侯洪濤

（西南政法大學國際法學院，重慶401120）

國際直接投資法的重構：歷史、現(xiàn)狀及出路

侯洪濤

（西南政法大學國際法學院，重慶401120）

二戰(zhàn)前外國直接投資法的顯著特征是對資方和社會利益攸關者之法律保護失衡，以新古典經濟學理論為支撐的現(xiàn)代國際直接投資法保留了二戰(zhàn)前的特征。全球領導的缺位阻礙了國際直接投資法綜合性多邊框架的發(fā)展，并導致了國際直接投資法的碎片化。包括聯(lián)合國、OECD以及非政府組織和私營部門在內的國際社會，規(guī)范跨國企業(yè)的經驗為多邊國際直接投資法的構建提供了可資借鑒的寶貴資源。2008年席卷全球并影響至今的金融危機為國際直接投資法的重構創(chuàng)造了機遇。企業(yè)社會責任和問責運動、全球企業(yè)公民身份的勃興為國際直接投資法的重構提供了理論框架。

國際直接投資法；碎片化；全球企業(yè)公民身份；重構

序 言

私人經營者在跨國經濟活動中起著非常重要的作用。公司是私人經營者參與全球經濟的主要形式。公司對經濟、政治、社會和法律有著巨大的影響。有些跨國公司對經濟、政治、社會和法律之影響力比許多發(fā)展中國家更大。處在風險之中的巨額投資使公司獲得了通過游說乃至賄賂影響政治的強有力的驅動。公司的政策能夠直接刺激或抑制城市的發(fā)展，促進或阻礙教育的獲得，增進或消減家庭的凝聚力。大型公司擁有智力資源和經濟資源參與復雜、長期的法律政策的制定，使立法機關以有利于公司利益的方式進行立法。跨國公司，作為其母國之外的國家擁有、經營或控制工商經營的企業(yè)，除了需要遵守其母國和東道國的內國法以外，還需要遵守國際貿易法、外國直接投資法等國際法。

盡管國際貿易法和外國直接投資法存在固有的緊密聯(lián)系，但在20世紀后半葉它們的發(fā)展路徑卻迥然不同。在1948年，18個國家簽訂了《關貿總協(xié)定》。在1995年，128個國家簽訂了《世界貿易組織協(xié)定》，包括了1994年修訂的GATT。截至2015年4月26日，WTO成員已增至161個［1］，全世界大約195個國家中的絕大多數(shù)國家已經成為WTO的成員國，并且其成員數(shù)量還在繼續(xù)增加。WTO成了所有國際貿易議題的匯聚點，并開始卓有成效地調整國際貿易和爭端解決。與此形成鮮明對比的是，建立調整外國直接投資的國際組織的努力卻依然沒有成效。國際貿易法發(fā)達且成熟，多邊外國直接投資法卻依然步履維艱。

因沒有相應的國際組織制定外國直接投資法和處理爭端，外國直接投資依然缺乏規(guī)范和強制性的約束。外國直接投資政策的制定繼續(xù)以新古典經濟學理論為支撐。根據(jù)新古典經濟學的發(fā)展模式，外國直接投資將會促進全球繁榮，因而應當通過最大限度地減少政府干預的方式促進外國直接投資。在實踐中，這就意味著最少的法律和最少的規(guī)制。盡管抑制監(jiān)管的發(fā)展和周期性放松管制，發(fā)展中國家和其國民的許多預期利益仍然沒有實現(xiàn)。的確，鼓勵外國直接投資的法律能夠促進技術轉讓，增加稅收和其他經濟利益。然而，現(xiàn)存的法律過于寬松和片面，且調整范圍有限。它們容忍跨國公司造成財產、人身以及嚴重的環(huán)境污染等損害。保護措施的不足和救濟渠道的有限鼓勵跨國公司不計后果的追求利潤。

研究外國直接投資的法律著述常常遵循著與新古典經濟學理論高度契合和優(yōu)先保護跨國公司投資的研究路徑［2］。這些研究試圖解決的問題從吸引外國直接投資到平衡發(fā)達國家和欠發(fā)達國家之間的利益，其基本線索仍然是東道國應保護或確認跨國企業(yè)的權利，使外國直接投資獲得一個良好的投資環(huán)境。該研究線索顯然忽視了發(fā)展中國家個人和社區(qū)的利益。

雙邊投資條約，作為最為普遍的外國直接投資法的形式之一，通常情況下其條款的擬定是保護跨國企業(yè)免受東道國政府沒有足夠補償?shù)恼魇栈驓w化。雙邊投資條約和對這些條約進行分析的著述傾向于忽視社會利益攸關者，諸如受跨國公司擁有、運作或管理的企業(yè)影響的個人和社區(qū)。受跨國公司侵害的原告在尋求法律救濟時面臨著實體和程序兩方的障礙。

現(xiàn)代外國直接投資法是跨國企業(yè)早期形態(tài)出現(xiàn)的殖民時期的遺跡，與國際貿易法不同，盡管20世紀發(fā)生了巨大的變化，外國直接投資法卻在很大程度上沒有發(fā)生改變。先前對外國直接投資法進行綜合改革的多邊努力在很大程度上并不成功。然而，近些年，在全球企業(yè)公民身份和相關運動的影響之下，日益增長的政治意愿已經顯現(xiàn)。

全球企業(yè)公民身份出現(xiàn)于1990年的管理和商業(yè)領域的著述中，但是還沒有進入任何具有重要意義的法律著述中。全球企業(yè)公民身份理論提出了在全球市場運作中公司的倫理責任以及指導企業(yè)服務于社會的價值。管理和商業(yè)領域的學者所提出的全球企業(yè)公民身份是一個自愿的框架，其之所以應當被官員們和董事們采用是因為他對商業(yè)有利。全球企業(yè)公民身份理論為重構和改革外國直接投資法提供了一個有用的視角。

