陳 默

（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001）

傳統(tǒng)知識數(shù)字化在專利防御性保護(hù)中的應(yīng)用機(jī)制研究

陳 默

（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001）

當(dāng)傳統(tǒng)知識構(gòu)成專利法范疇下的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，專利法通過授權(quán)的實(shí)質(zhì)性要件為傳統(tǒng)知識提供防御性保護(hù)。但是實(shí)踐中，將傳統(tǒng)知識納入現(xiàn)有技術(shù)檢索范圍存在操作上的困境。將傳統(tǒng)知識進(jìn)行數(shù)字化處理可以增強(qiáng)傳統(tǒng)知識作為專利信息的相關(guān)度，幫助專利制度發(fā)揮防御性保護(hù)功能。以促進(jìn)防御性保護(hù)為目的構(gòu)建的傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫或數(shù)字圖書館不會(huì)引發(fā)傳統(tǒng)知識公開的負(fù)面效應(yīng)，可以提高與傳統(tǒng)知識相關(guān)的專利審查質(zhì)量，并且有助于中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新能力的評估。

防御性保護(hù)；現(xiàn)有技術(shù)檢索；專利審查；傳統(tǒng)知識數(shù)字化

在知識產(chǎn)權(quán)制度與傳統(tǒng)知識之關(guān)聯(lián)性的研究范疇中，防御性保護(hù)是一種“以旨在防止傳統(tǒng)意義上的管理者之外的人就傳統(tǒng)知識獲得知識產(chǎn)權(quán)為目的的保護(hù)方法。”［1］專利法防御性保護(hù)功能的實(shí)現(xiàn)一是可以將傳統(tǒng)知識排除在授權(quán)范圍之外，二是提高與傳統(tǒng)知識相關(guān)的專利授權(quán)質(zhì)量。而為了判斷某項(xiàng)申請是否符合專利授權(quán)要件，首先需要在專利審查的過程中對現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行檢索。也就是說，程序與實(shí)體上的規(guī)定相輔相成，將傳統(tǒng)知識納入現(xiàn)有技術(shù)檢索的范圍，便于進(jìn)一步判斷傳統(tǒng)知識對新穎性及創(chuàng)造性的影響。

目前將傳統(tǒng)知識納入現(xiàn)有技術(shù)保護(hù)范圍存在法律及技術(shù)上的困境。雖然消除專利法在實(shí)體方面的差異，是目前國際法改革的方向，但是國際公約中沒有針對現(xiàn)有技術(shù)的強(qiáng)制性規(guī)定。如果傳統(tǒng)知識在不同的專利法體系下遭遇區(qū)別對待，必然限制專利制度發(fā)揮防御性保護(hù)功能，削弱其與傳統(tǒng)知識的聯(lián)系。在審查實(shí)踐中，如果無法解決傳統(tǒng)知識的接觸障礙，很難保證其被納入現(xiàn)有技術(shù)檢索的范圍，而現(xiàn)有技術(shù)檢索的全面性及準(zhǔn)確性又是保證專利授權(quán)實(shí)質(zhì)性要件得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。上述難題不得以解決，專利法對傳統(tǒng)知識的防御性保護(hù)也只能成為一紙空談。為此，有些觀點(diǎn)甚至斷言，傳統(tǒng)知識很難被看作現(xiàn)有技術(shù)，而專利審查對傳統(tǒng)知識的忽視，是導(dǎo)致“生物海盜”發(fā)生的主要原因［2］。為解決這一問題，上個(gè)世紀(jì)九十年代末印度政府就著手構(gòu)建傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館，并有效地將其用于專利審查中，也因此引發(fā)傳統(tǒng)知識數(shù)字化研究的熱潮。部分觀點(diǎn)認(rèn)為，傳統(tǒng)知識數(shù)字化將導(dǎo)致傳統(tǒng)知識的公開，反而會(huì)損害傳統(tǒng)知識持有人的利益。實(shí)際上，被數(shù)字化的傳統(tǒng)知識已經(jīng)處于公開狀態(tài)，數(shù)字化只是將傳統(tǒng)知識的信息從分散公開轉(zhuǎn)化為集中公開；此外，既有研究偏重于從傳統(tǒng)知識保護(hù)的整體視角論述傳統(tǒng)知識數(shù)字化的作用也是導(dǎo)致誤解產(chǎn)生的原因之一。本文從防御性保護(hù)的視角出發(fā)，辯證看待傳統(tǒng)知識數(shù)字化所引發(fā)的信息集中公開問題，以便闡明傳統(tǒng)知識數(shù)字化在專利防御性保護(hù)中的應(yīng)用機(jī)制，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建我國傳統(tǒng)知識數(shù)字化的基本原則，為傳統(tǒng)知識信息公開所引發(fā)的實(shí)踐問題提供理論參考。

一、傳統(tǒng)知識數(shù)字化與傳統(tǒng)知識公開

在傳統(tǒng)知識保護(hù)研究的整體范疇中，關(guān)于傳統(tǒng)知識數(shù)字化的見解并未統(tǒng)一。傳統(tǒng)知識數(shù)字化的目的在于將分散的，難于接觸、難于理解的傳統(tǒng)知識進(jìn)行集中分類，并通過電子媒介的方式進(jìn)行儲(chǔ)存，借助數(shù)字化技術(shù)加以控制，可以說在極大程度上改變了傳統(tǒng)知識固有的保存及傳播方式。在傳統(tǒng)知識長期通過口傳身授的方式進(jìn)行流傳、外界難以接觸理解的情況下，大規(guī)模的傳統(tǒng)知識數(shù)字化必然引發(fā)信息集中公開損害傳統(tǒng)知識持有人利益的質(zhì)疑。可見，從邏輯上辨明傳統(tǒng)知識數(shù)字化與傳統(tǒng)知識公開之間的聯(lián)系與差異，應(yīng)當(dāng)作為支撐傳統(tǒng)知識數(shù)字化的合理性基礎(chǔ)及理論前提。

