梅瑞琦

（杭州師范大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州311121）

不動(dòng)產(chǎn)登記公信力制度基礎(chǔ)研究
——兼論我國登記制度構(gòu)建

梅瑞琦

（杭州師范大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州311121）

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記公信力主要取決于物權(quán)公示制度、登記審查制度以及物權(quán)行為制度。登記成立主義與實(shí)質(zhì)審查協(xié)力為登記公信力提供了制度基礎(chǔ)。采取形式審查主義的德國，其登記具有公信力，在于物權(quán)行為無因性將物權(quán)行為與債權(quán)行為進(jìn)行效力絕緣。德國法的流通抵押，抵押權(quán)公信力的完全獲得，尚需抵押權(quán)抽象性理論與物權(quán)行為無因性理論的結(jié)合。我國登記模式應(yīng)為登記成立主義+物權(quán)行為有因性+實(shí)質(zhì)審查主義+擔(dān)保物權(quán)從屬性。如果土地使用權(quán)將在大范圍流轉(zhuǎn)，應(yīng)建立權(quán)利流轉(zhuǎn)的登記成立主義，如果土地使用權(quán)將僅僅在集體范圍內(nèi)（熟人社會(huì)之間）流轉(zhuǎn)，那么任何形式的登記都將是多余的。

公信原則；登記成立主義；實(shí)質(zhì)審查；物權(quán)行為；擔(dān)保物權(quán)從屬性

在某種意義上，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，與其說來自于其權(quán)利本身的內(nèi)容，不如說是來自于其權(quán)利內(nèi)容所決定的公示的可能與方式［1］。由于公示僅僅是維護(hù)交易安全的必要條件而非充分條件，為真正實(shí)現(xiàn)保護(hù)交易安全的目標(biāo)，法律須進(jìn)一步賦予登記以公信力。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)以登記為公示方法，即使登記權(quán)利與實(shí)質(zhì)權(quán)利不符，對于信賴此項(xiàng)公示方法所表示的物權(quán)，而進(jìn)行物權(quán)交易的人，法律仍然承認(rèn)其具有與真實(shí)物權(quán)存在的相同法律效果，這就是公信原則在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中的體現(xiàn)。法律賦予不動(dòng)產(chǎn)登記以公信力，無疑是一種法政策上的選擇。自近代以來，各國物權(quán)立法雖無一例外賦予占有（交付）以公信力①占有（交付）作為動(dòng)產(chǎn)的公示方式，并被賦予公信力，這就使得動(dòng)產(chǎn)的善意取得成為可能。但是，隨著觀念占有的發(fā)展，以及占有與所有分離的現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，傳統(tǒng)觀點(diǎn)所認(rèn)為的“占有表征本權(quán)”的命題再也不是不證自明了。筆者認(rèn)為“占有表征本權(quán)”背后隱含的意義應(yīng)該是“在交易中，占有人對占有物的處分通常為有權(quán)處分?！睆亩鵀閯?dòng)產(chǎn)善意取得制度重獲其內(nèi)在合理性與存在基礎(chǔ)。關(guān)于這方面的詳細(xì)論述，請參見梅瑞琦：《動(dòng)產(chǎn)善意取得制度邏輯前提之重構(gòu)》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第1期。，但是對于不動(dòng)產(chǎn)登記，各國立法則存在不同立場，有賦予登記以公信力的，如德國、瑞士，有不賦予登記以公信力的，如法國、日本。我國有學(xué)者認(rèn)為，“不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)有異，是否應(yīng)當(dāng)然作相同處理，要有斟酌余地。法、日民法基于各社會(huì)乃至于法律制度，以及當(dāng)時(shí)登記制度是否已經(jīng)完備等各方面考慮，就不動(dòng)產(chǎn)即未采取公信原則，要非無因。”［2］法律是否賦予登記以公信力，不僅與各國社會(huì)的理念與制度有關(guān)，而且更與其有關(guān)法律制度有著緊密的直接的關(guān)系。從某種程度上來講，正是相關(guān)法律制度的合理設(shè)計(jì)奠定了不動(dòng)產(chǎn)登記公信力的正當(dāng)性。

一、登記成立主義與登記對抗主義

在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中，方法上就公示原則所產(chǎn)生的法律效果，有兩種不同的規(guī)定。一種是以登記的公示方法，為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的成立（生效）要件，即登記成立主義。德國、瑞士、我國臺灣地區(qū)均采取此種主義。在登記成立主義下，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)，如未經(jīng)登記，當(dāng)事人之間根本不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效力，更沒有不能對抗第三人的法律效力。另一種是以登記為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的對抗要件，即登記對抗主義。法國、日本采取此種主義。在登記對抗主義下，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)，雖然未經(jīng)登記，當(dāng)事人之間仍然發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效力，但是沒有對抗第三人的法律效力。

登記成立主義是與形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式相對應(yīng)的，無論物權(quán)形式主義還是債權(quán)形式主義，物權(quán)變動(dòng)除須當(dāng)事人意思表示一致以外，還需履行一定的形式，就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)而言，此種形式的要求就是登記。在登記成立主義下，由于法律將登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)成立（生效）的要件，因而當(dāng)事人欲使其不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)在他們之間發(fā)生具有法律效力的變動(dòng)，就不得不去進(jìn)行登記，即登記成立主義保證了凡有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，均有登記的公示。這樣，登記成立主義就將登記這一公示方法與不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)緊密結(jié)合在一起，保障了物權(quán)交易的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的一致性，因此第三人由登記簿記載即可獲知不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的狀況，從而為維護(hù)交易安全提供了必要條件。雖然從權(quán)利外觀理論上而言，登記公信力的承認(rèn)還取決于登記權(quán)利與真實(shí)權(quán)利之間是否具有高度的概然性①假如公示現(xiàn)象與實(shí)質(zhì)權(quán)利實(shí)際上完全一致，則是否采取公信原則，已無關(guān)緊要。（謝在全著：《民法物權(quán)論》（上）第61頁。）但倘使公示現(xiàn)象與實(shí)質(zhì)權(quán)利大相徑庭，承認(rèn)公信原則則將極大的損害原所有權(quán)人的利益，導(dǎo)致社會(huì)的動(dòng)蕩。因此公信原則僅僅在公示權(quán)利與實(shí)質(zhì)權(quán)利之間存在高度概然性時(shí)才有其適用余地。，但是不可否認(rèn)的是，登記成立主義為法律進(jìn)一步承認(rèn)登記的公信力奠定了基礎(chǔ)。