一、國際直接投資法的歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)狀

（一）二戰(zhàn)前國際投資法的傳統(tǒng)特征

從歷史起源上講，制定外國直接投資法的目的是保護投資者的權益。投資者的權益保護能夠鼓勵私人的外國直接投資。由于私人，不管是個人還是法人實體，都不能與投資東道國存在平等的地位，因而外國直接投資被認為存在風險。單憑一己之力，私人投資者經常無法保護他們的國外資產免受征收或國有化。從歷史上看，私人投資母國的軍事和政治影響力或某些形式的國際協(xié)定起著保護私人投資者權益的作用。

目前，外國直接投資法依然保留著殖民時期的特征。在該時期，跨國企業(yè)的早期形態(tài)——殖民地貿易公司得以形成。在殖民時期，被殖民的民族和屬國通常并沒有被賦予殖民民族和殖民國家所主張的同等的權利?，F(xiàn)代外國直接投資法的失衡可以回溯至跨國企業(yè)早期形態(tài)出現(xiàn)時的經濟和政治背景［3］。

17世紀的殖民地貿易公司是現(xiàn)代跨國企業(yè)的前身。殖民地貿易公司從殖民地最高統(tǒng)治者那里獲得特許，總部設在殖民國（colonizing nation），在殖民地境內（colonized territory）運作。在殖民時期，私人貿易公司在其母國的保護下從事外國直接投資和國際貿易。此種對早期外國直接投資的保護是不均衡的。軍事力量、殖民地政府和國際條約保護殖民地貿易公司的權利和資產。殖民國政府也通過外交途徑對殖民地貿易公司的財產權提供保護。殖民地境內居民的權利并沒有受到殖民國家和殖民地貿易公司的同等尊重。

英國和荷蘭的殖民地貿易公司是跨國企業(yè)早期形態(tài)的代表?，F(xiàn)在廣為人知的英國東印度貿易公司即根據(jù)1600年英國皇家特許授權從事商業(yè)活動。荷蘭向兩家“印度貿易公司”頒發(fā)特許狀。由于其根植于殖民主義經濟學的結構，每家公司都有其控制、經營和影響的專門區(qū)域。荷蘭東印度貿易公司在亞洲從事商業(yè)活動，荷蘭西印度公司在加勒比海從事商業(yè)活動。荷蘭西印度公司還在非洲、巴西、加勒比海和北美從事奴隸貿易。在殖民地從事商業(yè)活動期間，殖民地貿易公司亦從事一些我們現(xiàn)在描述為侵犯人權的行為。它們雇傭童工和強迫勞動，維護奴隸制，實施酷刑，草菅人命。另外，這些殖民地貿易公司經常動用其私人保安部隊保護它們的投資。許多保安部隊對殖民地的個人和社區(qū)造成了大量的人身傷害和其他損害。

殖民地貿易公司在殖民地從事各種活動的自我決斷力沒有受到國內法和國際法的任何有意義的限制。殖民地貿易公司擁有廣泛的權力，這些權力與殖民地的統(tǒng)治權密不可分。殖民國認為殖民地的土著居民和社區(qū)不是“文明國家”共同體的成員。因此，殖民國宣稱殖民地的人民和社區(qū)不應當享有“文明各國”的公民享有的權利和保護所帶來的利益［4］。對殖民地貿易公司制約的缺失導致了其對經濟財富的追求超越了文明社會的價值，甚至生命。

殖民地貿易公司所造成的各種損害預示了現(xiàn)代跨國企業(yè)的行為所導致的許多侵害。盡管現(xiàn)代跨國企業(yè)是注冊成立而不是特許設立，它們仍繼續(xù)享有許多殖民地貿易公司所擁有的權利?，F(xiàn)代跨國企業(yè)在作為前殖民地的發(fā)展中國家的經營過程中侵犯人權和污染環(huán)境，由于可適用的外國直接投資法的缺失以及管轄權的限制，潛在的原告幾乎無法就遭受的損害尋求救濟。

現(xiàn)代外國直接投資法保留了其殖民時期的遺產——法律保護的失衡。發(fā)達國家作為擁有更強大政治和經濟優(yōu)勢的國家集團取代了各殖民國家。欠發(fā)達國家作為政治和經濟處于劣勢的國家集團取代了各殖民地。盡管名稱變了，失衡的權力和權利關系卻依然如故。發(fā)達國家的個人被賦予了更多的權利和保護來抗衡跨國企業(yè)的暴行。欠發(fā)達國家的個人擁有較少的權利和保護來抗衡在發(fā)達國家注冊成立的跨國企業(yè)的行為。在國際層面外國直接投資法的碎片化加劇了此種不均衡。

（二）國際直接投資法領域全球領導的缺位

全球領導的缺位阻礙了外國直接投資法綜合性多邊框架的發(fā)展。20世紀出現(xiàn)了幾次明顯的改革外國直接投資法的機會。雖然一些機會被用于構建國際貿易的制度和法律框架，各國政府卻沒有利用這些同樣的機會來實現(xiàn)外國直接投資法的綜合改革。至少從20世紀中葉起，外國直接投資法和國際貿易法開始沿著截然不同的路徑發(fā)展。