（一）傳統(tǒng)知識的數(shù)字化方式

在國際層面上，傳統(tǒng)知識數(shù)字化的提議頻繁地出現(xiàn)在國際論壇的討論框架內(nèi)①WIPO認(rèn)為，建立知識產(chǎn)權(quán)數(shù)字館的初衷是為了提高專利局搜尋和交換信息的能力，知識產(chǎn)權(quán)數(shù)字圖書館系統(tǒng)的實(shí)施能夠最大程度地整合數(shù)據(jù)的獲取及搜集。WIPO信息技術(shù)常設(shè)委員會(huì)（SCIT）在第四次全體大會(huì)提出的，建立傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館并將其作為WIPO知識產(chǎn)權(quán)數(shù)字圖書館的一部分。盡管SCIT暫時(shí)決定不將傳統(tǒng)知識納入這一項(xiàng)目中，但是委員會(huì)也承諾考慮在WIPO所采取的總體方法中考慮傳統(tǒng)知識信息的交換來解決傳統(tǒng)知識的問題。在CBD框架下，CBD成員大會(huì)對建立傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的增強(qiáng)防御保護(hù)的提議作出回應(yīng)，在第五次成員大會(huì)上通過了“完善傳統(tǒng)知識的創(chuàng)新，土著及當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)和生物多樣性相關(guān)的實(shí)踐登記的登記體系”的決議。；在自由貿(mào)易協(xié)定的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)章節(jié)中，也可見與傳統(tǒng)知識數(shù)字化有關(guān)的提議②在歐盟與秘魯及哥倫比價(jià)簽署的自由貿(mào)易協(xié)定中，歐盟將生物多樣性和傳統(tǒng)知識看作是知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)中的重要問題，堅(jiān)持知識產(chǎn)權(quán)體系應(yīng)與遺傳資源及傳統(tǒng)知識的保護(hù)目標(biāo)相互支持，并提出具體的措施，希望促進(jìn)兩者之間的協(xié)調(diào)，包括交換與遺傳資源及傳統(tǒng)知識相關(guān)的專利信息，對專利審查員進(jìn)行培訓(xùn)，承認(rèn)傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的重要意義和支持對相關(guān)國內(nèi)立法的遵守。。但是這些建議大都將傳統(tǒng)知識數(shù)字化的方式表達(dá)為傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的構(gòu)建，導(dǎo)致針對傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫應(yīng)用的討論過于寬泛。有鑒于此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)知識數(shù)字化的方式，即數(shù)據(jù)庫與數(shù)字圖書館的應(yīng)用略作說明并從防御性保護(hù)的視角出發(fā)，厘清傳統(tǒng)知識數(shù)字化引發(fā)的爭議。

《WIPO數(shù)據(jù)庫公約草案》第2條規(guī)定，數(shù)據(jù)庫是經(jīng)過系統(tǒng)或者有序的編排，并可通過電子或其他手段單獨(dú)加以訪問的獨(dú)立的作品、數(shù)據(jù)或者其他材料的集合。對此我國學(xué)者也有類似的定義，指出“數(shù)據(jù)庫（Databases），更準(zhǔn)確地說，應(yīng)當(dāng)稱之為信息集合體（collection of information），是指有序排列的作品、數(shù)據(jù)或其他材料組成的，并且能以電子或非電子方式單獨(dú)訪問的集合體?！保?］那么傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫應(yīng)當(dāng)是以傳統(tǒng)知識組成，能夠以電子或其他方式的集合體。根據(jù)傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫在傳統(tǒng)知識保護(hù)中發(fā)揮的功能，可將其分為：（1）以積極保護(hù)為目的構(gòu)建的數(shù)據(jù)庫。傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫中的傳統(tǒng)知識仍然處于保密狀態(tài)，由傳統(tǒng)知識持有人“看守”，建立這種數(shù)據(jù)庫的目的在于加強(qiáng)對傳統(tǒng)知識持有人的保護(hù)。（2）以防御性保護(hù)為目的構(gòu)建的數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)庫中的傳統(tǒng)知識符合現(xiàn)有技術(shù)對于公開的要求，這類傳統(tǒng)知識只要在申請日之間已經(jīng)公開，就符合現(xiàn)有技術(shù)的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)作為影響新穎性及創(chuàng)造性的對比文件，從而防止除傳統(tǒng)知識持有人以外的第三人將傳統(tǒng)知識加以改進(jìn)而獲得專利授權(quán)。數(shù)字圖書館與數(shù)據(jù)庫的功能相仿，都是對于數(shù)據(jù)進(jìn)行電子化處理并進(jìn)行分類的方式，與之相異的地方在于，數(shù)字圖書館中的數(shù)據(jù)一般來自于有書面記載的文獻(xiàn)。比如，傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館中收錄的傳統(tǒng)知識主要來源于文獻(xiàn)、公報(bào)、專利文件以及其他出版物。因此，傳統(tǒng)知識數(shù)字化并不必然導(dǎo)致傳統(tǒng)知識的公開，相反某些傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫建立的目的，恰恰是通過技術(shù)措施，加強(qiáng)對于保密性傳統(tǒng)知識的管理，強(qiáng)化傳統(tǒng)知識持有人的權(quán)利保護(hù)。而以防御性保護(hù)為目的構(gòu)建傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫或數(shù)字圖書館中收錄的傳統(tǒng)知識已經(jīng)處于公開的狀態(tài)，只是由于傳統(tǒng)知識固有傳播途徑的限制，未達(dá)到廣泛流傳的程度。傳統(tǒng)知識數(shù)字化正是要解決這部分傳統(tǒng)知識信息傳播困難，難以在實(shí)踐中加以利用的問題。