登記對抗主義是與債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式相對應(yīng)的，物權(quán)變動(dòng)的法律效果，僅僅依據(jù)當(dāng)事人的債權(quán)合同就可發(fā)生。但是，當(dāng)事人在債權(quán)合同中所作的意義表示，不經(jīng)登記一般難以為外界所了解。因此，為了謀求物權(quán)變動(dòng)中的交易安全，當(dāng)事人之間的物權(quán)變動(dòng)如想獲得對世的權(quán)利，即必須以一定的方式向外界表彰其權(quán)利。在登記對抗主義下，當(dāng)事人之間進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易時(shí)，由于法律并沒有將登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的成立（生效）要件，因而在工具理性極度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)，人們?yōu)榱吮苊獾怯浰鶐淼臅r(shí)間、精力上的損耗，或規(guī)避課稅而較少交易成本，常常抱持僥幸心理，一廂情愿地期望自己已取得的物權(quán)可能不被他人追奪，而不進(jìn)行登記［3］。這樣，在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)已經(jīng)發(fā)生變動(dòng)的情況下，登記簿所記載的權(quán)利仍然不能反映出該種權(quán)利的變動(dòng)，即真實(shí)的權(quán)利往往與登記權(quán)利不符。這樣，第三人僅僅通過登記簿的記載，無法準(zhǔn)確得知不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的真實(shí)狀況，更無法信賴登記簿的記載，由此導(dǎo)致的不利后果，就是登記制度某種程度上喪失了公示權(quán)利與保障交易安全的機(jī)能。承認(rèn)登記公信力雖然是一項(xiàng)法政策上的選擇，但是仍然必須兼顧靜的安全與動(dòng)的安全，如果不顧靜的安全，片面追求動(dòng)的安全，勢必將損害近代以來民法所建立的基礎(chǔ)——所有權(quán)制度。因此，在登記對抗主義②在此應(yīng)當(dāng)說明的是，我國物權(quán)法草案三稿所規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)中的登記對抗主義，與傳統(tǒng)民法上的登記對抗主義是不同的。雖然二者均是在登記前發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，卻僅于登記后方可對抗善意第三人，但是我國的不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)卻是我國農(nóng)村特有的生存狀況的反應(yīng)，一方面是因?yàn)槿绱舜竺娣e的初始登記的不可能性，另一方面是鄉(xiāng)土社會(huì)中……。下賦予登記以公信力，“盡管在理論上③本文認(rèn)為該學(xué)者所認(rèn)為的“在理論上可能”中的“理論”不應(yīng)理解為權(quán)利外觀理論，也不應(yīng)從法政策上層面上理解。因?yàn)橐罁?jù)權(quán)利外觀理論，登記具有公信力，應(yīng)取決于登記權(quán)利與真實(shí)權(quán)利之間的高度概然性，在登記對抗主義之下，似乎難以認(rèn)為其具有此種高度概然性。其次，從實(shí)行登記對抗主義的法國、日本均未承認(rèn)登記公信力的立法上來看，該種法政策上的理解似乎也難以成立。有其可能，但因會(huì)嚴(yán)重?fù)p及財(cái)產(chǎn)的靜的安全，所以實(shí)際上是不可取的?！雹荜惾A彬著：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司，2001年版，第290頁。德國學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯也認(rèn)為“如果所有權(quán)無需登記就能夠移轉(zhuǎn)，因而登記只具有一種宣示性效力，那么土地登記簿的正確性就得不到保障了。”參見［德］迪特爾·梅迪庫斯著：《德國民法總論》，法律出版社，2000年版，第175頁。

二、實(shí)質(zhì)審查主義與形式審查主義

如上所述，登記成立主義僅僅是登記公信力的必要條件而非充分條件，登記公信力的承認(rèn)仍得取決于登記權(quán)利與真實(shí)權(quán)利之間是否具有高度的概然性。該種高度概然性的獲得，往往因各國登記機(jī)關(guān)所采取登記審查制度而有所區(qū)別。

目前各國登記機(jī)關(guān)所采取的審查制度大致可以分為兩種，一為實(shí)質(zhì)審查主義，一為形式審查主義。一般認(rèn)為，實(shí)質(zhì)審查主義是指登記官吏對于登記案的申請，有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，不僅審查申請必須具備的形式要件，對于土地等不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)的原因與事實(shí)是否相符，繳付文件瑕疵，均須詳加審核，證明無誤后方予登記［4］。形式審查主義是指登記官吏對于登記的申請，只進(jìn)行形式上的審查，如申請登記的手續(xù)完備，即依照契據(jù)內(nèi)容記載于登記簿。至于契據(jù)上所載權(quán)利事項(xiàng)有無瑕疵，則不予過問［5］。依據(jù)此種觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)審查主義與形式審查主義的主要區(qū)別，在于就作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的基礎(chǔ)原因——債權(quán)關(guān)系，登記機(jī)關(guān)有無審查權(quán)限。關(guān)于各國登記審查制度采取的立場，我國有學(xué)者認(rèn)為德國、瑞士、荷蘭、奧地利等國實(shí)行實(shí)質(zhì)審查主義，法國、日本、意大利、比利時(shí)、西班牙等國實(shí)行形式審查主義①王軼著：《物權(quán)變動(dòng)論》，第157、155頁；肖厚國著：《物權(quán)變動(dòng)研究》，第212、214頁；我國也有學(xué)者認(rèn)為德國實(shí)行的是經(jīng)由利用無因的物權(quán)行為理論修正的實(shí)質(zhì)審查主義（王洪亮：《不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記立法研究》，載《法律科學(xué)》2000年第2期），但是其顯然并非以登記機(jī)關(guān)是否具有審查登記原因的權(quán)限作為區(qū)分實(shí)質(zhì)審查主義與形式審查主義的標(biāo)準(zhǔn)。。有學(xué)者則認(rèn)為德國實(shí)行的是形式審查主義，而非實(shí)質(zhì)審查主義［6］。本文認(rèn)為，依據(jù)實(shí)質(zhì)審查主義與形式審查主義的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以第二種觀點(diǎn)為是。

在實(shí)質(zhì)審查主義下，登記機(jī)關(guān)享有對基礎(chǔ)債權(quán)關(guān)系的審查權(quán)限，因而作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)所依賴的原因——債權(quán)關(guān)系無效或撤銷的機(jī)會(huì)就大為降低，從而使得登記權(quán)利與真實(shí)權(quán)利可以在最大程度上相符合。因此，登記權(quán)利就具有了真實(shí)權(quán)利的外觀，第三人信賴登記而與登記權(quán)利人進(jìn)行交易，即使登記權(quán)利不存在或撤銷，其所取得的權(quán)利應(yīng)為法律所保護(hù)，否則現(xiàn)代社會(huì)中的交易安全將難以得到保障。因此，在實(shí)質(zhì)審查主義下，賦予不動(dòng)產(chǎn)登記以公信力，可以說是一種必然，因?yàn)楣旁瓌t的確立“不僅僅是對受讓人與原所有人間的個(gè)別利益的單純比較，相反它超越了個(gè)別利益的思考，其關(guān)涉著交易社會(huì)全體對交易安全的需要。通過對社會(huì)總資本的利益與受損的原所有者的個(gè)人利益的比較衡量，為了保障社會(huì)總資本的再生產(chǎn)過程的順利進(jìn)行，公信主義期待，構(gòu)成再生產(chǎn)的各個(gè)交易能安全的實(shí)現(xiàn)?！保?］

