(tǒng)一的方式來被認知和使用的，只不過從國際法的角度出發(fā)，可以建議將這一概念限定在政府間協(xié)議的基礎(chǔ)上。參見 Masahiro Miyoshi, The Basic Concept of JointDevelopment of Hydrocarbon Resources on the Continental ShelfThe Basic Concept of Joint Development of Hydrocarbon Resources on the Continental Shelf, International Journal of Estunrine and Coastal Law, Vol.3, 1988, p.5.也有學者闡述道，從與海洋邊界相聯(lián)系的角度出發(fā)，共同開發(fā)通常被理解為涵蓋重疊主張區(qū)域的臨時協(xié)議，其可能伴隨著劃界也可能不伴隨著劃界，通常涉及海洋邊界地帶的油氣和漁業(yè)資源。參見 S. P. Jagota, Maritime Boundary and Joint Development Zones:Emerging Trends, Ocean Yearbook, Vol10, 1993, p.112.因此，這一概念通常是在國家締結(jié)正式共同開發(fā)協(xié)議的時候，根據(jù)具體需要予以界定。故而這也有待于未來的正式共同開發(fā)協(xié)議來規(guī)范。再次，《原則共識》原本就只規(guī)定了某種模糊的盡快磋商并達成協(xié)議的合作義務(wù)，沒有明確而具體的拘束力，更不可能禁止任何開發(fā)行為；*盡管理論上，依據(jù)《海洋法公約》第83條第3款似乎可以得出涉事各國有義務(wù)相互容讓的結(jié)論，但實際上國家開發(fā)其大陸架的主權(quán)權(quán)利并不受此影響——不論該大陸架是否劃界；另一方面，一方聲索國并不能否決另一方的單邊開發(fā)行為，除非該行為明顯地侵犯了其權(quán)利。參見 David M. Ong, Joint Development of Common Offshore Oil and Gas Deposits: "Mere" State Practice or Customary International Law? American Journal of International Law, Vol.93, 1999, pp.798-800.其他海域的共同開發(fā)問題有待在完成《原則共識》業(yè)已確定海域的共同開發(fā)安排之后，通過進一步的談判來落實。最后，日本法人參與春曉油氣田的運作，在目前看來并不屬于共同開發(fā)的一種形式，但在以后的談判中，雙方可以就此協(xié)商和探討，不排除將這種形式納入共同開發(fā)的范圍之內(nèi)?？傮w說來，只要雙方愿意繼續(xù)談判和推進共同開發(fā)事宜，上述爭議都是可以協(xié)商解決的。

2010年，中日兩國啟動落實該共識的政府間換文談判，這是落實兩國政府首腦達成共識的具體措施。但有學者指出，即使兩國經(jīng)過談判取得一定的成績， 東海問題的全面解決仍很遙遠。因為兩國針對東海問題的立場與主張嚴重對立，無法消弭；同時，換文談判的依據(jù)《原則共識》只是一個局部性和過渡性的安排，特別是其存在根本性的缺陷（沒有界定東海問題的內(nèi)涵、沒有對釣魚島列嶼問題作出交代），需要補正。*參見金永明：《論東海問題的本質(zhì)與解決思路》，載《太平洋學報》2010年第11期。甚至有學者認為，中日之間要實現(xiàn)共同開發(fā)所面臨的挑戰(zhàn)絕不比正式劃界更加簡單，因為這都需要兩國決意做出讓步。*參見 Gao Jianjun, Joint Development in the East China Sea: Not an Easier Challenge than Delimitation, The International Journal of Marine and Coastal Law, Vol.23, 2008, p.39.而在此之后，由于中日關(guān)系持續(xù)緊張，有關(guān)的談判不僅沒有取得實質(zhì)進展，而且陷入了停滯。當然，2014年11月中日雙方四點原則共識的達成，有可能成為雙方新的合作契機。

二、東海共同開發(fā)的法律障礙

（一）釣魚島問題

釣魚島爭端的由來具有特殊的歷史背景。目前的現(xiàn)狀是：中國一直主張對釣魚島的主權(quán)，認為它是臺灣的附屬島嶼，并為此舉出諸多歷史證據(jù)；而日本則依據(jù)先占原則主張對釣魚島擁有主權(quán)，并長期實際控制該島。故而從客觀上講，釣魚島屬于主權(quán)歸屬存在爭議的島嶼。釣魚島爭端實際上涉及兩個方面：一個是島嶼的主權(quán)歸屬，另一個是島嶼附帶海域以及海洋權(quán)益的歸屬。釣魚島爭端的焦點，表面上看是島嶼主權(quán)，實際上是島嶼所附帶海域及其以及海洋權(quán)益的劃分。