（二）數(shù)字化對傳統(tǒng)知識持有人的影響

盡管傳統(tǒng)知識數(shù)字化并不必然導(dǎo)致傳統(tǒng)知識的公開，但是反對觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)字化會(huì)導(dǎo)致傳統(tǒng)知識的公開，由于缺乏積極權(quán)利的保護(hù)，公開雖然能夠防止第三方就傳統(tǒng)知識取得專利，起到防御性保護(hù)的作用，但是公開使得傳統(tǒng)知識進(jìn)入公有領(lǐng)域，與傳統(tǒng)知識持有人的積極權(quán)利保護(hù)產(chǎn)生沖突。實(shí)際上，現(xiàn)有技術(shù)中的公開與傳統(tǒng)知識被置于公有領(lǐng)域，兩者之間意義不同。首先，公有領(lǐng)域的概念對作為傳統(tǒng)知識持有人的原住民或當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)而言，并不存在。他們無法理解為什么某些傳統(tǒng)知識處于所謂的公有領(lǐng)域之中，而相對的另外一些則受到產(chǎn)權(quán)保護(hù)。對此有學(xué)者指出，“公有領(lǐng)域”一詞本質(zhì)上是對抗知識產(chǎn)權(quán)的非理性擴(kuò)張而提出的，將它運(yùn)用到以習(xí)慣規(guī)則管理體系為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)部族的財(cái)產(chǎn)權(quán)益保護(hù)中，本身就不在同一標(biāo)準(zhǔn)線上［4］。其次，公開傳統(tǒng)知識也不等于將其置于公有領(lǐng)域。既然公有領(lǐng)域是與財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)相對的概念，處于公有領(lǐng)域中的技術(shù)和知識不應(yīng)當(dāng)受到產(chǎn)權(quán)的保護(hù)及限制。而專利法所指的現(xiàn)有技術(shù)是在申請日以前能夠?yàn)楣姭@得的技術(shù)，著重強(qiáng)調(diào)公眾對技術(shù)的獲取及其中實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的理解。作為現(xiàn)有技術(shù)的在先申請及在先獲得授權(quán)的專利都不在公有領(lǐng)域的范疇中。對傳統(tǒng)知識而言，滿足現(xiàn)有技術(shù)的公開要求，也不意味著就此進(jìn)入了公有領(lǐng)域，可以被第三方自由地使用。因此，公開并不代表傳統(tǒng)知識持有人的積極利益會(huì)遭受損害，防御性保護(hù)以及積極保護(hù)是從兩個(gè)不同的維度解決傳統(tǒng)知識的傳播與使用問題。

如前所述，傳統(tǒng)知識的數(shù)字化并不必然導(dǎo)致傳統(tǒng)知識的公開，如果數(shù)字化的目的僅僅在于促進(jìn)防御性保護(hù)，那么作為數(shù)字化對象的傳統(tǒng)知識應(yīng)當(dāng)滿足現(xiàn)有技術(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)，這就要求傳統(tǒng)知識已經(jīng)處于公開的狀態(tài)，而并非數(shù)字化導(dǎo)致傳統(tǒng)知識的公開。當(dāng)然，從防御性保護(hù)的視角出發(fā)看待傳統(tǒng)知識數(shù)字化的應(yīng)用問題，并不能解決傳統(tǒng)知識被集中公開而引發(fā)的利益分配失衡①傳統(tǒng)知識的防御性保護(hù)與積極保護(hù)不同，對于傳統(tǒng)知識持有人而言，防御性保護(hù)并非賦權(quán)性的保護(hù)模式。防御性保護(hù)的功能僅僅在于，防止第三方利用知識產(chǎn)權(quán)制度壟斷傳統(tǒng)知識的傳播和利用。因此，從防御性保護(hù)的視角出發(fā)看待傳統(tǒng)知識數(shù)字化的應(yīng)用問題，并不能解決傳統(tǒng)知識被集中公開而引發(fā)的利益分配問題。對傳統(tǒng)知識防御性保護(hù)與積極保護(hù)的聯(lián)系與區(qū)別，筆者將另撰文進(jìn)行說明。。其目的僅在于將傳統(tǒng)知識從分散公開的狀態(tài)轉(zhuǎn)為集中公開，將原來僅有少數(shù)人可以接觸理解的傳統(tǒng)知識與當(dāng)代知識分類體系予以對應(yīng)。闡明傳統(tǒng)知識數(shù)字化與公開的關(guān)系，傳統(tǒng)知識數(shù)字化在專利防御性保護(hù)機(jī)制中的應(yīng)用，是消除針對傳統(tǒng)知識數(shù)字化產(chǎn)生誤解的關(guān)鍵。當(dāng)前立法者與實(shí)踐者面對的關(guān)鍵問題仍然在于如何利用現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)，建立起傳統(tǒng)知識數(shù)字化的基本原則，保證防御性保護(hù)目的得以實(shí)現(xiàn)。

二、傳統(tǒng)知識數(shù)字化與防御性保護(hù)機(jī)制

傳統(tǒng)知識數(shù)字化如何應(yīng)用在傳統(tǒng)知識防御性保護(hù)領(lǐng)域，如何體現(xiàn)其協(xié)助實(shí)現(xiàn)專利防御性保護(hù)功能的工具性，需要結(jié)合專利法的防御性保護(hù)機(jī)制加以說明。一般而言，專利法借助審查及授權(quán)中的程序及實(shí)質(zhì)性要求為傳統(tǒng)知識提供防御性保護(hù)。也就是說，通過專利審查可以將不符合專利授權(quán)實(shí)質(zhì)性要件的傳統(tǒng)知識排除在專利保護(hù)的門檻之外，從而防止傳統(tǒng)知識被納入專利權(quán)的壟斷范圍。其中，傳統(tǒng)知識為現(xiàn)有技術(shù)檢索范圍涵蓋，是傳統(tǒng)知識影響專利申請和授權(quán)的必要前提。

（一）防御性保護(hù)機(jī)制中的現(xiàn)有技術(shù)檢索

現(xiàn)有技術(shù)（prior artor the state of the art）是申請日或優(yōu)先權(quán)日之前為公眾所知的技術(shù)或知識。已經(jīng)存在的發(fā)明或者落入公有領(lǐng)域的技術(shù)不能作為專利權(quán)保護(hù)的對象，如果重復(fù)對同一技術(shù)進(jìn)行授權(quán)或者將本該落入公有領(lǐng)域的信息從公有領(lǐng)域剔除，這種做法與專利法鼓勵(lì)技術(shù)進(jìn)步、增加社會(huì)福利的立法目的背道而馳。新穎性和創(chuàng)造性的審查就是通過現(xiàn)有技術(shù)的比對，從而保證申請達(dá)到專利授權(quán)的實(shí)質(zhì)性要件［5］?？梢哉f，發(fā)明的新穎性、創(chuàng)造性指的就是發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)所具有的新穎性、創(chuàng)造性。