在形式審查主義下，登記機(jī)關(guān)不享有對基礎(chǔ)債權(quán)關(guān)系的審查權(quán)限，因而基礎(chǔ)債權(quán)無效或撤銷的機(jī)會(huì)就大為增加，登記權(quán)利與真實(shí)權(quán)利相脫離的現(xiàn)象就可能會(huì)比較嚴(yán)重。在此情形下，與登記權(quán)利人進(jìn)行交易的第三人，其對登記的信賴，就難以認(rèn)為是一種合理的信賴。此時(shí)，法律如仍然賦予登記以公信力，則不僅極大地?fù)p害原所有權(quán)人的利益，而且還會(huì)導(dǎo)致交易第三人對登記產(chǎn)生一種不合理的盲目的信賴，而該種盲目的信賴原本就不值得法律去保護(hù)。這樣導(dǎo)致的結(jié)果，就是不僅可能摧毀近代以來民法賴以存在的基礎(chǔ)——所有權(quán)，而且還可能激勵(lì)不講求誠實(shí)信用的社會(huì)風(fēng)氣?！埃ㄉ鐣?huì)）理論家可能被迫在限制其理論的普遍性和犧牲其理論的準(zhǔn)確性之間進(jìn)行選擇。一般性和普遍性之間的沖突，其根源在于對特定事物的具體認(rèn)識和對普遍性的抽象知識之間的對立。要條理化事物在其中分別存在的現(xiàn)象世界，就是從特定的現(xiàn)象中抽繹出一般性的理論，而它的特殊性則可以為了某一目的而不予考慮。理論的普遍化通過碾平特殊性而不斷前進(jìn)?！保?］然而，在形式審查主義下，我們無法獲知登記權(quán)利表征真實(shí)權(quán)利這一命題是否具有理論和實(shí)踐上的普遍性，因此，我們亦無法通過碾平原權(quán)利人的利益而保護(hù)交易第三人的利益。

由此可見，一般認(rèn)為，在實(shí)質(zhì)審查主義下，不動(dòng)產(chǎn)登記具有公信力，而在形式審查主義下，不動(dòng)產(chǎn)登記則不具有公信力。但是，這樣的論斷并不能解釋同樣采取形式審查主義的德國，其不動(dòng)產(chǎn)登記為什么具有公信力。這或許就是那些學(xué)者將德國納入實(shí)質(zhì)審查主義的難言的苦衷吧！本文認(rèn)為，如果要厘清德國登記制度實(shí)行形式審查主義而具有公信力的原因，就必須結(jié)合物權(quán)行為理論進(jìn)行探討。

三、物權(quán)行為無因性與形式審查主義

在德國和日本的不動(dòng)產(chǎn)登記程序，除了提出登記申請外，都要提交書面的登記原因（證書），而且登記官對登記原因的書面和登記申請都僅僅進(jìn)行窗口審查，而不作裁判審查，即在審查權(quán)限和審查方式上，日本和德國并無多大不同。根據(jù)日本學(xué)者多田利隆的見解，是兩國物權(quán)變動(dòng)模式的登記程序上的差別導(dǎo)致了對公信力認(rèn)識上的差異［9］。在德國，實(shí)行物權(quán)合意主義，為移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)必須形成物權(quán)合意，該物權(quán)合意除須雙方當(dāng)事人出席外，還要在公證人面前進(jìn)行，如果是訴訟上的和解，則必須在法院進(jìn)行，并事實(shí)上都只能采書面的形式。由于在登記申請以前公的機(jī)關(guān)參與了物權(quán)合意，即便登記審查僅僅是窗口審查，也在一定范圍之內(nèi)確保了登記的真實(shí)性。但日本沒有物權(quán)合意制度，登記機(jī)關(guān)也不進(jìn)行裁判審查，因公的機(jī)關(guān)參與提高登記內(nèi)容的真實(shí)性，缺乏事實(shí)上的支持。

德國的物權(quán)合意主義以及在此基礎(chǔ)上建立的登記申請以前的公的機(jī)關(guān)的參與制度，雖然在一定范圍之內(nèi)確保了登記的真實(shí)性，但是也僅僅是局限在一定范圍之內(nèi)，因而仍然無法獨(dú)立支撐德國形式審查主義下的登記公信力的合理性，而尚需結(jié)合物權(quán)行為理論。

物權(quán)行為無因性，是指物權(quán)行為之效力不為其原因行為（債權(quán)行為①我國有學(xué)者認(rèn)為將物權(quán)行為的原因界定為債權(quán)行為，是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。在清償原因中，作為給與原因的，是債的清償這一目的，而不是債本身。因此，不能籠統(tǒng)稱債權(quán)行為是物權(quán)行為的原因，也不能籠統(tǒng)稱負(fù)擔(dān)是處分的原因。參見田士永著：《物權(quán)行為理論研究》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第292頁。但是為了論述的方便，本文仍然將債權(quán)行為作為物權(quán)行為的原因。）所左右，債權(quán)行為雖不成立、生效、被撤銷或無效，物權(quán)行為并不因此受影響，仍發(fā)生物權(quán)變動(dòng)之法律效果［10］②此意義下的無因性，我國臺灣學(xué)者陳自強(qiáng)稱之為外在無因性，以區(qū)別于內(nèi)在無因性。關(guān)于物權(quán)行為外在無因性與內(nèi)在無因性的論述，參見陳自強(qiáng)著：《無因債權(quán)契約論》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第197、201頁。。從德國法的發(fā)展歷史來看，1872年《普魯士土地所有權(quán)取得法》率先將薩維尼的物權(quán)契約與無因性理論在法條上進(jìn)行規(guī)定，其目的在于摒棄此前的登記的實(shí)質(zhì)審查主義。因?yàn)檫@種實(shí)質(zhì)審查主義，雖然可以最大程度上保證登記權(quán)利與真實(shí)權(quán)利的一致性，但是如因?qū)彶椴恢芏l(fā)生不正登記，則登記官吏本身須承擔(dān)損害賠償責(zé)任，因此不僅在客觀上延長物權(quán)交易的時(shí)間，增加交易成本，而且使登記官吏的審查權(quán)限不斷擴(kuò)張，以至發(fā)展到對于不動(dòng)產(chǎn)交易未有牽連的當(dāng)事人的私生活也要進(jìn)行審查。此項(xiàng)立法宗旨為后來的德國民法典第一、第二草案以及最終通過的德國民法典所繼承［11］。