各殖民國之間和后來的發(fā)達國家之間缺乏構建外國直接投資法綜合框架的政治意愿，與支撐殖民模式的帝國主義理論是一脈相承的。一個平衡所有當事方之權利的法律框架是與一個團體統(tǒng)治另一個團體的帝國主義的核心基本理論背道而馳的。殖民地貿易公司根據(jù)其本國政府的許可或明確批準進行運營，因而沒有有效的措施來限制和調整殖民地公司在殖民地的權利和運營就不足為奇了。有限干涉原則的采用有利于殖民國政府攫取帝國主義和殖民地貿易帶來的利益。同時，有限干涉原則允許殖民國政府對殖民地貿易公司的惡行視而不見。這種私人跨國經濟活動領域的有限干涉原則在現(xiàn)代外國直接投資法中依然根深蒂固。

在第一次世界大戰(zhàn)結束后的一段時期，國際社會錯失了一次改革外國直接投資法的機會。這是個重建期。在后一戰(zhàn)時期，私人在國外資產的權利是國家政府之間爭端的一個主題。一個包括美國和英國在內的陣營認為，私人財產應當受到保護，征收需要支付國際習慣法項下的補償。包括俄羅斯和拉丁美洲各國在內的另一陣營認為，國家征收和國有化的權利優(yōu)于外國資產的私人利益。這兩個陣營沒能在后一戰(zhàn)時期化解它們之間的分歧。

第二次世界大戰(zhàn)后的一段時期是另一個被錯過的改革外國直接投資法的機會。這是一個轉型時期。在布雷頓森林召開的聯(lián)合國貨幣和金融會議的與會者創(chuàng)設了幾個機構，致力于構建一個全球經濟體系。這些機構包括國際復興開銀行（World Bank）和國際貨幣基金組織。聯(lián)合國經濟及社會理事會亦建議成立國際貿易組織，來處理國際貿易和投資問題。然而，由于就投資保護和征收補償?shù)臉藴室约巴鈬苯油顿Y待遇的最低標準一直未能達成一致，這些努力部分沒能取得成功［5］，這些分歧在后二戰(zhàn)時期一直沒能解決。

二戰(zhàn)后的非殖民化使非洲、亞洲、加勒比海地區(qū)、拉丁美洲和中東的許多國家獲得了政治獨立。這是一個改革時期。對于剛獨立的發(fā)展中國家而言，這是它們行使主權和為它們的公民和社區(qū)爭取權利和保護的機會［6］。然而，各發(fā)展中國家卻在國際投資有助于經濟發(fā)展和繁榮的信條的驅使下開始為獲取外資而相互競爭。此種競爭使跨國企業(yè)及其母國受益。

跨國企業(yè)及其母國擁有一種可移動的高需求的資源——外國資本。這使跨國公司可以選擇對其運營最友好的政治和法律環(huán)境，此種情況反過來導致了各東道國在對外國直接投資監(jiān)管方面的“朝底競爭”。對外資的競爭刺激各發(fā)展中國家政府選擇制定更能吸引外國直接投資的法律。從純經濟的視角看，如果此類法律不因環(huán)境和人權保護而限制跨國企業(yè)的活動，它們通常最具吸引力。最終，受跨國企業(yè)活動影響的發(fā)展中國家的社區(qū)和個人的權利輸給了新古典經濟發(fā)展理論的說教和對利潤的追求。

（三）碎片化的國際直接投資法律體系

一個多邊框架的缺位留下了一片真空，尤其是一個國際組織或一些有針對性的國際協(xié)定的缺位。作為監(jiān)管外國直接投資的一種手段，雙邊投資條約在該真空地帶枝繁葉茂。雙邊投資條約是《友好通商航海條約》的后裔，此種條約是在殖民國間普遍存在的一種國際協(xié)定的形式。《友好通商航海條約》在各殖民國之間分配對殖民地的權利，旨在避免殖民國之間發(fā)生戰(zhàn)爭。

每年簽訂的雙邊投資條約的數(shù)量正在快速增加。根據(jù)聯(lián)合國貿易與發(fā)展會議的統(tǒng)計，1990年代簽訂的雙邊投資條約的數(shù)量大約是1980年代簽訂的雙邊投資條約的四倍之多。世界上大約百分之九十的國家已經簽訂了雙邊投資條約［7］。二戰(zhàn)后的雙邊投資條約的本質隨著時間的推移并沒有發(fā)生根本的變化，它們依然忽視了東道國社區(qū)和個人的許多權利和保護。然而，雙邊投資條約又在幾個方面有別于《友好通商航海條約》?！队押猛ㄉ毯胶l約》重點在于廣泛的促進貿易和商業(yè)關系。雙邊投資條約涉及面較窄，它們的重點在投資，以欠發(fā)達國家為對象，允許直接投資人在用盡當?shù)鼐葷疤岢鏊髻r［8］。現(xiàn)代雙邊投資條約聚焦于條約當事國國民外國直接投資的特定權利和保護。雙邊投資條約的這種轉變和數(shù)量的持續(xù)增加凸顯了國際法對外國直接投資監(jiān)管方面的差距。

近年來，外國直接投資的議題越來越多地被融入到諸如WTO與貿易有關的投資協(xié)定、服務貿易總協(xié)定和北美自由貿易協(xié)定等多邊、區(qū)域和雙邊貿易協(xié)定中。即使外國直接投資的一些議題被融入了國際貿易協(xié)定，外國直接投資仍然主要由雙邊投資條約和衍生于國際習慣法的原則來調整。