當前的現(xiàn)實是：中日雙方既無解決釣魚島主權(quán)歸屬問題的意愿亦無解決有關(guān)東海海域劃界問題的意愿，或者在這兩個問題的解決上均無法達成合意。如此一來，爭議就只能被擱置，釣魚島的法律效力和東海劃界均無從談起。*參見羅國強、葉泉：《爭議島嶼在海洋劃界中的法律效力》，載《當代法學》2011年第1期。早在1972年中日邦交正?；?978年簽訂《中日和平友好條約》時，為了不妨礙兩國在其他方面的合作，釣魚島爭議就被擱置（當時還談不上“共同開發(fā)”）。但是隨著時間的推移，解決這一問題的緊迫性愈發(fā)顯現(xiàn)，盡管各方曾經(jīng)一度認為具有獨特優(yōu)點*共同開發(fā)既可延緩雙方的沖突，又可通過合作開發(fā)獲得實際的資源利益；不僅有利于維護國際、地區(qū)的和平穩(wěn)定與發(fā)展，而且有利于增進兩國在經(jīng)貿(mào)、科技、知識產(chǎn)權(quán)、能源和環(huán)保等方面的合作與交流。參見金永明著：《東海問題解決路徑研究》，法律出版社2008年版，第206頁。的“擱置爭議，共同開發(fā)”能夠緩解釣魚島爭端，然而現(xiàn)實的情況卻是，釣魚島爭端已經(jīng)成為實現(xiàn)東海共同開發(fā)的桎梏。

尤其是最近一段時期以來，圍繞釣魚島的爭端呈現(xiàn)出白熱化的趨勢。2012年9月11日，日本政府為實現(xiàn)釣魚島的“國有化”，與釣魚島的“擁有者”栗原家族正式簽署了島嶼的買賣合同，購買金額為20億5000萬日元。日方“購島”之舉引發(fā)了中國政府和民眾的強烈抗議。但日本聲稱“不接受”中方對“購買釣魚島”的抗議，并將如期實施“購島”后工作。*如果仔細審視本次“購島”事件的始末，其實不難發(fā)現(xiàn)，在整個過程中，日本政府其實是作為一個平等民商事主體，與“島主”談判并簽訂所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的。然而，釣魚島的主權(quán)爭議，本質(zhì)上乃是國家與國家之間的國際公法爭議，日本政府不依據(jù)有關(guān)國際法，積極地與中國政府協(xié)商，以求解決或者緩解爭議，反而轉(zhuǎn)向作為國內(nèi)私法主體的所謂“島主”并與之簽訂“購島”合同，顯然是一種刻意混淆法律概念，指望通過私權(quán)之變動來影響主權(quán)之歸屬的行徑。日本政府對釣魚島的所謂“國有化”并不能改變釣魚島屬于主權(quán)歸屬有爭議島嶼的現(xiàn)實狀態(tài)；日本政府希望通過“購島”，確認或者強化對釣魚島的“主權(quán)”，從法律邏輯上是講不通過的；日本政府的“購島”行為不具有國際法上的效力。參見羅國強：《日本“購島”之舉的國際法效力解析》，載《現(xiàn)代國際關(guān)系》2012年第10期。此后中日政府各自就此問題，在包括聯(lián)合國大會在內(nèi)的諸多國際場合發(fā)表了措辭強硬的講話，兩國國內(nèi)出現(xiàn)了帶有民族情緒的群眾示威，兩國之間多個層面和領(lǐng)域的合作也受到極大影響。客觀上，此次事件打破了長期以來勉強維系著的中日博弈平衡，導致了多方面的嚴重后果——其中之一就是東海共同開發(fā)再度擱淺、《原則共識》成為空談。

不難發(fā)現(xiàn)，在目前的釣魚島爭端中，雙方政治溝通難有結(jié)果、經(jīng)濟制裁兩敗俱傷、軍事行動虛張聲勢，博弈已經(jīng)陷入僵局，雙方的討價還價的空間變得很小，若仍舊遵循如此進路則爭端難有解決之進展。而且，在日本高調(diào)提出以國際法解決爭端的背景下，中方仍舊僅僅強調(diào)在歷史上擁有釣魚島主權(quán)并頻頻展示這方面的歷史依據(jù)，已經(jīng)不足以令人信服地應(yīng)對這一爭端。對此筆者認為，訴諸國際法，乃是解決或者緩解爭端最為可行的和有效的途徑。