就現(xiàn)有技術(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱TRIPS協(xié)定）避開現(xiàn)有技術(shù)的概念，僅僅在第27條第1款中規(guī)定發(fā)明獲得專利保護(hù)需要滿足的實(shí)質(zhì)性要求（創(chuàng)造性、新穎性和實(shí)用性）。用于協(xié)調(diào)的專利申請工作的《專利合作條約》（以下簡稱PCT）實(shí)施細(xì)則雖然在第33.1條a款中給出了現(xiàn)有技術(shù)的定義②“有關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)包括世界上任何地方公眾可以通過書面公開（包括繪圖和其他圖解）得到、并能有助于確定要求保護(hù)的發(fā)明是否是新的和是否具有創(chuàng)造性（即是否是顯而易見的）的一切事物，條件是公眾可以得到的事實(shí)發(fā)生在國際申請日之前?！?，但是根據(jù)PCT第15條第2款的規(guī)定，“本條約及其附屬規(guī)則關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)的定義的任何規(guī)定都只是專門為國際申請程序而設(shè)，因而任何締約國在決定國際申請中提出的一項(xiàng)發(fā)明的專利性問題時(shí)，可以自由地適用其國內(nèi)法關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，以及不構(gòu)成對申請的形式和內(nèi)容的要求的有關(guān)專利性的其他條件?！庇纱丝梢娫诂F(xiàn)有技術(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，國際公約賦予國內(nèi)法較大的彈性，因此導(dǎo)致了現(xiàn)有技術(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的地域性差異。

在比較法的視野下，現(xiàn)有技術(shù)判斷存在公開方式的地域限制，導(dǎo)致學(xué)理中出現(xiàn)“絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)”與“相對新穎性標(biāo)準(zhǔn)”的區(qū)分。在1979年美國專利法框架下，只有以出版物方式的公開才不受地域限制，世界范圍內(nèi)其他方式的公開技術(shù)不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)。美國《專利發(fā)明法案》（American Invent Act）頒布后取消了現(xiàn)有技術(shù)的地域性限制，采用“絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)”。就目前專利實(shí)體法發(fā)展的國際趨勢來看，選擇“絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)”的立法體例乃是大勢所趨。因此，公開的地域限制已基本消除，申請日之前世界范圍內(nèi)為公眾所知的公開技術(shù)都構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)。

（二）現(xiàn)有技術(shù)檢索中的傳統(tǒng)知識

影響現(xiàn)有技術(shù)判斷的基本要素包括：公開的時(shí)間、方式、地域以及程度。判斷現(xiàn)有技術(shù)的時(shí)間一般以申請日作為起點(diǎn)，將申請日之前公開的技術(shù)看作現(xiàn)有技術(shù)①美國《專利發(fā)明法案》頒布以前，判斷現(xiàn)有技術(shù)的時(shí)間起點(diǎn)是發(fā)明日而非申請日。參見修改前的美國專利法35 U.S.C.§102（e）他人美國專利或早期公開的美國專利申請的申請日是在專利申請人完成發(fā)明之前，或他人英文早期公開且指定美國的國際申請的國際申請日在專利申請人完成發(fā)明之前。（g）在申請人完成發(fā)明之前，該項(xiàng)發(fā)明已由他人在美國、WTO成員國、NAFTA（北美自由貿(mào)易區(qū)）成員國完成，而且此人并未放棄、壓制或隱瞞該項(xiàng)發(fā)明。。公開方式主要包括專利公開、出版公開、使用公開、銷售公開以及其他為公眾所知的公開②歐洲專利公約EPC第54條（2）將現(xiàn)有技術(shù)定義為，在歐洲專利申請以前，以書面或者口頭描述的方法，依使用或者其他任何方式，可為公眾所得知的一切東西（信息）。我國《專利法實(shí)施細(xì)則》第30條規(guī)定，“是指申請日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)，即現(xiàn)有技術(shù)?！?，公開的程度應(yīng)以“公眾所知”作為標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)有技術(shù)的構(gòu)成要件如何影響傳統(tǒng)知識作為現(xiàn)有技術(shù)的判斷，試以通行標(biāo)準(zhǔn)中的公開地域、公開方式、公開時(shí)間分論之。

（1）公開的方式。不論是以口頭方式流傳還是以書面方式流傳，傳統(tǒng)知識的公開程度都應(yīng)當(dāng)達(dá)到為公眾所知的程度。所謂“為公眾所知”，不是指有關(guān)技術(shù)內(nèi)容已經(jīng)為公眾中所有人實(shí)際得知，而是指有關(guān)技術(shù)內(nèi)容已經(jīng)處于向公眾公開的狀態(tài)。首先，公開程度需要使得不限數(shù)量的人能夠獲得這種知識或信息，只有特定數(shù)目的人群可以獲得知識或信息的情形達(dá)不到公開的標(biāo)準(zhǔn)［6］?！肮娔軌颢@得”要求客觀上具有獲取的可能性，雖然公開的標(biāo)準(zhǔn)并不要求公眾知曉這種信息或知識的存在，但是需要證明這種信息在申請日之前任何給定的時(shí)間都可以被不特定的人群獲取。其次，現(xiàn)有技術(shù)的公開只要求技術(shù)的內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，而不管出版物的地理位置、語言或者通過什么方式獲得，也不管出版物的年代有多久遠(yuǎn)；出版物的出版發(fā)行量多少、是否有人閱讀過、申請人是否知道也是無關(guān)緊要的［7］。一般說來，有關(guān)技術(shù)內(nèi)容如果在申請之日前已經(jīng)公開發(fā)行，就可以判斷其能夠?yàn)楣姭@得；如果技術(shù)通過其他方式公開，只要達(dá)到判斷標(biāo)準(zhǔn)中所要求的公開程度，也構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)。所以，不論是采取口頭還是書面的方式流傳的傳統(tǒng)知識，滿足公開要求的關(guān)鍵在于，傳統(tǒng)知識必須處于“能夠?yàn)楣姭@得”的狀態(tài)。如果傳統(tǒng)知識長期以來只在傳統(tǒng)部族內(nèi)部代代相傳，或者在“守護(hù)者”的“守護(hù)”下以保密的方式進(jìn)行流傳，那么從嚴(yán)格意義上這些傳統(tǒng)知識并不為外界所知，很難滿足現(xiàn)有技術(shù)判斷對于公開的要求。