雙邊投資條約是外國直接投資法形成的重要領域。從《友好通商航海條約》到雙邊投資條約的轉變代表著從北北協(xié)定向南北協(xié)定的轉變。與《友好通商航海條約》相比，現(xiàn)代雙邊投資條約甚至給予了投資者更多的利益。雙邊投資條約不要求在投資者提起直接訴求之前用盡當?shù)鼐葷?］。雙邊投資條約限制東道國干預在其地域管轄范圍的跨國企業(yè)的涉外活動。國際習慣法和雙邊投資條約保護在發(fā)展中國家的跨國企業(yè)的資產免遭沒有補償?shù)恼魇蘸蛧谢?。然而，它們通常情況下卻沒有提升對東道國個人和社區(qū)的綜合保護。

盡管有些機遇和國際社會的零星努力，調整外國直接投資的國際法依然沒有擺脫管理和保護殖民地貿易公司的那些規(guī)則和原則?，F(xiàn)代外國直接投資法繼續(xù)保護跨國企業(yè)的各項權利。盡管全球經濟存在潛在的風險且發(fā)生了巨大的變化，它仍對私人外國直接投資起著鼓勵作用。結果，各項改革零零星星，外國直接投資法依然不成體系。一如既往，跨國企業(yè)被允許，甚至被鼓勵以有害于其在其境內運營的國家之個人和社區(qū)的方式不受懲罰的行為。改革外國直接投資法的各項建議應當借助日益增長的改革國際經濟體制的政治意愿。

二、規(guī)范國際直接投資的努力

雖然制定外國直接投資全球多邊協(xié)定的國際努力沒有取得成功，但一些倡議卻值得注意。本部分將對包括《經合組織跨國企業(yè)準則》（OECD Guideline of Multinational Enterprises）、《聯(lián)合國跨國公司行為守則》（U.N.Code of Conduct on Transnational Corporations）、《保護、尊重和救濟：一個商業(yè)和人權框架》（Protect，Respect and Remedy：A Framework for Business and Human Rights）以及一些非政府組織和私營部門提出的幾個倡議等的實例進行探討。

（一）OECD準則

OECD制定了一套自愿遵守的準則，并取得了一些成功。OECD的成員由發(fā)達國家組成，它是根據(jù)《1960年經濟合作與發(fā)展組織協(xié)定》成立的。1962年OECD公布了《保護外國資產協(xié)定草案》（Draft Convention on the Protection of Foreign Property），該協(xié)定一直沒能生效。然而，OECD后來的努力卻相當成功。

《經合組織跨國企業(yè)準則》是OECD成員國于1976年采用的一套自愿遵守的行為規(guī)則，已歷經五次審查修訂，最新版本已于2011年5月25日通過［10］。OECD指南涉及包括勞工和環(huán)境在內的一系列議題。盡管OECD準則本身是一套自愿性的標準，每一個采用它的國家都有義務設立一個國家聯(lián)絡站（National Contact Point），用于促進和執(zhí)行OECD準則。根據(jù)OECD準則已經提起了許多訴訟。當一家公司被認為違反了OECD準則，任何利害關系方都可以向相應的國家聯(lián)絡站提起訴訟。國家聯(lián)絡站已經取得了不同程度的成功。

（二）聯(lián)合國的實踐

聯(lián)合國也在試圖處理跨國企業(yè)的監(jiān)管問題。雖然聯(lián)合國為跨國企業(yè)制定一個具有強制力和法律約束力的框架的努力沒有如愿，但其在發(fā)展自愿性準則方面卻取得了一些成功。

《聯(lián)合國跨國公司行為守則》是聯(lián)合國制定外國直接投資硬法規(guī)則的一個早期嘗試。聯(lián)合國經社理事會在1982年要求起草一份跨國公司行為守則。在1984年，行為守則政府間工作組起草了《聯(lián)合國跨國公司行為守則》。該守則涉及包括人權、環(huán)境問題、尊重社會文化目標和政策等廣泛的議題［11］。然而，起草人沒能就所有議題達成一致，聯(lián)合國從沒有采用《聯(lián)合國跨國公司行為守則》。除了別的議題以外，起草人沒有解決《聯(lián)合國跨國公司行為守則》應當是一個對跨國企業(yè)普遍適用的具有法律約束力的框架還是一個自愿性的守則的問題。

繼其在制定軟法規(guī)范方面所取得的成功，聯(lián)合國在2000年發(fā)起了《聯(lián)合國全球契約》?！堵?lián)合國全球契約》是一個自愿性的國際政策倡議，旨在尋求商業(yè)、政府、市民社會、勞工和聯(lián)合國之間的利益協(xié)調?！堵?lián)合國全球契約》之重點在于公共問責、透明和信息披露，并將三者作為促進“一個更為可持續(xù)的包容性的全球經濟”（amore sustainable and inclusive global economy）的工具。它提出了10個核心原則，并將其分為四類：人權、勞工、環(huán)境和反腐敗。盡管其效力存在爭議，但《聯(lián)合國全球契約》在130多個國家中已經擁有7300多個商業(yè)和非商業(yè)參與者［12］。

在隨后監(jiān)管跨國企業(yè)的努力中，聯(lián)合國跨國公司工作和活動工作組開始起草《跨國公司和其他工商企業(yè)在人權方面的責任規(guī)范》。該規(guī)范是根據(jù)包括《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會和文化權利國際公約》在內的人權標準和眾多法律文件制定的。2003年8月13日聯(lián)合國人權促進和保護專門委員會通過了該規(guī)范［13］。然而，該規(guī)范是一個軟法文件，因此它沒有為跨國公司創(chuàng)設強制性規(guī)范。其效力內存于軟法的此種潛能中，即塑造自愿行為、成為制定有約束力的條約的基礎，影響公眾輿論，證明政治意愿。