不論中方是希望共同開發(fā)、和平劃界還是武力解決涉及釣魚島的海洋爭端，都必須加強在釣魚島主權(quán)歸屬和釣魚島海洋劃界效力等問題上的研究，拿出能夠論證本國觀點的有力法律根據(jù)，再輔之以其他手段的配合，才能在爭端解決的過程中立于不敗之地。而如果選擇在東海推進共同開發(fā)的話，那么釣魚島就是一個繞不過去的坎。即便在開發(fā)區(qū)塊設(shè)計中可以不涉及釣魚島及其附近海域，也至少要對釣魚島問題有一個（哪怕是暫時的）交代，否則雙方根本沒有辦法坐下來談判、兩國民眾也不會支持這樣的共同開發(fā)進程。

（二）防空識別區(qū)問題

防空識別區(qū)（Air Defense Identification Zone，ADIZ），是指從一個國家的陸地或水域表面向上延伸的劃定空域，在該空域內(nèi)，為了國家安全，要求對航空器能立即識別、定位和管制。美國和加拿大先后于1950年和1951年建立防空識別區(qū)，向大西洋和太平洋延伸幾百海里。凡進入防空識別區(qū)的航空器，必須報告身份，以便地面國識別、定位和管制。*參見[加拿大]伊萬.海德：《防空識別區(qū)、國際法與鄰接空間》，載《中國法學》2001年第6期。

冷戰(zhàn)開始后，為了及早發(fā)現(xiàn)前來轟炸的蘇聯(lián)飛機，美國率先設(shè)立了防空識別區(qū)。雖然后來由于射程遠、速度快的導彈的出現(xiàn)，使得防空識別區(qū)的戰(zhàn)略意義有所減弱，但這一制度對于一國航空安全仍然具有較大意義，故而得以保留下來并不斷被改進。美國要求，外國航空器必須隨時報告飛行狀態(tài)及所處位置，并遵守美國制訂的有關(guān)規(guī)則，否則美國將隨時要求該航空器離去，并可派軍機進行攔截驅(qū)逐。*參見趙維田著：《國際航空法》，社會科學文獻出版社2000 年版，第24 頁。目前，美國關(guān)于防空識別區(qū)的規(guī)定是2003 年聯(lián)邦法規(guī)中的《空中飛行和一般操作規(guī)則》，其設(shè)置的防空識別區(qū)包括：毗鄰美國防空識別區(qū)、阿拉斯加防空識別區(qū)、關(guān)島防空識別區(qū)和夏威夷防空識別區(qū)。*參見李居遷：《防空識別區(qū)：剩余權(quán)利原則對天空自由的限制》，載《中國法學》2014年第2期。盡管對在美國防空識別區(qū)航行的他國航空器的主權(quán)豁免問題規(guī)定較為含糊，但在實踐中，美方還是對在其專屬經(jīng)濟區(qū)上空行使傳統(tǒng)飛越權(quán)的外國軍機的權(quán)利給予了尊重。*參見 Peter A. Dutton, Caelum Liberum: Air Defense Identification Zones Outside Sovereign Airspace, American Journal of International Law, Vol.103, 2009, p.700.繼美國之后，至今已有20多個國家或者地區(qū)仿效其做法，設(shè)置了防空識別區(qū)。*具體包括：美國、加拿大、澳大利亞、緬甸、韓國、古巴、芬蘭、希臘、冰島、意大利、日本、利比亞、阿曼、巴拿馬、菲律賓、德國、泰國、土耳其、印度、越南、中國臺灣等。這其中與東海相關(guān)的就包括日本、韓國*韓國防空識別區(qū)最早于1951年3月由美國太平洋空軍劃定，韓國于2013年12月8日對該區(qū)域進行了重新劃定，令其防空識別區(qū)得以擴大，區(qū)域范圍延伸至半島西南部的中國蘇巖礁、馬羅島和紅島上空。和我國臺灣地區(qū)。