在形式審查主義下，登記機(jī)關(guān)不對不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因進(jìn)行審查③在德國，登記官吏有疑問時(shí)，可以主動(dòng)審查原因行為，并把所發(fā)現(xiàn)的疑點(diǎn)告知當(dāng)事人，但不能以有這些疑點(diǎn)為由而駁回申請。參見陳華彬著：《物權(quán)法研究》，第298頁。，而僅僅對申請登記的行為本身進(jìn)行審查，包括管轄范圍、登記能力和登記法上的處分權(quán)，尤其是申請（登記人的意思表示）和登記承諾。登記申請人與相對人之間關(guān)于債權(quán)行為的意思表示，應(yīng)當(dāng)是雙方當(dāng)事人的登記意思表示和登記權(quán)利的基礎(chǔ)，但是德國不動(dòng)產(chǎn)登記法在原則上規(guī)定登記的條件，僅僅以登記所涉及的當(dāng)事人的有關(guān)登記方面的意思表示為滿足。即按照形式同意原則，只要登記申請人提供的資料能夠符合《土地登記條例》中對登記程序所規(guī)定的條件，不動(dòng)產(chǎn)登記局即為其納入登記，而對申請人與相對人的關(guān)于實(shí)體法律關(guān)系的意思表示不予審查［12］。德國法實(shí)行這一原則的目的雖然在于簡化并加速不動(dòng)產(chǎn)登記，并減少當(dāng)事人和登記機(jī)關(guān)的費(fèi)用，但是毫無疑問的是，物權(quán)行為無因性理論在這里起到了不可或缺的作用。

如前所述，形式審查主義與實(shí)質(zhì)審查主義的區(qū)分，關(guān)鍵在于兩者審查對象的不同④日本學(xué)者鈴木祿彌認(rèn)為，實(shí)質(zhì)審查、形式審查的概念，僅與登記官的審查對象是否延及原因關(guān)系相關(guān)聯(lián)，而與窗口審查或裁判審查的審查方式無關(guān)。參見［日］鈴木祿彌著：《不動(dòng)產(chǎn)登記中實(shí)質(zhì)的審查和形式的審查》，載《登記研究》100號，第13頁。但是，日本另一學(xué)者鐮田薰則認(rèn)為，形式審查、實(shí)質(zhì)審查無關(guān)登記審查的對象，而主要是根據(jù)審查方法而做出的分類。參見［日］鐮田薰等著：《新不動(dòng)產(chǎn)登記法講座》（1），評論社1997年版，第35頁。，實(shí)質(zhì)審查主義不僅審查不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)行為，還須審查作為該變動(dòng)行為基礎(chǔ)的原因行為，而形式審查主義則僅僅審查不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)行為。但是，這并不意味著形式審查主義不對不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的審查，恰恰相反，形式審查主義下登記機(jī)關(guān)需對物權(quán)契約進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的審查，包括登記意思表示、登記承諾、登記能力等。在物權(quán)行為無因性理論下，存在兩個(gè)效力絕緣的契約，一是債權(quán)契約，一是物權(quán)契約，因此形式審查主義的審查對象僅僅是物權(quán)契約，而不涉及債權(quán)契約，并且還需對物權(quán)契約進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的審查。依照物權(quán)行為無因性理論，物權(quán)變動(dòng)的效力與作為原因行為的債權(quán)行為效力分離，這樣導(dǎo)致的結(jié)果，就是即使作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因——債權(quán)行為不成立、生效、被撤銷或無效，只要當(dāng)事人之間進(jìn)行了有效的登記，仍然發(fā)生有效的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)歸于登記名義人（相對人）所有，申請人只能通過不當(dāng)?shù)美贫葘υ蛐袨榈蔫Υ眠M(jìn)行補(bǔ)救⑤值得注意的是，在此場合中，當(dāng)事人不能通過國家賠償制度補(bǔ)救原因行為的瑕疵，因?yàn)榇藭r(shí)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)歸于受讓人所有，并且國家賠償制度僅僅適用于由于登記機(jī)關(guān)的原因而導(dǎo)致的錯(cuò)誤登記。。換言之，在采取物權(quán)行為無因性理論的立法模式下，除登記機(jī)關(guān)發(fā)生錯(cuò)誤登記之外，如當(dāng)事人無登記能力等，即使債權(quán)行為存在瑕疵，由于物權(quán)行為與債權(quán)行為在效力上絕緣，因而登記權(quán)利仍然與真實(shí)權(quán)利相符合。另一方面，由于登記機(jī)關(guān)對登記的基礎(chǔ)——物權(quán)契約進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的審查，因此就可以最大程度上的避免錯(cuò)誤登記的發(fā)生。因此，在物權(quán)行為無因性理論下的形式審查主義，由于登記權(quán)利與真實(shí)權(quán)利具有高度的概然性，因而第三人對登記權(quán)利的信賴不能不認(rèn)為是一種合理的信賴，法律在此情形下賦予登記以公信力，當(dāng)屬合理。

四、擔(dān)保物權(quán)獨(dú)立性與抵押權(quán)登記公信力

值得注意的是，物權(quán)行為無因性理論的承認(rèn)，雖然為德國實(shí)行形式審查主義的登記制度提供了登記公信力的基礎(chǔ)，但是物權(quán)行為無因性理論在此方面的作用是有限的，其仍然無法獨(dú)立地為抵押權(quán)的公信力提供基礎(chǔ)。在德國法上，抵押權(quán)公信力的獲得，在制度構(gòu)建上仍須物權(quán)行為無因性理論與抵押權(quán)抽象性（擔(dān)保物權(quán)獨(dú)立性）理論的結(jié)合。

從擔(dān)保債權(quán)本來的性質(zhì)看，抵押權(quán)雖然應(yīng)有附從于債權(quán)的性質(zhì)，即抵押權(quán)的成立、存續(xù)、消滅等，均與債權(quán)共命運(yùn)。但是，債權(quán)的成立、存續(xù)、消滅等多因當(dāng)事人之間的任意行為而產(chǎn)生，外界不易得知。因此，債權(quán)成立時(shí)的瑕疵、成立后抗辨權(quán)的發(fā)生、消滅等，一般第三人也不易得知。這樣，以該債權(quán)為基礎(chǔ)的抵押權(quán)，在這些方面與債權(quán)共命運(yùn)時(shí)，即使抵押權(quán)本身作為物權(quán)的共同性而具備某種表面手段時(shí)，認(rèn)許所謂“公示”原則，抵押權(quán)的存在仍然極不確定，第三人也不能安心受讓之［13］。德國在登記制度上實(shí)行形式審查主義，僅僅對設(shè)定抵押權(quán)的物權(quán)契約進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，其審查范圍并不涉及約定設(shè)定抵押權(quán)的債權(quán)行為，更不涉及設(shè)定抵押權(quán)的基礎(chǔ)債權(quán)——抵押債權(quán)。在物權(quán)行為無因性理論下，抵押權(quán)的效力雖然不因約定設(shè)定抵押權(quán)的債權(quán)行為的任何效力瑕疵而受有任何影響，但是如果不突破擔(dān)保物權(quán)從屬性理論，那么抵押權(quán)的效力仍將因抵押債權(quán)的效力瑕疵而受影響。