在2005年，聯(lián)合國人權委員會確認了跨國公司和人權之間的關系，并且請求秘書長任命一名人權與跨國公司和其他工商企業(yè)的特別代表。John Ruggie被任命為秘書長有關人權事務的聯(lián)合國特別代表。2008年6月John Ruggie向人權理事會提交了最終報告（Ruggie報告）。該報告提出了一個擁有三個核心原則的框架：“保護人權免遭包括企業(yè)在內的第三方侵害的國家義務；尊重人權的企業(yè)責任；更為有效的獲得救濟的必要?！保?4］Ruggie報告和與其相關的一些文件共同闡釋了在國際層面有關企業(yè)與人權關系的當前觀點。盡管Ruggie報告提到了環(huán)境問題，其核心亦然是企業(yè)和人權之間的關系。Rug-gie報告是向通過綜合性法律調整跨國公司外國直接投資邁出的重要一步。它構建了一個概念和政策框架，該框架能夠使法律法規(guī)和其他措施相結合以處理人權被侵犯問題。

（三）私營部門的倡議

在20世紀后半葉，私營部門（Private Sector）提出了幾項倡議。一批機構投資者應聯(lián)合國秘書長的要求開始從事責任投資原則（the Principles for Responsible Investment）的制定。與此進程相伴的是聯(lián)合國環(huán)境項目金融倡議（The U.N.Environment Programme Finance Initiative）和聯(lián)合國全球契約（the U.N. Global Compact）。責任投資的自愿性原則要求簽約者將環(huán)境、社會和公司治理等議題納入其投資決策程序和產權運行中。截止目前，責任投資原則的簽約者已達1241個［15］。

私營部門的倡議必然是自愿的，到目前為止，調整跨國企業(yè)的成功的多邊努力也都是自愿性的。然而，2008年的金融危機和股市的崩潰產生了對新古典經濟學模式和對私營經濟行為不干預原則的質疑。僅有自愿措施是不夠的，因為外國直接投資法沒有為官員和跨國公司的董事們以有利于經濟發(fā)展和繁榮更為公平分配的方式行為創(chuàng)設激勵。相反，外國直接投資法賦予和保護跨國企業(yè)權利，而沒有設定相應的義務。沒有可強制的法律義務，遭受跨國企業(yè)侵害的當事人將繼續(xù)缺乏足夠的法律保護和法律救濟途徑。

三、國際直接投資法的變革

國際直接投資法的變革要求對企業(yè)尤其是跨國企業(yè)在社會中的角色進行反思。人們通常認為企業(yè)具有相應的經濟目標和責任，其首要功能是經濟功能。在允許企業(yè)承擔諸如從事慈善事業(yè)等任意責任（discretionary responsibilities）的同時，該經濟功能要受法律和道德的約束。然而，該經濟功能的首要性受到了從業(yè)者和理論家的質疑，并且由于近年金融危機的影響，質疑之聲更大，范圍更廣，并就該問題形成了一個共識——企業(yè)并不擁有無限的權力。法律和道德為企業(yè)的活動劃定了界限。因而，問題依然是界限應當如何劃分、企業(yè)活動應受什么限制。

盡管該問題的最終解決很難，但包括人權和環(huán)境保護在內的一些核心價值非常重要，應當受到法律的保護。本部分探討企業(yè)社會責任和問責運動、全球企業(yè)公民身份在商業(yè)和管理文獻中的出現(xiàn)以及改革的機遇和挑戰(zhàn)。

（一）企業(yè)社會責任和問責

通常情況下，當法律學者質疑企業(yè)在社會中的角色時，他們不是在企業(yè)社會責任的語境中探討，就是在企業(yè)社會問責的語境中探討，或者二者兼具。這些理論框架可以追溯至20世紀30年代E.Merrick Dodd在他與Adolph Berle的一場論戰(zhàn)中所提出的一些觀點［16］：Berle在本質上是為企業(yè)對股東所承擔的義務的首要性辯護；Dodd在本質上主張企業(yè)應承擔對股東和社會利益攸關者的雙重責任。有關企業(yè)社會責任的現(xiàn)代法律論述濫觴于Dodd的觀點。在新近幾十年，企業(yè)社會問責運動拓展和豐富了此種論述。

企業(yè)社會責任的確切范圍和邊界在法律論述中存在爭議，并且它們因國家的不同而不同。公正地說，企業(yè)社會責任與企業(yè)對股東、社會利益攸關者和整個社會的道德義務的范圍有關。在企業(yè)法律理論上，企業(yè)社會責任通常集中于經濟和治理問題。其基本問題圍繞著企業(yè)的目的。在美國企業(yè)法語境中，調整企業(yè)社會責任的規(guī)則往往出現(xiàn)在州和聯(lián)邦的成文法中。這些“硬法”一般可以通過法院得到強制實施。

在國際法理論上，企業(yè)社會責任通常聚焦于人權，其基本問題圍繞著從道德和社會的角度看什么構成可接受的行為。在國際實踐中，調整企業(yè)社會責任的規(guī)則往往出現(xiàn)在國際組織制定的行為守則和文件中。這些類型的“軟法”往往不具有約束力，不能通過法院得到強制實施。在美國的法律論述中，國內公司治理和國際人權偶爾會有一些令人不安的交匯。然而，它們并沒有被融進一個總的理論框架內。