關(guān)于設(shè)立防空識別區(qū)的理論基礎(chǔ)，由于此類區(qū)域不符合行使自衛(wèi)權(quán)的必要性與相稱性之條件，且戰(zhàn)時之必要不足以成為在平時維持該區(qū)域之理由，*參見 Elizabeth Cuadra, Air Defense Identification Zones: Creeping Jurisdiction in the Airspace, Virginia Journal of International Law, Vol.18, No.3, 1977, pp.502-503.故而其依據(jù)不是國際法業(yè)已確立的、受到嚴格限定的“自衛(wèi)權(quán)”（right of self-defense），而是某種更為寬泛的、尚未形成國際法規(guī)范的“自保權(quán)”（right of self-protection/self-preservation）；因此若要為該區(qū)域的設(shè)立尋求切實法律基礎(chǔ)，就只能對自衛(wèi)權(quán)作出解釋。*參見 Ivan L. Head, ADIZ, International Law, and Contiguous Airspace, Alberta Law Review, No.3, 1964, pp.193-196.在筆者看來，這種解釋只能夠是，國家出于“安全的必要”而設(shè)定領(lǐng)空附近區(qū)域為防空識別區(qū)并要求獲取飛經(jīng)該區(qū)域的外國航空器的某些信息；該區(qū)域設(shè)立之本質(zhì)在于為自衛(wèi)權(quán)的行使提供某種技術(shù)信息支持，屬于自衛(wèi)權(quán)的間接準備措施而非直接行使措施；國家在該區(qū)域的管控實為某種技術(shù)信息管控，只有當發(fā)現(xiàn)危害國家安全之信息的情況下才能轉(zhuǎn)而采取預警措施，并在本國領(lǐng)土、領(lǐng)海或領(lǐng)空受到侵犯的情況下采取自衛(wèi)措施。

目前國際社會上沒有規(guī)制防空識別區(qū)的相關(guān)法律或國際公約，也沒有任何禁止國家建立此種區(qū)域的國際法規(guī)則。因此, 是否建立防空識別區(qū)屬于國家自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的事項。除了上述20多個國家建立了防空識別區(qū)外，許多國家也正在考慮建立這類識別區(qū)。*參見張林、張瑞：《建立海上防空識別區(qū)的法理依據(jù)及其對策》，載《西安政治學院學報》2007年第6期。從某種角度上講，這一制度可以被稱為“形成中的國際習慣法”。*參見 Elizabeth Cuadra, Air Defense Identification Zones: Creeping Jurisdiction in the Airspace, Virginia Journal of International Law, Vol.18, No.3, 1977, p.485.

日本于1969年劃定了防空識別區(qū)。此后日本多次擴大該區(qū)域范圍，距離海岸線最遠處有800千米，覆蓋釣魚島空域，最西側(cè)距離中國海岸線130千米，涵蓋東海大部分空域。日本的防空識別圈主要包括北、中、西、西南四個區(qū)塊，基本上覆蓋了日本所主張的專屬經(jīng)濟區(qū)，且涵蓋了釣魚島。北區(qū)為北海道和本州部分地區(qū)；中區(qū)為本州大部、四國部分地區(qū)和首都東京地區(qū)；西區(qū)為本州西部、四國大部分和九州全部；西南區(qū)范圍較大，呈五邊形，包括沖繩、日本西南島嶼、釣魚島、甚至我國東海地區(qū)。

日本防空識別區(qū)涵蓋中日爭議海域和廣闊的國際空域，故而其合法性一直存在爭議。2010年6月，日本防衛(wèi)省宣布，擴大與那國島上空的防空識別區(qū)，把與那國島西側(cè)的日本領(lǐng)空和其外側(cè)22海里納入日本的防空識別區(qū)。此舉導致日方與中國臺灣的防空識別區(qū)在與那國島海域上空產(chǎn)生部分重疊。*參見王崇敏、鄒立剛：《我國在專屬經(jīng)濟區(qū)建立防空識別區(qū)的探討》，載《法學雜志》2013年第1期?？梢姡毡舅鶆澏ǖ姆揽兆R別區(qū)存在一個范圍過大的問題。日方在東海上空劃定的“防空識別區(qū)”基本上是沿著東經(jīng)125 度往南，經(jīng)北緯30度后，再往北緯25度、東經(jīng)120 度的方向斜向西南，至東經(jīng)123 度再折向正南。這一區(qū)域離中國最近處，距浙江省的海岸僅約130公里。不但包括釣魚島，還跨越日本自己主張的東海中間線，將中國東海油氣田全部涵蓋其中。這樣的情況下，中國飛機即使在本國沿海和東海專屬經(jīng)濟區(qū)上空正常飛行，也會被定義為“闖入”了日本的防空識別區(qū)。日本防空識別區(qū)的西北部更是過分到距離俄羅斯海岸不足50公里。毫無疑問，日本將防空識別區(qū)劃得如此寬廣，甚至深入鄰國的專屬經(jīng)濟區(qū)是極不合適的，中俄等鄰國也從來沒有承認日本的防空識別區(qū)。但日本卻利用航空自衛(wèi)隊和海上自衛(wèi)隊，形成了很大范圍的?？樟Ⅲw巡視空間，進行所謂的“實際管控”，這一過程中也造成與鄰國的不少摩擦。*參見李大光：《日本非法擴大“防空識別區(qū)”》，載《北京日報》2013 年2月6日。借助防空識別區(qū)，在東海海域爭端中，即使中國在所謂東?！爸虚g線”以西毫無爭議的海域開采“春曉”油氣田，也會遭到日本軍機的干擾，而中國軍機即使在自己沿海及東海專屬經(jīng)濟區(qū)上空飛行，也會被定義為闖入日本防空識別區(qū)，受到日本戰(zhàn)機騷擾。*參見遲強：《堅決打破日本防空識別區(qū)》，載《世界報》2012年11月21日。