為了保護(hù)交易第三人的對抵押權(quán)登記的信賴，德國民法放棄了抵押的嚴(yán)格的從屬性，認(rèn)可了兩種制度，一為流通抵押，一為土地債務(wù)。流通抵押，從法律層面上來看，雖然以債權(quán)的存在為前提，并非抽象抵押。但是德國法通過對債權(quán)的擬制，抵押權(quán)并無因債權(quán)的存在與否、有效與否而受有任何影響，因此，雖然我們常常認(rèn)為流通抵押為從屬性較為緩和的抵押，即將流通抵押納入具有從屬性的擔(dān)保物權(quán)，而非獨(dú)立性的擔(dān)保物權(quán)，但是，從流通抵押所達(dá)到的效果的角度來看，我們似乎更應(yīng)該從類型上而不是從概念上來看待擔(dān)保物權(quán)獨(dú)立性與從屬性的區(qū)分。在土地債務(wù)，由于土地債務(wù)具有純粹的獨(dú)立性，因而無論該土地債務(wù)為獨(dú)立式土地債務(wù)，還是擔(dān)保式土地債務(wù)①雖然德國民法典并未將土地債務(wù)作進(jìn)一步的劃分，但是德國有學(xué)者將土地債務(wù)分為獨(dú)立式土地債務(wù)與擔(dān)保式土地債務(wù)，參見［德］曼弗雷德·沃爾夫著：《物權(quán)法》，法律出版社，2002年版，第420頁以下。，其發(fā)生、存續(xù)、消滅等均與債權(quán)絕緣，因此第三人受讓土地債務(wù)時(shí)，根本就不用考慮其所受讓的土地債務(wù)將因基礎(chǔ)債權(quán)的效力瑕疵而受有影響②但是，無論在獨(dú)立式土地債務(wù)，在擔(dān)保式土地債務(wù)，當(dāng)土地債務(wù)被轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，所有人仍然可以依德國民法第1157條第1句，以其與原債權(quán)人之間的擔(dān)保合同中的抗辨來抗辨新的債權(quán)人。參見［德］曼弗雷德·沃爾夫著：《物權(quán)法》，第435、447頁。。對流通抵押而言，德國民法第1138條規(guī)定“土地登記簿的公信力”可突破其從屬性［14］。如A在其不動(dòng)產(chǎn)上為B的一筆貸款設(shè)定了抵押。盡管A已經(jīng)歸還了這筆貸款，但是B仍然將該登記的抵押權(quán)讓渡給了C。C不知道A已經(jīng)返還了貸款，因此要求A還款［15］。在此案例中，雖然B的抵押權(quán)因貸款的歸還而回到了所有權(quán)人，但是在土地登記簿中，B仍然是被登記的抵押權(quán)人。C如果符合善意取得的條件，或許可能善意取得抵押權(quán)，而不是債權(quán)。但是，在擔(dān)保物權(quán)從屬性理論下，抵押權(quán)不能沒有抵押債權(quán)而被轉(zhuǎn)讓。為了保護(hù)C的對抵押登記的善意信賴，德國民法第1138條在此情形下也為債權(quán)的善意取得提供了可能。但是，此時(shí)債權(quán)并非真正的存在，而是為了C善意取得抵押權(quán)而被擬制為存在。在流通抵押中，通過有抵押必有債權(quán)的擬制，債權(quán)與抵押權(quán)的主從關(guān)系完全顛倒，抵押權(quán)并無因債權(quán)而為不確實(shí)之虞，實(shí)際上完全起到了與抽象抵押權(quán)無異的作用［16］。

由于在土地債務(wù)以及流通抵押，其效力與基礎(chǔ)債權(quán)無關(guān)，即基礎(chǔ)債權(quán)的存在與否、有效與否均不對其產(chǎn)生任何影響。日本學(xué)者近江幸治先生認(rèn)為，在德國，抵押權(quán)是債權(quán)的保全制度，但在民法典制定時(shí)，構(gòu)成以轉(zhuǎn)讓為中心，為此簡便的轉(zhuǎn)讓方法和受讓人的保護(hù)為目的。具體的是，利用登記的公信力，切斷債權(quán)與原因的關(guān)系，以促進(jìn)其流通性［17］。本文則認(rèn)為，與其說流通抵押（土地債務(wù)）是“利用登記的公信力，切斷債權(quán)與原因的關(guān)系”，還不如說是流通抵押（土地債務(wù)）通過切斷抵押權(quán)（土地債務(wù)）與基礎(chǔ)債權(quán)的關(guān)系，而充分了登記的公信力。

五、我國登記制度構(gòu)建

我國有學(xué)者認(rèn)為，為了防止損害所有權(quán)的靜的安全，法律采取登記公信力須以一定相關(guān)制度的建立及完善為前提：完善的登記制度，尤其是制作正確的地圖（德國：臺賬附圖；瑞士：登記簿附圖）與國家賠償制度［18］。不動(dòng)產(chǎn)登記，根據(jù)其發(fā)揮的機(jī)能，可將其分為“權(quán)利登記”與“表彰登記?！保?9］權(quán)利登記是指就所有權(quán)或其他物權(quán)的發(fā)生、移轉(zhuǎn)、消滅、保存、處分限制等所為的登記，它反映的是權(quán)利變動(dòng)的狀況。而表彰登記是對土地、建筑物等的物理現(xiàn)狀進(jìn)行公示的制度，它將諸如土地的面積、用途或者建筑物的種類、用途、構(gòu)造、面積等記載于登記簿中。前文所討論的范圍僅僅限于權(quán)利登記，而未涉及表彰登記。表彰登記雖然與權(quán)利登記之間存在著緊密的關(guān)系，但是其對所有權(quán)及其他物權(quán)的權(quán)利關(guān)系的變動(dòng)并不負(fù)載公示的機(jī)能。登記的國家賠償制度，是指因登記機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤登記或錯(cuò)誤涂銷登記而導(dǎo)致有關(guān)權(quán)利人遭受不利益，依據(jù)登記的國家賠償制度，其可以提起行政訴訟，要求予以賠償。該項(xiàng)制度的設(shè)立對于彌補(bǔ)登記公信力制度可能造成的對真正權(quán)利人利益損害的缺陷，但是我們并不能據(jù)此而認(rèn)為國家賠償制度也是登記公信力的制度基礎(chǔ)。