（2）公開的時(shí)間。能夠被看作現(xiàn)有技術(shù)的傳統(tǒng)知識應(yīng)當(dāng)存在明確的公開日期，且能夠判斷公開日期在申請日之前。就專利新穎性或創(chuàng)造性提出異議的一方，應(yīng)當(dāng)提出明確的證據(jù)證明傳統(tǒng)知識的公開先于專利申請日，而不論傳統(tǒng)知識的公開方式。有些觀點(diǎn)認(rèn)為，相較于以文獻(xiàn)或出版物的形式進(jìn)行的公開，口頭公開作為證據(jù)的效力更弱，如果缺乏書面證據(jù)證明傳統(tǒng)知識的公開，司法實(shí)踐在判斷傳統(tǒng)知識能否作為現(xiàn)有技術(shù)時(shí)將采取更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)③口頭證據(jù)確實(shí)缺少可信度，特定是當(dāng)行為和程序已經(jīng)過去一段時(shí)間，EPO自然應(yīng)當(dāng)要求關(guān)于對公眾在先披露的關(guān)于內(nèi)容和場景的準(zhǔn)確信息。Dolder Fritz，Traditional Knowledge and patenting：The Experience of the Neem fungicide and the Hoodia Cases，vol.6，no.6（2007），Biotechnology Law Report，p.587.。實(shí)際上，傳統(tǒng)知識通過口頭或書面的方式進(jìn)行傳播，并不影響傳統(tǒng)知識作為現(xiàn)有技術(shù)的判斷。例如歐洲專利局（European Patent Office，下文簡稱EPO）在2005年判決，與楝樹相關(guān)的專利無效，使其成為歐洲第一例因傳統(tǒng)知識的存在導(dǎo)致發(fā)明專利無效的案件。本案中，EPO明確指出傳統(tǒng)知識構(gòu)成使專利無效的現(xiàn)有技術(shù)，并因此影響新穎性和創(chuàng)造性①楝樹所有的部分都包含珍貴的成分，美國公司G.R.Grace在美國獲得了超過40個(gè)關(guān)于楝樹的專利，在全球范圍內(nèi)獲得了至少150個(gè)專利。楝樹油可以被用作殺蟲劑，印度農(nóng)民通過將按壓的種子在水或酒中浸泡的方式提取楝樹油。這種提取方式的缺陷在于獲得的楝樹油的有效性只能持續(xù)24小時(shí)。Grace公司發(fā)現(xiàn)了在水中浸泡會(huì)改變楝樹油的活性成分的組成并使其失效。因此Grace在美國提出的專利申請是基于楝樹的新配方的殺蟲劑，可以儲(chǔ)存兩年以上。印度政府在美國和歐洲都對相關(guān)專利提出了挑戰(zhàn)，基于在印度楝樹油作為殺蟲劑和除霉菌劑的使用已經(jīng)流產(chǎn)了幾個(gè)世紀(jì)，這種在先的使用預(yù)測了權(quán)利要求，使得使用不同的溶劑的方法變得顯而易見。。但是在2007年判決的蝴蝶亞仙人掌案中，EPO并沒有延續(xù)楝樹案的判斷，駁回了傳統(tǒng)知識持有人對專利新穎性和創(chuàng)造性的挑戰(zhàn)。原因在于，楝樹案中相關(guān)的傳統(tǒng)知識是在專利申請之前被公開的，在進(jìn)行新穎性和創(chuàng)造性的審查中，才能被納入現(xiàn)有技術(shù)的范圍；與蝴蝶亞仙人掌有關(guān)的傳統(tǒng)知識則是在申請日之后公開的，不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，傳統(tǒng)知識是否作為現(xiàn)有技術(shù)的判斷，與其傳播方式無關(guān)②上述論據(jù)根據(jù)2013年10月28日下午對EPO采訪的內(nèi)容整理而成，相關(guān)內(nèi)容僅代表個(gè)人觀點(diǎn)，并不代表EPO的官方觀點(diǎn)。將上述觀點(diǎn)用作學(xué)術(shù)用途，已經(jīng)得到相關(guān)受訪人的認(rèn)可。在楝樹案中，EPO異議部門給出的意見是在先使用的證明是足夠的因此專利缺乏新穎性，這一決議得到了上訴委員會(huì)的肯定。在蝴蝶亞仙人掌案中，上述委員會(huì)指出：“本委員會(huì)一數(shù)到相關(guān)傳統(tǒng)知識起源于卡拉哈里沙漠的土著居民，并且具有大量的成文證據(jù)證明傳統(tǒng)知識。這些證據(jù)是通過互聯(lián)網(wǎng)的形式公開的，但這并不是影響判決的關(guān)鍵，問題在于大部分證據(jù)是在專利申請?zhí)岢鲋蠊_的，且不存在具有說服力的證據(jù)證明傳統(tǒng)知識在申請日之前確實(shí)存在。因此本委員會(huì)將不會(huì)考慮在申請日之后公開的與傳統(tǒng)知識相關(guān)的文件?！?。