為了有效維護國家主權(quán)和國土安全，中國國防部根據(jù)1997年《國防法》、1995年《民用航空法》和2001年《飛行基本規(guī)則》，于2013年11月23日宣布劃設(shè)東海防空識別區(qū)。位于東海防空識別區(qū)飛行的航空器，必須遵守東海防空識別區(qū)航空器識別規(guī)則，并向中方提供飛行計劃識別以及無線電識別等識別方式。盡管日本提出了要求中方撤回防空識別區(qū)、本國航空公司不服從中方識別要求等無理主張，*參見 Mizuho Aoki, Airlines Urged to Defy China's ADIZ, JAPAN TIMES （Dec. 2, 2013）, at http://www.japantimes.co.jp/news/2013/12/02/national/airlines-urged-to-defy-chinas-adiz/#.UtNH1vQW0vw.少數(shù)美國軍方鷹派人物也乘機鼓動美國政府聯(lián)合其盟友對華采取強硬反制措施；*參見 Raul Pedrozo, The Bull in the China Shop: Raising Tensions in the Asia-Pacific Region, International Law Studies,Vol.90,2014,p.93.然而多數(shù)國家均認可了中方對東海防空識別區(qū)的劃設(shè)，美國政府雖然并不甘愿承認中國東海防空識別區(qū)，但也仍然建議本國民航服從中方的識別要求。*參見 U.S. Dep't of State Press Release No. 2013/1498, China's Declared ADIZ--Guidance for U.S. Air Carriers （Nov. 29, 2013）, at http:// www.state.gov/r/pa/prs/ps/2013/11/218139.htm.

綜上，當前在東海防空識別區(qū)內(nèi)，存在著中國大陸、日本、韓國、中國臺灣等多方的劃界沖突，而其中又以中日之間的沖突尤為劇烈，這必將直接影響中日在東海進行共同開發(fā)的前景。

三、推進東海共同開發(fā)的法律建議

當前的東海共同開發(fā)因上述法律障礙的存在而擱淺，乃是不爭的事實。在這種局面下，如何有效運用國際法，推進東海的共同開發(fā)，促進有關(guān)爭端的緩解以及和平解決，就是一個值得深思的問題。筆者認為，可以從以下三個方面入手來做出嘗試。

第一，堅持以《原則共識》為基礎(chǔ)展開后續(xù)談判，并致力于在后續(xù)談判中達成某些涉及具體權(quán)利義務(wù)的、至少能夠在一段時期內(nèi)平衡和保障雙方利益、從而令雙方均具備主觀執(zhí)行意愿的共同開發(fā)安排。