通過前文的分析，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的公信力的制度基礎(chǔ)，我們可以獲得一個(gè)大致的較為清晰的印象。假如我們不考慮法政策上的因素，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記公信力主要取決于以下三個(gè)制度：物權(quán)公示制度、登記審查制度以及物權(quán)行為制度。在登記對抗主義下，雖然在理論上可以賦予登記以公信力，但是這樣會(huì)嚴(yán)重?fù)p害所有權(quán)的靜的安全，因而實(shí)際上是不可能的。關(guān)于這點(diǎn)，我們似乎可以從采取登記對抗主義的法國、日本均未賦予登記以公信力而得到佐證。至于登記成立主義，其僅僅是為登記公信力提供了可行的基礎(chǔ)，即僅為必要條件而非充分條件，登記公信力的承認(rèn)主要還應(yīng)取決于登記審查制度。登記審查制度，按照其審查對象的范圍，可分為實(shí)質(zhì)審查主義與形式審查主義。一般認(rèn)為，實(shí)質(zhì)審查主義制度下的登記具有公信力，瑞士、我國臺灣地區(qū)為其著例；而形式審查主義制度下的登記則不具有公信力，法國、日本為其代表。但是，這種觀點(diǎn)并不能解釋同樣采取形式審查主義的德國，其登記為何具有不容質(zhì)疑的公信力。因此，如果要真正深入了解實(shí)質(zhì)審查主義與形式審查主義對登記公信力的影響，我們還需將登記審查制度放入一個(gè)更為宏大的背景下來理解。從歷史上來看，德國采納物權(quán)行為無因性理論的最初的原因在于解決實(shí)質(zhì)審查主義所帶來的弊端。物權(quán)行為無因性理論將物權(quán)行為與債權(quán)行為進(jìn)行效力絕緣，其導(dǎo)致的結(jié)果就是實(shí)行形式審查主義并無礙于登記權(quán)利與真實(shí)權(quán)利之間的高度概然性。因此，實(shí)行形式審查主義的德國，其登記具有公信力是顯而易見的，其所依據(jù)的與實(shí)質(zhì)審查主義并不二致。

但是，值得注意的是，德國法上對物權(quán)行為無因性理論的承認(rèn)，并不能當(dāng)然地為抵押權(quán)的公信力提供基礎(chǔ)，在流通抵押中，抵押權(quán)公信力的完全獲得，尚需抵押權(quán)抽象性理論與物權(quán)行為無因性理論的結(jié)合。擔(dān)保物權(quán)獨(dú)立性理論，通過切斷抵押權(quán)（土地債務(wù)）與債權(quán)的關(guān)系，從而使得抵押權(quán)（土地債務(wù)）的效力獨(dú)立于債權(quán)，因此第三人受讓抵押權(quán)（土地債務(wù)）時(shí)，就無需考慮其所受讓的抵押權(quán)（土地債務(wù)）是否因債權(quán)的效力瑕疵而受影響，因而第三人就完全可以信賴抵押權(quán)（土地債務(wù)）登記，而該種登記也因抵押權(quán)（土地債務(wù)）與債權(quán)的絕緣而獲得完全的公信力。

結(jié)合承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記公信力的各國立法例，我們可以將具有公信力的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記歸納為以下幾種模式：（1）登記成立主義+物權(quán)行為有因性①瑞士民法系以德國民法典為藍(lán)本而制定，關(guān)于物權(quán)變動(dòng)雖采所謂形式主義，但依學(xué)者通說，對于物權(quán)契約無因性則采否定主義。但需注意的是，瑞士民法關(guān)于物權(quán)變動(dòng)雖然拒絕采物權(quán)行為無因性，但另一方面，瑞士債務(wù)法第17條規(guī)定：“債務(wù)承認(rèn)與未有義務(wù)的負(fù)擔(dān)的原因表示的，也為有效”，可見瑞士民法關(guān)于債務(wù)承認(rèn)系采無因主義。另外，瑞士民法關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，也完全對應(yīng)于關(guān)于債權(quán)的無因性規(guī)定的。（［日］原島重義：《無因性概念的系譜》，載《九州大學(xué)三十周年紀(jì)念論文集》，轉(zhuǎn)引自轉(zhuǎn)引自陳華彬：《論德國私法上無因性概念的形成》，載《梁慧星先生主編之與外法律制度研究集》第二輯，國家行政學(xué)院出版社，2000年版，第377-378頁。+實(shí)質(zhì)審查主義（瑞士）+擔(dān)保物權(quán)獨(dú)立性；（2）登記成立主義+物權(quán)行為無因性+實(shí)質(zhì)審查主義+擔(dān)保物權(quán)從屬性（我國臺灣）；（3）登記成立主義+物權(quán)行為無因性+形式審查主義+擔(dān)保物權(quán)獨(dú)立性（德國）。一般認(rèn)為，在保護(hù)交易安全上，公信力是目前最理想的選擇。實(shí)行物權(quán)行為有因性的瑞士，為了賦予登記以公信力，其唯一可以采取的措施就是實(shí)質(zhì)審查主義，并且通過“窗口審查”制度①在瑞士，登記官吏對于原因關(guān)系的審查，其重點(diǎn)是確定原因關(guān)系是否踐行了必要的形式，即進(jìn)行窗口審查。于不具備規(guī)定的形式，及由提出的文件不能證明有原因關(guān)系的存在時(shí)，登記官吏應(yīng)當(dāng)駁回申請。參見［日］鈴木祿彌著：《抵押權(quán)制度的研究》，一粒社，1968年版，第108頁，轉(zhuǎn)引自陳華彬著：《物權(quán)法研究》，第296-297。，以補(bǔ)救實(shí)質(zhì)審查主義所帶來的弊端。而德國則在采取物權(quán)行為無因性理論的前提下，采取了形式審查制度，從而一方面解決了登記公信力的問題，另一方面又避免了實(shí)質(zhì)審查主義所帶來的弊端。至于我國臺灣地區(qū)為何一方面采取物權(quán)行為無因性理論，一方面又采取實(shí)質(zhì)審查主義的立法模式，主要是基于立法當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)情形，效法日本立法例所致。因當(dāng)時(shí)的社會(huì)對于民間金融的資本形成并不感到那么的需要，因而當(dāng)時(shí)立法者惟以消費(fèi)金融手段規(guī)定抵押制度，這就是今日的保全抵押制度［18］。本文認(rèn)為，瑞士法的模式與德國法的模式都是值得我們借鑒的，但是這里必須解決的大前提就是物權(quán)變動(dòng)模式的選擇。我國有學(xué)者一方面否定物權(quán)形式主義，一方面卻在登記公信力問題上主張“我國民法欲實(shí)行公示公信原則，德國法的制度構(gòu)造值得借鑒?！雹谛ず駠骸段餀?quán)變動(dòng)研究》，第4、197、329頁。這或許是該學(xué)者認(rèn)為德國實(shí)行的是實(shí)質(zhì)審查主義，而非形式審查主義所得出的結(jié)論。本文認(rèn)為此種觀點(diǎn)是值得商榷的。在物權(quán)行為有因性理論下，我們?nèi)绻扇⌒问綄彶橹髁x，則登記的公信力的基礎(chǔ)將不復(fù)存在。