（3）公開的地域。公開的地域限制主要是針對采取“相對新穎性標(biāo)準(zhǔn)”的立法例而言。在這種體例下，只有出版公開的方式是世界范圍內(nèi)的，其他公開方式需要受到公開的地域限制，在國外范圍內(nèi)口頭流傳的傳統(tǒng)知識不能被納入現(xiàn)有技術(shù)的范疇。鑒于當(dāng)前采取“絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)”的立法例占絕對多數(shù)，在世界范圍內(nèi)，基本不存在傳統(tǒng)知識作為現(xiàn)有技術(shù)的地域限制。

綜上所述，現(xiàn)有制度框架下影響傳統(tǒng)知識作為現(xiàn)有技術(shù)的關(guān)鍵要素在于：公開程度及公開時(shí)間。達(dá)不到公開程度的傳統(tǒng)知識通常處于“看守人”的保護(hù)狀態(tài)之下或者一直在傳統(tǒng)部族內(nèi)流傳。這類傳統(tǒng)知識不僅僅在客觀上不能被視作影響專利有效性的現(xiàn)有技術(shù)，從保護(hù)傳統(tǒng)知識的角度而言，其也不宜被作為現(xiàn)有技術(shù)看待。其次，傳統(tǒng)知識公開的日期是影響其能否作為現(xiàn)有技術(shù)的決定因素，而傳統(tǒng)知識的地理位置，何種語言描述以及公開的方式則不宜作為現(xiàn)有技術(shù)的判斷要素，否則會(huì)導(dǎo)致法律適用方面的錯(cuò)誤。

三、傳統(tǒng)知識數(shù)字化在防御性保護(hù)機(jī)制中的應(yīng)用

對不同性質(zhì)的技術(shù)或知識而言，專利法應(yīng)當(dāng)適用統(tǒng)一的現(xiàn)有技術(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是傳統(tǒng)知識畢竟不同于一般的技術(shù)或知識，這就妨礙專利法發(fā)揮其防御性保護(hù)功能。例如，以口頭方式流傳的傳統(tǒng)知識，在實(shí)踐中往往難以確定其公開日期，導(dǎo)致無法被認(rèn)定為現(xiàn)有技術(shù)；除此之外，傳統(tǒng)知識通常難以接觸理解，客觀上導(dǎo)致專利審查員無法對其進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)檢索。為了破解上述難題，需要對傳統(tǒng)知識數(shù)字化在防御性保護(hù)機(jī)制中的應(yīng)用進(jìn)行說明。

（一）傳統(tǒng)知識數(shù)字化在現(xiàn)有技術(shù)檢索中的應(yīng)用

為了判斷申請是否達(dá)到專利授權(quán)的實(shí)質(zhì)性條件，需要對現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行全面有效的檢索，并借助檢索結(jié)果與申請的對比作為審查依據(jù)。根據(jù)我國《專利審查指南》的規(guī)定，每一件發(fā)明專利申請?jiān)诒皇谟鑼＠麢?quán)前都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行檢索，檢索的結(jié)果應(yīng)當(dāng)記載在檢索報(bào)告中③專利審查指南第二部分第七章——檢索。《專利審查指南》明確指出，“檢索是發(fā)明專利申請實(shí)質(zhì)審查程序中的一個(gè)關(guān)鍵步驟，其目的在于找出與申請的主題密切相關(guān)或者相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)中的對比文件，或者找出抵觸申請文件和防止重復(fù)授權(quán)的文件，以確定申請的主題是否具備專利法第二十二條第二款和第三款規(guī)定的新穎性和創(chuàng)造性，或者是否符合專利法第九條第一款的規(guī)定?！薄Ｈ绻暾埵峭ㄟ^PCT途徑提出的，則需要通過作為國際搜索機(jī)構(gòu)的國家局來完成檢索④目前有資格進(jìn)行國際搜索的國家局包括澳大利亞、奧地利、中國、日本、韓國、俄羅斯、瑞典、美國。機(jī)構(gòu)人力資源和經(jīng)濟(jì)資源等因素決定了這些國家局進(jìn)行深度全面的專利搜索的能力。。國家局應(yīng)當(dāng)就申請能否獲得授權(quán)進(jìn)行國際初步審查并出具高質(zhì)量但是并非強(qiáng)制性的國際檢索報(bào)告，以提升授權(quán)的確切程度?？梢哉f，檢索結(jié)果的全面性、準(zhǔn)確性就是做好專利審查的基礎(chǔ)。通過現(xiàn)有技術(shù)檢索，將構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的傳統(tǒng)知識篩選出來，與專利申請進(jìn)行比對，正是檢索的具體要求之一，是專利審查在傳統(tǒng)知識防御性保護(hù)領(lǐng)域內(nèi)的具體實(shí)踐。