共同開發(fā)政策對南海的適用程度很低，*參見羅國強：《“共同開發(fā)”政策在海洋爭端解決中的實際效果：分析與展望》，載《法學雜志》2011年第4期。而東海海域的情況則有所不同。首先，東海爭端涉及的當事方數(shù)量較少，而且在相當大的海域內(nèi)，所涉當事方只有中國和日本兩國，這就為雙邊“共同開發(fā)”協(xié)議的達成和履行提供了較為現(xiàn)實的可能性。其次，東海涉及的爭議島嶼較少（主要是釣魚島、獨島），盡管當事各方對這些島嶼的主權(quán)問題頗為敏感，但畢竟只要解決或者暫時擱置這么一兩個問題，就可以做出關(guān)于“共同開發(fā)”的安排；更何況，由于爭議島嶼較少，有相當大的海域不會受到此種爭議的影響（比如《中日東海原則共識》所列出的共同開發(fā)區(qū)塊就不涉及釣魚島），共同開發(fā)在這部分海域率先實現(xiàn)突破，是完全有可能的。正如有學者在分析有關(guān)問題之后所斷言的，共同開發(fā)是日本可以接受的最現(xiàn)實可行的爭端解決方案，是中日接受的解決東海油氣爭端的最實際可行之策。*參見余民才：《論中日東海油氣爭端的共同開發(fā)解決方案》，載《法學雜志》2006年第4期；《中日東海油氣爭端的國際法分析》，載《法商研究》2005年第1期。再次，東海爭端的焦點不在于那一兩個彈丸小島的歸屬，而在于其背后隱含著的對于相關(guān)大陸架油氣資源的爭奪?？梢姡跂|海達成共同開發(fā)協(xié)議，可行性是相對較大的；如果雙方能夠充分抓住眼下的這個和解契機，以務(wù)實的、*有學者指出，共同開發(fā)本身具有“務(wù)實性”。參見 Gao Zhiguo, The Legal Concept and Aspects of Joint Development in International Law, Ocean Yearbook, Vol.13, 1998, p.119.還有學者論證說，共同開發(fā)協(xié)議本質(zhì)上是由經(jīng)濟目的所驅(qū)動的，其具有實用的特點并以有關(guān)國家的利益和區(qū)塊的特點為最根本考量。參見 Vasco Becker-Weinberg, Joint Development of Hydrocarbon Deposits in the Law of the Sea, Springer Press, 2014, pp.201-202.誠信的、*以誠信的態(tài)度來進行臨時安排的協(xié)商，乃是一般國際法和《海洋法公約》第300條的要求，；海洋爭端當事國有義務(wù)以誠信的態(tài)度來磋商有關(guān)問題以促成共同開發(fā)合作的實現(xiàn)——盡管這不意味著必須達成共同開發(fā)協(xié)議。參見 David M. Ong, Joint Development of Common Offshore Oil and Gas Deposits: "Mere" State Practice or Customary International Law? American Journal of International Law, Vol.93, 1999, p.784, p.798; Masahiro Miyoshi, The Basic Concept of JointDevelopment of Hydrocarbon Resources on the Continental ShelfThe Basic Concept of Joint Development of Hydrocarbon Resources on the Continental Shelf, International Journal of Estunrine and Coastal Law, Vol.3, 1988, p.13.合作的*盡管爭端當事國相互合作并同意共同開發(fā)爭議區(qū)域并非一項法律義務(wù)，國際習慣法上無此要求；然而從有關(guān)國際判例、國際條約與協(xié)定、協(xié)定的一般構(gòu)架來看，國際社會具有一致達成一項可接受的實踐以促成上述目的的趨勢。See Ana E. Bastida, Adaeze Ifesi-Okoye, Salim Mahmud, JamesRoss, and Thomas Walde, Cross-Border Unitization and Joint Development Agreements: An International Law Perspective, Houston Journal of International Law, Vol.29, 2007, pp.375-420.態(tài)度進行磋商，是可以爭取達成協(xié)議并展開切實合作的。*筆者認為，盡管在初始狀態(tài)下，國家無論是在條約法還是習慣法上都沒有合作實施共同開發(fā)的義務(wù)；但在中日雙方業(yè)已達成作為正式共同開發(fā)協(xié)議準備法律文件的《原則共識》，且該文件規(guī)定“在不損害雙方法律立場的情況下進行合作”、“雙方將努力為實施上述開發(fā)履行各自的國內(nèi)手續(xù)，盡快達成必要的雙邊協(xié)議”的前提下，這種務(wù)實、誠信、合作地談判并力爭達成協(xié)議，而不惡意地挑起海洋爭端、阻礙共同開發(fā)協(xié)議達成的國際義務(wù)性是能夠得到確立的。因為，上述規(guī)定雖然不甚具體，但其大致方向和思路還是清楚的，那就是雙方要真誠合作、力爭達成共同開發(fā)協(xié)議，至少對于那些明顯惡意破壞和阻礙共同開發(fā)談判的行為，還是可以有一個是非曲直的判斷的。有學者指出未來的談判要致力于解決以下問題：是否將其他東海爭議區(qū)域納入共同開發(fā)范圍、共同開發(fā)協(xié)議的具體條款（共同開發(fā)的模式、收益、稅收、爭端解決、安全、環(huán)保、衛(wèi)生健康）以及兩國國內(nèi)法的銜接問題。*參見 Suk Kyoon Kim, China and Japan Maritime Disputes in the East China Sea: A Note on Recent Developments, Ocean Development & International Law, Vol.43, No.3, 2012, pp.301-302.筆者認為，未來東海共同開發(fā)區(qū)的制度設(shè)計不宜再模仿廣受詬病且滴油未出的日韓共同開發(fā)協(xié)定，而應(yīng)借鑒南海泰國灣地區(qū)運行良好的“馬來西亞-泰國”、“馬來西亞-越南”共同開發(fā)案的制度設(shè)計，在共同開發(fā)區(qū)的管理機構(gòu)與模式、合同制度、費用分攤與收益分享機制、管轄權(quán)及其沖突之解決、爭端解決方式等法律制度層面*參見羅國強、郭薇：《南海共同開發(fā)案例研究》，載《南洋問題研究》2012年第2期。做好規(guī)劃與談判工作。但歸根結(jié)底，不論具體的制度如何設(shè)計，最需要關(guān)注的是，雙方在未來的共同開發(fā)協(xié)議中均有利可圖、均具備達成協(xié)議并至少在相當長的一段時期內(nèi)執(zhí)行協(xié)議的主觀意愿。*迄今為止各國在執(zhí)行共同開發(fā)協(xié)議方面并不一致，且基本上都是出于合作的意愿而非迫于義務(wù)去執(zhí)行協(xié)議。參見 Vasco Becker-Weinberg, Joint Development of Hydrocarbon Deposits in the Law of the Sea, Springer Press, 2014, pp.201-202.這說明，不能給予當事國足夠主觀動力的共同開發(fā)協(xié)議是沒有執(zhí)行保障的。有了這個前提，其他一切程序與實體內(nèi)容都好談。