企業(yè)社會問責運動試圖以具有法律強制力的“硬法”的方式來實施企業(yè)社會責任原則。除了別的方面以外，企業(yè)社會問責是將人權、環(huán)境和其他社會問題與企業(yè)的經濟關注和公司治理的關注聯(lián)系起來的一種努力。此種聯(lián)系可以采取披露規(guī)則、國家和國際標準、企業(yè)行為的社會和環(huán)境效果的法律責任等形式。企業(yè)社會問責是企業(yè)社會責任的一種轉型，因為它從討論道德、倫理義務和責任移轉到了探討在社會上和法律上可強制實施的義務和責任。因而，企業(yè)社會問責更具有工具性而非理論性。它允許我們將國內公司治理和國際人權聯(lián)系起來，但它并沒有提供一個溝通股東和社會利益攸關者之利益鴻溝的綜合性理論框架。

重構國際直接投資法有許多選擇，有些選擇比較傳統(tǒng)，有些選擇比較新穎。一些學者已經提出的一個選擇是，在一個新的國際組織內舉行國際直接投資法的多邊談判。其要旨是，該國際組織應當像GATT和WTO對國際貿易已經發(fā)揮的作用那樣對國際直接投資發(fā)揮作用［17］。另外一個選擇是，加強WTO調整外國直接投資法的作用。作為選擇，可以在外國直接投資領域創(chuàng)設一個像國際勞工組織那樣被稱為市民社會的非政府間組織。行為守則和其他軟法選項進一步提供了可供選擇的路徑。學者們指出，這些沒有約束力的軟法隨著時間的推移有助于創(chuàng)設義務和責任。

一個新的國際機構可能減輕國際外國直接投資法的碎片化。然而，其僅僅是解開這個謎團的一部分，如果沒有一個新的理論框架的構建和授權，該國際機構就不具有足夠的創(chuàng)新以解決上述的不平衡。為了使外國直接投資法進入21世紀，這些失衡必須解決。

（二）全球企業(yè)公民身份

全球企業(yè)公民身份提供了一個有用的理論框架，運用該理論框架可以對全球化時代的股東利益和社會利益攸關者的利益進行整合和分析。全球企業(yè)公民身份理論認為，處于社會中的企業(yè)像公民一樣擁有權利和義務。它涉及在全球市場中經營的企業(yè)的道德義務和引導企業(yè)融入社會的價值。實際上，全球企業(yè)公民身份的各項原則要求企業(yè)既要顧及股東和社會利益攸關者，它們自身也要作為利益攸關者行為。全球企業(yè)公民身份理論已經在幾個領域的政策和實踐方面產生了影響。一些國際機構正在支持全球企業(yè)公民身份成為國際開發(fā)和經濟政策的一個框架。許多跨國企業(yè)已經將全球企業(yè)公民身份寫進了它們商業(yè)目標和政策里。

管理和商業(yè)領域的學者在20世紀90年代開始建立全球企業(yè)公民身份理論。自那時起涌現(xiàn)出了一大批研究成果。全球企業(yè)公民身份已通過多種方式被定義，盡管定義各有不同，但是存在巨大的共性。例如，企業(yè)對當?shù)氐?、地區(qū)的、國家的和全球的社會利益攸關者負有直接義務。社會利益攸關者包括個人、雇員、股東、消費者、供應商以及企業(yè)實施商業(yè)行為和服務市場的社區(qū)。有些學者進一步指出，企業(yè)應當認識到它們除了負有對個體利益攸關者和群體利益攸關者的義務之外，它們自己還是負有在一般意義上促進世界繁榮義務的社會利益攸關者。

關于全球企業(yè)公民身份的涵蓋范圍并沒有形成普遍接受的共識。一些管理領域的學者將全球企業(yè)公民身份視為一個囊括各種形式的企業(yè)社會責任的總概念。有些學者則極力主張，全球企業(yè)公民身份，與公司治理、企業(yè)慈善事業(yè)、企業(yè)社會責任和企業(yè)社會創(chuàng)業(yè)精神（corporate social entrepreneurship）一樣，是商業(yè)參與的五個核心方面之一。該問題也需要在法律語境中進行探討，而人權和環(huán)境保護作為核心價值，很容易被納入全球企業(yè)公民身份理論。

全球企業(yè)公民身份的基本價值已被越來越多的企業(yè)和商業(yè)領袖們所接受。由于在政治、政策、治理和法律領域缺乏全球領導，企業(yè)正在越來越多地參與全球企業(yè)公民身份的創(chuàng)建。在2003年，七十多家跨國企業(yè)的首席執(zhí)行官與世界經濟論壇一起發(fā)表了一份聯(lián)合聲明，這份聲明提出了一個在商業(yè)領域實施全球企業(yè)公民身份各項原則的框架。將全球企業(yè)公民身份寫入跨國企業(yè)的政策的范圍已經超出了與聯(lián)合聲明有關的那些公司和首席執(zhí)行官。跨國企業(yè)已開始將全球企業(yè)公民身份載入它們內部決策的文件中［18］。

全球企業(yè)身份除了已被融入商業(yè)政策和實踐，它在國際層面也日益制度化。例如，全球企業(yè)公民身份正在被諸如聯(lián)合國全球契約和世界經濟論壇等國際機構傳播。聯(lián)合國全球契約是一個公私倡議（apublic-private initiative），其目的是促進聚焦于人權、勞工標準、環(huán)境和反腐敗等的十個原則［19］。世界經濟論壇是一個瑞士非盈利機構，其聚焦于塑造公司治理和確保經濟發(fā)展和社會發(fā)展齊頭并進的價值和規(guī)則。聯(lián)合國全球契約和世界經濟論壇支持創(chuàng)設一個框架，將價值標準和道德標準融入公司治理和跨國運營中，并且同時考慮股東和社會利益攸關者的利益，這是全球企業(yè)公民身份的重要原則。