為了保證現(xiàn)有技術(shù)檢索對傳統(tǒng)知識的覆蓋，在PCT途徑下，和傳統(tǒng)知識有關(guān)的13種文獻(xiàn)已經(jīng)納入PCT最低文獻(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)所列出的非專利文獻(xiàn)名單中①PCT最低搜索標(biāo)準(zhǔn)中和傳統(tǒng)知識有關(guān)的期刊（13種）：Acta Pharmaceutica.ISSN：1330-0075（e）and 0001-6667（p）；Economic Botany.ISSN：1932-4790（e）and 1932-4774（p）；Fitoterapia.ISSN：1389-9341（e）and 0367-326X（p）；Indian Journal of Traditional Knowledge.ISSN：0972-5938（p）；Jouranl of Chinese Medicine.ISSN：0143-8042（p）等。。根據(jù)PCT的規(guī)定，作為國際檢索單位的國家局在對通過PCT途徑提出的申請進(jìn)行檢索時(shí)，檢索的范圍必須覆蓋PCT檢索要求的最低文獻(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)②當(dāng)前最低文獻(xiàn)檢索的名錄是1999年12月6日-10日在信息技術(shù)常務(wù)委員會(huì)的第四次全體會(huì)議上通過的并于2000年1月正式生效。最低成文的文獻(xiàn)檢索包括：法國1919年后批準(zhǔn)的專利文件；德國1920年至1945年以及德意志聯(lián)邦共和國1945年后批準(zhǔn)的專利文件；日本國際檢索機(jī)構(gòu)而非日本專利局批準(zhǔn)的具有英文摘要的專利文件；前蘇聯(lián)現(xiàn)俄羅斯國際檢索機(jī)構(gòu)而非俄羅斯專利局批準(zhǔn)的具有英文摘要的專利文件；瑞士批準(zhǔn)的除意大利文撰寫的專利文件；英國、美國、非洲知識產(chǎn)權(quán)組織、歐洲專利局和歐亞專利局批準(zhǔn)的專利文件。還包括公開的PCT國際申請文件以及不同來源的135種期刊。如果國際檢索機(jī)構(gòu)能夠提供更多的文獻(xiàn)，在設(shè)備允許的情況下也需要對其進(jìn)行檢索。Chapter VII，Volume Iof the PCT Applications Guide.。因此，專利審查者能夠更方便地檢索到專利申請書中與此相關(guān)的傳統(tǒng)知識出版物，傳統(tǒng)知識持有人的法律地位也不會(huì)受到不利影響③世界知識產(chǎn)權(quán)組織.知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式／民間文學(xué)藝術(shù)系列叢書第2輯［C］.日內(nèi)瓦：［出版者不詳］，1994.。如果在專利申請之時(shí)未能全面檢索，不當(dāng)授予專利后固然可以依賴無效程序?qū)?quán)利進(jìn)行挑戰(zhàn)，但是啟動(dòng)無效程序的成本較高，會(huì)給傳統(tǒng)知識提供方造成巨大的負(fù)擔(dān)④在歐洲，訴訟的成本在50.000歐元和500.000歐元之間，在歐洲專利局專利無效程序的成本是15.000和25.000，大約35%的專利是在這個(gè)過程中被無效的。在美國，專利訴訟的成本為1到3百萬美元，美國專利商標(biāo)局重新審查程序的花費(fèi)是在10.000美元到100.000美元之間，僅有10%的專利在重新審查的程序中被無效。。從保護(hù)傳統(tǒng)知識的角度出發(fā)，專利審查是一種事前的防御性機(jī)制，可以防止不符合授權(quán)要件的傳統(tǒng)知識被不當(dāng)?shù)厥谟鑼＠?。如果能在授?quán)之前將與傳統(tǒng)知識有關(guān)的專利申請“扼殺在襁褓之中”，與專利無效程序相比，將大大節(jié)省傳統(tǒng)知識利益相關(guān)方所花費(fèi)的法律成本。

那么在審查實(shí)踐中，與專利文獻(xiàn)或一般的出版物等相比，對傳統(tǒng)知識的理解接觸存在哪些困難呢？盡管口頭的傳統(tǒng)知識也有可能構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，但是作為檢索對象的現(xiàn)有技術(shù)必須具備有形載體?！秾＠麑彶橹改稀芬?guī)定的檢索范圍包括專利文獻(xiàn)以及非專利文獻(xiàn)，口頭流傳的傳統(tǒng)知識無法納入檢索范圍；其次，依賴于特定的環(huán)境、氏族及傳統(tǒng)，即使傳統(tǒng)知識存在于文獻(xiàn)記載中，也可能因?yàn)檎Z言問題引發(fā)接觸、理解的困難。比如，“《東巴經(jīng)》中記載了大量的醫(yī)學(xué)內(nèi)容，除了180多種丸劑，同時(shí)還記錄了針灸和按摩的治病原理，對獸藥的使用和農(nóng)作物病蟲害的防治也有記載?！保?］但是，東巴文是一種屬于記事和表意文字中間發(fā)展階段的原始象形文字符號系統(tǒng)，是當(dāng)今世界上僅存的且仍被使用的古老文字符號。顯然以東巴文記載的傳統(tǒng)知識無法作為現(xiàn)有技術(shù)檢索的對象。

據(jù)WIPO統(tǒng)計(jì)，超過一百個(gè)國家的專利局（包括地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)局以及PCT的國家局）需要依賴國際專利分類表（International Patent Classification，以下簡稱IPC）進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)搜索⑤IPC是依照WIPO組織多邊管理?xiàng)l約《關(guān)于國際專利分類的斯特拉斯堡協(xié)定》創(chuàng)立的，將技術(shù)或創(chuàng)新類的專利被分別歸入部，級和子集（A-H八個(gè)大類，70，000個(gè)子集）中以便于現(xiàn)有技術(shù)的審查。WIPO，Preface to the International Patent Classification，http：／／www. wipo.int／classifications／ipc／en／general／preface.html.。作為專利技術(shù)信息定位的主要工具，IPC中與傳統(tǒng)知識相關(guān)的專利分類僅有藥用植物國際專利一類⑥以往與藥用植物有關(guān)的國際專利分類只有一個(gè)類，即AK61K35／78，現(xiàn)已發(fā)展到5000個(gè)子類。參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織，知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式／民間文學(xué)藝術(shù)系列叢書第2輯，p.29.http：／／www.wipo.int／export／sites／www／freepublications／zh／tk／920／wipo_ pub_920.pdf.。此后，WIPO國際專利分類聯(lián)盟的專家委員會(huì)開始探討修改IPC的可行性，目的就是在國際專利分類體系中增加與傳統(tǒng)知識有關(guān)的類別⑦特別聯(lián)盟在第十三次會(huì)議上，同意制定一個(gè)特別任務(wù)來研究傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館中的傳統(tǒng)知識資源分類（Traditional Knowledge Resources Classification，TKRC）并評估傳統(tǒng)知識在信息方面和國際專利分類之間的聯(lián)系。WIPO／GRTKF／IGC／3／5.。目前，與傳統(tǒng)知識相關(guān)的國際專利類別已經(jīng)大大增加，擴(kuò)展至藻類、苔蘚、真菌或植物及其衍生物等領(lǐng)域①根據(jù)IPC聯(lián)盟于2003年做出決議，決定擴(kuò)展和傳統(tǒng)知識有關(guān)的藥用植物的分類，2013年最新的版本增加一個(gè)新組A61K36并增加了200個(gè)小組，A61K 36中含有來自藻類、苔蘚、真菌或植物及其衍生物。。盡管IPC中與傳統(tǒng)知識相關(guān)的類別有所增加，但是傳統(tǒng)知識本身無法納入IPC的分類體系中，如果不能建立傳統(tǒng)知識與IPC之間的聯(lián)系，仍然無法在專利審查中對傳統(tǒng)知識進(jìn)行檢索。由此可見，在實(shí)踐中口頭流傳的傳統(tǒng)知識、以傳統(tǒng)知識部族本地語言記載的傳統(tǒng)知識以及無法與IPC建立聯(lián)系的傳統(tǒng)知識都難以作為現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行檢索。由此可見，解決專利法應(yīng)對傳統(tǒng)知識防御性保護(hù)困境的關(guān)鍵不在于制度本身，而在于實(shí)踐中存在接觸、理解傳統(tǒng)知識的困難，導(dǎo)致滿足現(xiàn)有技術(shù)構(gòu)成要件的傳統(tǒng)知識也無法作為審查檢索的對象，妨礙專利法防御性保護(hù)功能的發(fā)揮。