第二，闡明中方對于釣魚島的主權(quán)立場，同時確認中日雙方在釣魚島的主權(quán)問題上存在爭議，主張釣魚島在海洋劃界中享有零效力，爭取達成共同開發(fā)協(xié)議并在有關(guān)共同開發(fā)安排中忽略釣魚島的法律效力。

在2014年中日達成的四點原則共識中，采用了“雙方認識到圍繞釣魚島等東海海域近年來出現(xiàn)的緊張局勢存在不同主張”的說法，這相對于此前日方拒絕承認釣魚島主權(quán)存在爭議，是進了一步。這不僅是因為，這種提法首次僅使用中方慣用的“釣魚島”而不同時使用日方慣用的“尖閣列嶼”來表述，更為關(guān)鍵的是其點出了爭端的狀態(tài)——盡管用詞仍是比較含糊其辭的。中方應(yīng)當在此基礎(chǔ)上，進一步要求日方明確而清楚地承認釣魚島主權(quán)爭議的存在。而對于這個問題的確認，將直接影響到釣魚島在海洋劃界中的法律效力——因為若在不明確主權(quán)歸屬的情況下對爭議島嶼所涉及的海域進行劃界，則島嶼只能被賦予零效力。*參見羅國強、葉泉：《爭議島嶼在海洋劃界中的法律效力》，載《當代法學》2011年第1期。而若是釣魚島對于中日海洋劃界沒有影響的話，那么對于該島的主權(quán)爭議也勢必降溫；更為重要的是，日方通過釣魚島而將其大陸架“中間線”西移的想法就將必然落空。盡管確實有學者主張釣魚島應(yīng)享有專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架并為此將這一彈丸之地描述成“富含資源、有飲用水和永久性設(shè)施、有人口居住”，*參見 Marika Vilisaar, Sino-Japanese Maritime Jurisdictional Disputes in the East China Sea, Acta Societatis Martensis, Vol.4, 2010, p.249.然而這種狀態(tài)不過是日方強行派軍駐守的非自然產(chǎn)物，其對《海洋法公約》第121條第3款所列島嶼享有專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架條件——維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活——的符合性存在很大疑問。就公約的本意和該區(qū)域的實際情況而言，賦予釣魚島零效力，不僅更符合實際而且也是諸多學者的共識。綜合釣魚列島的法律地位、地理位置及面積，再結(jié)合國際劃界實踐，在中日東海專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架劃界中賦予其零效力為宜。*參見王可菊：《釣魚島及其在東海劃界中的地位》，載《中國海洋法學評論》2006年第1期。中日雙方越不堅持釣魚島是海洋劃界所必不可少的，就越有可能解決復雜的大陸架劃界爭端。*參見 Wei-chin Lee, Troubles under Water: Sino-Japanese Conflict of Sovereignty on the Continental Shelf in the East China Sea, Ocean Development and International Law, Vol.18, 1987, p.598.

第三，堅持本國劃設(shè)防空識別區(qū)的權(quán)利，同時闡明防空識別區(qū)的法律性質(zhì)，指出相鄰或相向國家之間防空識別區(qū)存在重疊乃是正?，F(xiàn)象，其不應(yīng)妨礙海上共同開發(fā)的談判與進行。