盡管早在2002年法律學者就已經注意到全球企業(yè)公民身份已進入商業(yè)詞典，然而它在法律話語中僅僅引起了很小的共鳴［20］，還沒有一個在法律語境中為全球企業(yè)公民身份構建理論框架的嘗試。全球企業(yè)公民身份只是在與描述和探討《全球契約》和《千年發(fā)展目標》有關的幾篇國際法論文中被簡單的提及。在法律著作中逐步闡明全球企業(yè)公民身份是重構國際直接投資法和政策以及確立一個既尊重道德倫理又尊重股東和社會利益攸關者之利益的法律理論框架的一個機會。全球企業(yè)公民身份理論有利于從法律角度對公司治理和人權的相互作用進行分析。它允許我們重構國際直接投資法，以便我們不再僅僅關注公司的本質，而使我們也能夠關注與跨國企業(yè)相關的道德和倫理問題。作為一個理論框架的全球企業(yè)公民身份的逐漸闡明，將使主張股東和利益攸關者之利益相互關聯(lián)并對與因二者交匯而引發(fā)的爭議有關的問題進行系統(tǒng)的闡述、分析和回答成為可能。

（三）改革的機遇和挑戰(zhàn)

在2008年，世界各地商業(yè)、經濟和金融機構和系統(tǒng)陷入危機狀態(tài)。美國經歷了自大蕭條以來最嚴重的金融危機，幾家主要的美國投資銀行破產、雷曼兄弟申請破產，聯(lián)邦存款保險公司（Federal Deposit Insurance Corporation）接管了華盛頓互惠（Washington Mutual），美林（Merrill Lynch）賣給了美洲銀行（Bank of America），高盛（Goldman Sachs）和摩根士丹利（Morgan Stanley）轉型為銀行控股公司。這次金融危機并不是僅僅局限于美國，其沖擊在世界各地均能感受到。冰島的兩家銀行，Landesbanki和Glitnir被接管。山本人壽（Yamamoto Life），一家日本的人壽保險公司，申請破產，全球股市大跌，在某些情況下，這是自1929年股市暴跌之后最嚴重的一次。

在阻止經濟急劇下滑的努力中，美國政府和世界各地政府都采取了行動。聯(lián)邦住房金融局（Federal Housing Finance Agency）接管了房利美（Fannie Mae）和房地美（Freddie Mac）。聯(lián)邦儲備委員會（Federal Reserve）著手挽救美國國際集團（American International Group）以避免其破產。美國政府通過了《2008年緊急經濟穩(wěn)定法》。比利時政府、荷蘭政府和盧森堡政府對其三國經濟聯(lián)盟的一家銀行和金融公司——福利斯（Fortis）實施了部分國有化。各國政府為包括瑞士聯(lián)合銀行集團（UBS）和瑞士信貸集團（Credit Suisse）在內的眾多銀行制定了救助計劃。包括巴西、冰島、印度尼西亞、愛爾蘭、荷蘭、新西蘭和西班牙在內的幾個國家引入或增加了銀行存款擔保。包括冰島、匈牙利、巴基斯坦、塞爾維亞和烏克蘭在內的幾個國家要求國際貨幣基金組織提供幫助。然而，盡管這些和其他應急措施可以阻止全球經濟的整體崩潰，但它們并不代表可以適用于未來的一種模式。

盡管對全球經濟體制進行了周期性改革，對外國直接投資法的綜合性改革任務并沒有完成。如果歷史是一位預言家，最近這個周期的放松管制行將終結，為了防止2008年股市暴跌以及相關金融危機的重演，我們將進入新一輪的加強管制。改革的方式有許多種，可以通過統(tǒng)一國內法規(guī)、修正多邊、區(qū)域和雙邊貿易協(xié)定的標準，也可以為國際投資創(chuàng)設一個新的國際組織。不管改革方式為何，改革都應當包括為國外直接投資構建一個更為穩(wěn)定和全面的法律框架。

當前的經濟危機提供了挑戰(zhàn)和機遇。經濟危機期間企業(yè)投資意愿的降低有可能會加劇發(fā)展中國家之間爭奪外國投資的競爭。對外資競爭的加劇會進一步削弱就國家和企業(yè)在發(fā)展中國家保護公民和社區(qū)的義務達成國際共識的可能性。然而，對各國政府和其他利益攸關者而言，這也是一個它們參與或重新參與界定企業(yè)在全球經濟中之角色的機會。由于在政治、政策、治理和法律領域全球領導的缺位，這個問題長期留給了企業(yè)代理人自己和空洞的理論構建［21］。

該領域法律和政策制定的時機已經成熟。全球企業(yè)公民身份的各項原則能夠促進外國直接投資法的改革。全球企業(yè)公民身份的各項原則可以通過多種方式正式融入國際法。這些方式包括多邊的、區(qū)域的和雙邊貿易協(xié)定、國際或多邊組織發(fā)布的指南和投資原則以及國內規(guī)章。然而，在每種情況下，問題依然是國際投資法相較于國際貿易法過于零碎。

本文建議將自愿性的全球企業(yè)公民身份改造成具有強制性的法律框架。該理論框架將明確規(guī)定跨國企業(yè)為維護和促進世界繁榮和幸福（well-being）做出貢獻的義務，確定將這些規(guī)定融入具有約束力和強制力“硬法”的方式。因而，有關全球企業(yè)公民身份的法律原理要求，對跨國企業(yè)在全球經濟中的作用進行重新的定位?？鐕髽I(yè)所采取的自愿性全球企業(yè)公民身份措施、聯(lián)合國的倡議以及有關人權、環(huán)境、社會和治理問題的研究成果，為依據(jù)全球企業(yè)公民身份的法律理論，確定跨國企業(yè)的職責和義務提供了起點，同時也為構建一個既能鼓勵外國直接投資又能為社會利益攸關者提供保護的國際直接投資綜合性法律框架提供了可資借鑒的重要資源。

［1］https：／／www.wto.org／english／thewto_e／thewto_e.htm.2015-5-1.