但是，在擔(dān)保物權(quán)獨(dú)立性問題上，我們是否需要參考德國、瑞士立法例，承認(rèn)擔(dān)保物權(quán)獨(dú)立性理論，從而為擔(dān)保物權(quán)的登記公信力提供基礎(chǔ)。我國有學(xué)者認(rèn)為，在擔(dān)保物權(quán)從屬性理論的支配下，抵押權(quán)人（包括抵押權(quán)的受讓人）主張抵押權(quán)，必須以被擔(dān)保債權(quán)的有效存在為前提，而不是以抵押登記為依據(jù)；只有在債權(quán)有效存在的范圍內(nèi)，才能援引抵押登記簿上的記載；而證明主債有效債權(quán)的證據(jù)只能來源于登記簿以外的材料，由抵押權(quán)人負(fù)舉證責(zé)任，不得援引登記簿上債權(quán)的記載。這樣，擔(dān)保物權(quán)從屬性已使物權(quán)公示的公信力蕩然無存，對信賴登記的善意第三人的利益構(gòu)成極大的威脅③陳本寒著：《擔(dān)保物權(quán)法比較研究》，第35頁。本文認(rèn)為，在擔(dān)保物權(quán)從屬性下，抵押權(quán)受讓人仍然有可能獲得與擔(dān)保物權(quán)獨(dú)立性下一樣的保護(hù)，因?yàn)樵趯?shí)行實(shí)質(zhì)審查主義登記制度的立法下，由于登記機(jī)關(guān)不僅嚴(yán)格審查抵押權(quán)的設(shè)定行為，而且還嚴(yán)格審查約定設(shè)定抵押權(quán)的行為以及基礎(chǔ)債權(quán)，因此，除了其本身的公示方法的限制之外，基礎(chǔ)債權(quán)在經(jīng)登記機(jī)關(guān)嚴(yán)格審查之后，實(shí)際上已經(jīng)具有了一定的可被外界了解并信賴的制度基礎(chǔ)。。因而其主張我國未來的擔(dān)保物權(quán)立法應(yīng)當(dāng)適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展對投資的巨大需求，在承認(rèn)擔(dān)保物權(quán)的保全功能的同時(shí)，確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的投資功能［19］。本文認(rèn)為，在德國法上，雖然其通過采取物權(quán)行為無因性理論，將物權(quán)行為與債權(quán)行為進(jìn)行效力絕緣，因而導(dǎo)致的結(jié)果是，其實(shí)行形式審查主義并無礙于登記權(quán)利與真實(shí)權(quán)利之間的高度概然性，其登記仍然具有公信力，但是由于在擔(dān)保物權(quán)從屬性理論下，擔(dān)保物權(quán)仍然將會(huì)受到債權(quán)效力的影響。因此，為使得擔(dān)保物權(quán)與其他物權(quán)一樣具有公信力，德國法通過采取擔(dān)保物權(quán)獨(dú)立性理論，切斷擔(dān)保物權(quán)與債權(quán)的關(guān)系，從而使得擔(dān)保物權(quán)具有了登記公信力。從制度層面上來看，德國法之所以采取擔(dān)保物權(quán)獨(dú)立性理論，實(shí)際上是不僅僅是一種法政策上的選擇，而且更是一種制度上的必然。

實(shí)際上，擔(dān)保物權(quán)登記公信力的獲得或賦予，可以通過兩種途徑來解決：一是通過將擔(dān)保物權(quán)與債權(quán)進(jìn)行效力上的絕緣，即德國、瑞士法上所采取的擔(dān)保物權(quán)獨(dú)立性理論；另一種就是在擔(dān)保物權(quán)從屬性理論下，通過賦予登記簿上所記載的被擔(dān)保債權(quán)以公信力，從而使得擔(dān)保物權(quán)不會(huì)有因被擔(dān)保債權(quán)的瑕疵而受到影響的危險(xiǎn)，但是該種方法的前提是采取登記成立主義與實(shí)質(zhì)審查主義。在實(shí)質(zhì)審查主義下，由于登記機(jī)關(guān)不僅僅對擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而且也對約定設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)行為以及被擔(dān)保債權(quán)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，并且將被擔(dān)保債權(quán)記載于登記簿上。“物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，與其說來自于其權(quán)利本身的內(nèi)容，不如說是來自于其權(quán)利內(nèi)容所決定的公示的可能與方式?！北粨?dān)保債權(quán)雖然其性質(zhì)為債權(quán)，但是經(jīng)登記機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)審查，并且被記載于登記簿上，因此，從公示方法上來看，實(shí)際上已經(jīng)具備了與物權(quán)類似的功能與效果，在這樣的情形下，賦予此種被擔(dān)保債權(quán)以某種程度上的登記公信力，應(yīng)該是可以成立的。這樣，盡管現(xiàn)代社會(huì)對融資、投資有著日益強(qiáng)烈的需要，以及對交易安全保護(hù)的需要，實(shí)行登記成立主義與實(shí)質(zhì)審查主義的我國，在將來的擔(dān)保物權(quán)立法上繼續(xù)采取以擔(dān)保物權(quán)從屬性為重心的法律構(gòu)成，應(yīng)該也是德國法之外的另一種值得考慮的選擇。

在我國物權(quán)法所確定的用益物權(quán)變動(dòng)規(guī)范體系中，公示對抗要件主義占據(jù)了十分重要的地位。就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)而言，除了因繼承等原因取得不動(dòng)產(chǎn)采取登記對抗要件主義之外，至少有兩種最為重要的土地用益物權(quán)完全采取了意思主義及登記對抗要件主義：一是土地承包經(jīng)營權(quán)，二是地役權(quán)。對于這兩種不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)，物權(quán)法均無一例外地規(guī)定因合同生效取得以及登記對抗主義。如《物權(quán)法》第一百五十八條規(guī)定“地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立。當(dāng)事人要求登記的，可以申請登記機(jī)構(gòu)申請地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”?！段餀?quán)法》第一百二十七條規(guī)定“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立”，盡管同條規(guī)定縣級以上地方人民政府對土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)登記造冊。但是此種登記造冊僅僅是一種權(quán)利的宣示，而與登記成立或登記對抗不存在任何關(guān)系。此外，《物權(quán)法》第一百二十九條規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人，明示采取登記對抗主義。至于宅基地使用權(quán)，物權(quán)法甚至沒有初始取得登記的相關(guān)規(guī)定，僅規(guī)定“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定”，并未明確是采取登記成立要件主義，還是登記對抗要件主義。《物權(quán)法》第一百五十五條要求已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅的，宅基地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理變更登記或者注銷登記。在宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓情形，此條中的“宅基地使用權(quán)人”實(shí)際上與登記主義選擇結(jié)合在一起。若采登記成立主義，登記前并不發(fā)生宅基地使用權(quán)的變動(dòng)，因而此處的宅基地使用權(quán)人應(yīng)為轉(zhuǎn)讓人。反之，若采登記對抗主義，則應(yīng)為受讓人。