本質(zhì)上講，防空識別區(qū)不等于領(lǐng)空，國家只是為了安全與方便計，才劃設(shè)這樣的一片區(qū)域并進行技術(shù)上的必要識別。早在防空識別區(qū)出現(xiàn)伊始，就有學者指出國家只能是出于防衛(wèi)目的而實施有限的管控，各國仍然應(yīng)當竭盡全力維護該區(qū)域的飛越自由。*參見 Air Defense Identification Zones: Are They an Extension of Territorial Limits of a State? New York Law Forum, Vol.4, 1958, p.369.飛越防空識別區(qū)的航空器，只是承擔某種提交識別信息的任務(wù)，并不受防空識別區(qū)設(shè)定國的管轄；設(shè)定防空識別區(qū)的國家，也只是有權(quán)要求飛越的航空器提供識別信息并在信息異常情況下采取預警措施——切實的防衛(wèi)措施應(yīng)僅在本國領(lǐng)土、領(lǐng)?；蝾I(lǐng)空內(nèi)采取，而無權(quán)對整個區(qū)域?qū)嵤┕苤啤倪@個意義上講，防空識別區(qū)主要體現(xiàn)了某種技術(shù)和信息需要，而不直接體現(xiàn)主權(quán)或者管轄權(quán)；防空識別區(qū)不存在先占、獨占或者優(yōu)先權(quán)的問題，不是說某國率先設(shè)立了防空識別區(qū)該區(qū)域就不能再由其他國家設(shè)為防空識別區(qū)并正常使用。既然是技術(shù)和信息領(lǐng)域，那么鄰近國家之間在設(shè)置運用技術(shù)、獲取信息的區(qū)域方面存在重疊，應(yīng)屬正常現(xiàn)象，沒有必要將其拔高到國際爭端的高度、甚至影響海上共同開發(fā)的談判與推行，有關(guān)國家完全可以在同一區(qū)域內(nèi)各自運用相應(yīng)的合法手段采集技術(shù)信息而互不干擾。實際上，在中國劃設(shè)防空識別區(qū)以前，東海上空已經(jīng)有日本和韓國劃設(shè)了防空識別區(qū)，兩國所劃區(qū)域也存在重疊，但這并不影響兩國于1974年達成在東海部分區(qū)域?qū)嵤┕餐_發(fā)的協(xié)議。*《關(guān)于共同開發(fā)鄰近兩國南部大陸架的協(xié)定》明確該共同開發(fā)區(qū)域位于北緯28°36′至北緯32°57′、東經(jīng)125°55′5″至東經(jīng)129°9′之間，面積24092平方海里。但是該區(qū)域的劃定沒有顧及中國的立場，故而存在明顯的法律缺陷，并且由于該區(qū)域無商業(yè)性油氣流，故而協(xié)定無法實施。參見朱鳳嵐：《“日韓大陸架劃界協(xié)定”及其對東海劃界的啟示》，載《當代亞太》2006年第11期?？梢姀膰H實踐上看，防空識別區(qū)劃設(shè)的重疊問題，并不必然會成為共同開發(fā)談判的障礙。中方可以在主張本國劃定防空識別區(qū)的權(quán)利、提出日方所劃防空識別區(qū)范圍過大的同時，表示上述問題不會妨礙關(guān)于東海共同開發(fā)問題的談判，并就進一步的談判做好準備。

[責任編輯：王德福]

Subject:The Sino-Japanese Principle Consensus of East China Sea and Joint Development in East China Sea——with respect to Issues of Diaoyu Islands and Air Defense Identification Zone

Author & unit:LUO Guoqiang（Law School,Wuhan University,Wuhan Hubei 430072,China）

The four principle consensus between China and Japan casts new light on the joint development in East China Sea. The 2008 Sino-Japanese Principle Consensus of East China Sea does not amount to a binding agreement, and possess certain defaults in procedural and substantial matters. The issues of Diaoyu Islands and Air Defense Identification Zone are the shackles of joint development. China should continue negotiation based on the 2008 Consensus and make affords to achieve a binding arrangement with detailed rights and obligations; to confirm the sovereignty-disputed situation of Diaoyu Islands and suggest ignoring its legal effects in joint development arrangement; to clarify the legal nature of Air Defense Identification Zone and point out that the overlapping of such claimants shall not hinder the joint development.

east China sea dispue; joint development; diaoyu islands; air defense identification zone

2014-11-26

本文系2013年教育部重大項目《海上共同開發(fā)國際案例與實踐研究》（13JZD039）、2013年教育部人文社會科學重點基地重大項目《東海南海的島嶼主權(quán)與海洋劃界爭端中的國際法問題》（13JJD820008）的部分成果。

羅國強（1977-），男，四川成都人，法學博士，武漢大學法學院教授、博士生導師、“國家領(lǐng)土主權(quán)與海洋協(xié)同中心”和“中國南海研究協(xié)同創(chuàng)新中心”研究員，主要研究方向：國際法。

D99

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1009-8003（2015）01-0037-08