［2］Andrew T.Guzman，Why LDCs Sign Treaties That Hurt Them：Explaining the Popularity of Bilateral nvestment Treaties［J］.VA.J.INT’L L，1998，（38）：639，640.

［3］Rachel Anderson et al.The Caribbean and the Banana Trade［A］.in Timothy E.Josling＆Timothy G.Taylor（ed），Banana Wars：The Anatomy of A Trade Dispute［C］.CABI，2002.

［4］Antony Anghie，Imperialism.Sovereignty and the Making of International Law［M］.Cambridge University Press，2004：68.

［5］Andrew Newcombe＆Lluis Paradell.Law and Practice of Investment Treaties：Standards of Treatment［M］.Kluwer Law International，2009：12-14.

［6］Andrew T.Guzman，Why LDCs Sign Treaties That Hurt Them：Explaining the Popularity of Bilateral nvestment Treaties［J］.38 VA.J.INT’L L，1998，（38）：648.

［7］UNCTAD，Bilateral Investment Treaties，1959-1999，iii，U.N.Doc.UNCTAD／ITE／IIA／2（Dec.2000），availableat http：／／www.unctad.org／en／docs／poiteiiad2.en.pdf.2013-9-22.

［8］［9］William S.Dodge，Investor-State Dispute Settlement Between Developed Countries：Reflections on the ustralia-United States Free Trade Agreement［J］.VAND JTRANSNAT’L L，2006，（39）：14，13-14.

［10］OECD，OECD Guidelines for Multinational Enterprises［Z］.OECD Publishing，2011.http：／／dx.doi.org／10.1787／9789264115415-en 2013-9-23.

［11］U.N.Draft International Code of Conduct on Transnational Corporations，U.N.Doc.E／C.10／1984／S／5（May 29，1984）.

［12］HYPERLINK“http：／／search.360buy.com／Search？book=y＆keyword=Andreas%20Rasche，% 20Georg%20Kell”／t“_blank”Andreas Rasche，Georg Kell（ed），The United Nations Global Compact：Achievements，Trends and Challenges［C］.HYPERLINK“http：／／www.360buy.com／publish／Cambridge%20University%20Press_1.html”／t“_blank”Cambridge University Press，2010：3.

［13］ESCOR，Sub-Comm’n on the Promotion and Prot.of H.R.，Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights，U.N.Doc.E／CN.4／Sub.2／2003／12／Rev.2（Aug.13，2003）.

［14］Special Representative of the Secretary-General，Report of the Special Representative of the Secretary-General on the Issue of Human Rights and Transnational Corporations and Other Business Enterprises，John Ruggie，U.N.Doc.A／HRC／8／5（Apr.7，2008），available at http：／／www.politeia-centrostudi. org／doc／UN%20Framework.pdf 2013-9-24.

［15］Signatories to the Principles for Responsible Investment，available at http：／／www.unpri.org／signatories／2013-9-25.

［16］Larry Cata Backer，Multinational Corporations，Transactional Law：The United Nations’Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations as a Harbinger of Corporate Social Responsibility in International Law［J］.COLUM.HUM.RTS.L.REV，2006，（37）：287，298-299.

［17］Reuven S.Avi-Yonah，National Regulation of Multinational Enterprises：An Essay on Comity，Extraterritoriality，and Harmonization，COLUM.J.TRANSNAT’L L，2003，（42）：5.

［18］Joe W.（Chip）Pitts III，Business，Human Rights＆the Environment：The Role of the Lawyer in CSR＆Ethical Globalization［J］.BERKELEY J.INT’L L，2008，（26）：479，482.

［19］United Nations Global Compact：The Ten Principles［EB／OL］.available at http：／／www.unglobalcompact.org／aboutthegc／thetenprinciples／index.html 2013-9-25.

［20］Eric W.Orts，War and the Business Corporation［J］.VAND.J.TRANSNAT’L L，2002，（35）：549，556.

［21］Klaus Schwab，Global Corporate Citizenship：Working With Governments and Civil Society，F(xiàn)OREIGN AFF.，Jan.2008：108-109.

責任編輯：聞剛

Reframing the International Direct Investment Law：Its History，Status Quo and Outlet

Hou Hongtao
（School of Economic Law，Southwest University of Political Science＆law，Chongqing 401220）

The primary character of foreign direct investment law before the Second World War is the imbalance of legal protection between foreign investors and local stakeholders.Modern international direct investment law based on new classical economics theory retains vestiges of that era.A lack of global leadership impeded the development of a comprehensive multilateral framework of foreign direct investment law and fragmentized it. The efforts of regulating transnational corporations in international society provide the precious reference resources for reframing international direct investment law.The financial crisis of 2008 sweeping all over the world and upto now presents opportunities for reforming international direct investment law.Corporate Social Responsibility＆Accountability Movements and the emergence of Global Corporate Citizenship offer a useful theoretical framework for the international investment law reform.

International direct investment law；fragmentation；Global corporate citizenship；reframing

D923.9

A

2095-3275（2015）05-0143-10

2015-06-30

侯洪濤（1974— ），男，河南安陽人，西南政法大學國際法專業(yè)博士生，河南省高級人民法院法官。