十八屆三中全會(huì)把“土地流轉(zhuǎn)”作為新時(shí)期的土地制度，來調(diào)整生產(chǎn)關(guān)系以此來進(jìn)一步解放生產(chǎn)力。在這樣的新形勢下，有必要重新檢視物權(quán)法關(guān)于土地使用權(quán)的相關(guān)登記規(guī)定。我國有學(xué)者認(rèn)為出現(xiàn)如此眾多的采取物權(quán)公示對抗要件主義的情形，是中國農(nóng)村的生存環(huán)境及其土地制度的特點(diǎn)，決定了不動(dòng)產(chǎn)登記成立要件主義的不可實(shí)行。如果土地承包經(jīng)營權(quán)完全采取登記設(shè)立，則土地測量和數(shù)量龐大的登記機(jī)關(guān)和登記人員，將產(chǎn)生巨大的、不可承受的成本。由于普遍登記制度的難以實(shí)行和農(nóng)村生活的實(shí)際狀況，對于農(nóng)地利用權(quán)的設(shè)定及其轉(zhuǎn)讓，以及地役權(quán)的設(shè)定等，很難采用登記成立要件主義的做法。由此，立法上不得不承認(rèn)此類土地物權(quán)變動(dòng)的意思主義和登記對抗要件主義［20］。此種觀點(diǎn)立足于我國農(nóng)村現(xiàn)狀，自有其一定合理性。然而意思主義和登記對抗要件主義下，真實(shí)的權(quán)利往往與登記權(quán)利不符。這樣，第三人僅僅通過登記簿的記載，無法準(zhǔn)確得知不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的真實(shí)狀況，更無法信賴登記簿的記載，由此導(dǎo)致的不利后果，就是登記制度某種程度上喪失了公示權(quán)利與保障交易安全的機(jī)能。但是，這種結(jié)論并不是絕對的。任何理論都是有其適用的環(huán)境，上述形式主義、登記成立主義與意思主義、登記對抗主義之間的二元對立，僅僅存在于市民社會(huì)。依照我國著名學(xué)者費(fèi)孝通的觀點(diǎn)，我國較大的農(nóng)村地區(qū)仍然是區(qū)別于市民社會(huì)的鄉(xiāng)村社會(huì)（或者稱之為熟人社會(huì)）。從權(quán)利對抗的角度來看，登記的目的無非在于解決權(quán)利公示甚至權(quán)利公信的問題。在鄉(xiāng)村社會(huì)里，土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)局限在特定的某個(gè)集體之內(nèi)，村民之間的熟悉程度已然使得登記成立主義在其內(nèi)部成為多余，甚至連登記對抗主義也是沒有必要的?？梢赃@樣說，無論是登記成立主義，還是登記對抗主義，那都僅僅是適用于超越鄉(xiāng)村社會(huì)（熟人社會(huì)）之外的市民社會(huì)（非熟人社會(huì)）?！段餀?quán)法》（三稿草案）第一百六十二條限制宅基地使用權(quán)與住宅只可一并轉(zhuǎn)讓于本集體內(nèi)符合宅基地使用權(quán)分配條件的農(nóng)戶。盡管此條并未明確采登記成立主義或是登記對抗主義，但是由于宅基地使用權(quán)僅可于本集體內(nèi)部流通，因而實(shí)際上任何形式的登記都是多余的。但是頒行的物權(quán)法并未有此限制。如果土地承包經(jīng)營權(quán)僅限于本集體內(nèi)部成員之間流通，登記也將成為不必要，登記對抗主義也無須采用。物權(quán)法允許土地承包經(jīng)營權(quán)的流通，而且流通的范圍并不僅僅限于本集體內(nèi)部成員之間，這樣就可能涉及到集體之外的第三人，可能超越出鄉(xiāng)村社會(huì)（熟人社會(huì)）之外，因此登記就有了必要，并且妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ遣扇〉怯洺闪⒅髁x，因?yàn)榈怯泴怪髁x由于其極有可能導(dǎo)致的真實(shí)權(quán)利與登記權(quán)利較大程度上的不符合，也很有可能導(dǎo)致土地經(jīng)營權(quán)在大范圍流轉(zhuǎn)中的權(quán)利沖突。登記設(shè)立，其實(shí)可以分為兩種情形，一種是權(quán)利初始取得的登記成立主義，另一種是權(quán)利流轉(zhuǎn)的登記成立主義。根據(jù)農(nóng)村目前的實(shí)際狀況，如果土地使用權(quán)將在大范圍流轉(zhuǎn)，應(yīng)當(dāng)考慮建立權(quán)利流轉(zhuǎn)的登記成立主義，如果土地使用權(quán)將僅僅在集體范圍內(nèi)（熟人社會(huì)之間）流轉(zhuǎn)，那么任何形式的登記都將是多余的。

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責(zé)任編輯：李富民

On the Creditability of Real Estate Registration Rules——And the Construction of the Registration System

Mei Ruiqi
（Hangzhou Normal University，Zhejiang Hongzhou 311121）

The credibility of registration of real rightmainly depends on the systems of publicity of real right，registration censorship and juristic act of real right.Registration validity doctrine and substantial examination provide institutional basis for the credibility of registration.The credibility of registration with formal examination in Germany relies on Abstraktionsprinzip，which allows the validity of juristic act of real right independent from that of juristic act of creditor’s right.Verkehrshypothek in Germany acquire the credibility of registration through relaxing Akzessiorietat.The registration mode in China should be registration validity doctrine+Kausalprinzip+substantial examination+Akzessiorietat.Registration validity doctrine should be required if the right of land use can be traded in massive scope，while any registration will be unnecessary if the land can only be traded within the same rural collective organization（between familiars）.

doctrine of credibility；registration validity doctrine；substantial examination；kausalprinzip；akzessiorietat

D923.2

A

2095-3275（2015）04-0088-09

2015-03-10

梅瑞琦（1975— ），男，浙江縉云人，杭州師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向：民法。