如何解決實(shí)踐中傳統(tǒng)知識防御性保護(hù)的困境呢？

印度建設(shè)傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館（Traditional Knowledge Digital Library，以下簡稱TKDL）的成功經(jīng)驗(yàn)表明，傳統(tǒng)知識數(shù)字化幫助專利制度實(shí)現(xiàn)防御性保護(hù)功能的具體機(jī)制如下：（1）解決傳統(tǒng)知識難以接觸、理解的問題；（2）解決傳統(tǒng)知識難以檢索的問題。印度具有豐富的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識，這些知識起源于具有多樣性的印度傳統(tǒng)醫(yī)藥學(xué)，包括印度韋達(dá)養(yǎng)生學(xué)、順勢療法、物理療法、希達(dá)醫(yī)學(xué)體系、瑜伽修行［9］。盡管一部分傳統(tǒng)知識通過口頭的方式進(jìn)行傳承，大部分傳統(tǒng)知識在經(jīng)典文獻(xiàn)中以不同的本地語言記載。印度政府從現(xiàn)存的已公開的印度傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)中，篩選并核對傳統(tǒng)知識信息。TKDL由148種文獻(xiàn)組成共230卷，所涉及的傳統(tǒng)知識包括韋達(dá)養(yǎng)生學(xué)、尤納尼醫(yī)學(xué)、希達(dá)醫(yī)學(xué)和瑜伽醫(yī)學(xué)②收集的64中文獻(xiàn)共9卷是關(guān)于韋達(dá)養(yǎng)生學(xué)，包括76，000種配方；TKDL中的瑜伽醫(yī)學(xué)通過150種瑜伽姿勢的圖片進(jìn)行展示，并包括24百萬頁的信息，這一數(shù)字在2007年達(dá)到31百萬頁。。這些以本地語言記載在經(jīng)典文獻(xiàn)中的傳統(tǒng)知識雖然是公開的，但是編纂的年代已經(jīng)相當(dāng)久遠(yuǎn)，再加上語言的障礙與知識體系之間的鴻溝，變得難以接觸，更談不上作為專利審查中的現(xiàn)有技術(shù)。印度政府通過建立數(shù)字圖書館的方式，完成了對書面記載的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的數(shù)字化匯編③在TKDL的過程中，相關(guān)機(jī)構(gòu)通過合理的人員配置，完成傳統(tǒng)知識的數(shù)字化匯編，并翻譯成英、德、法、日、西五國語言。在對傳統(tǒng)知識進(jìn)行翻譯轉(zhuǎn)化的工作中，科學(xué)家、技術(shù)專家、醫(yī)藥專家并不是簡單地進(jìn)行音譯，而是將印度醫(yī)藥古方中的傳統(tǒng)知識轉(zhuǎn)化為對應(yīng)的現(xiàn)代用語。比如Kumari被譯為庫拉索蘆薈，Masurika（梵語中對這種病的稱呼）轉(zhuǎn)化為天花。。

除此之外，為方便專利審查人員在進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)檢索，為將數(shù)字圖書館中的傳統(tǒng)知識納入檢索范圍，項(xiàng)目中的分類專家依照IPC結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)了一個(gè)現(xiàn)代的傳統(tǒng)知識分類體系。內(nèi)容由印度傳統(tǒng)醫(yī)藥知識構(gòu)成，同樣設(shè)計(jì)為包括韋達(dá)養(yǎng)生學(xué)，尤納尼醫(yī)學(xué)，希達(dá)醫(yī)學(xué)和瑜伽醫(yī)學(xué)的四類，將其稱之為傳統(tǒng)知識資源分類表（Traditional Knowledge Resource Classification，以下簡稱TKRC），借助TKRC的編碼將具有傳統(tǒng)醫(yī)藥作用的植物與IPC下分類的藥用植物聯(lián)系在一起④比如說Nigella sativa這種植物的TKRC編碼是A01A-1／1326，Nigella sativa這種植物為Ranunculaceae屬，Ranunculaceae屬在IPC中的分類為A61K 36／71。通過這種方式，TKRC編碼的A01A-1／326就和IPC中的A61K 36／71聯(lián)系在一起，通過任何一種編碼都可以對Nigella sativa這種植物進(jìn)行檢索。將TKRC和IPC連接在一起的建議在2004年10月舉行的IPC聯(lián)盟專家委員會(huì)的35屆特殊會(huì)議上被采納。。作為一個(gè)創(chuàng)新型的結(jié)構(gòu)分類系統(tǒng)，TKRC通過對傳統(tǒng)知識進(jìn)行整理、分類大大增強(qiáng)了其作為現(xiàn)有技術(shù)檢索的可行性。印度政府還成立了專門的“獲取政策部門間委員會(huì)”，為控制、審查TKDL的獲取及使用并防止數(shù)據(jù)庫中傳統(tǒng)知識的濫用。在這種控制下，TKDL主要用作現(xiàn)有技術(shù)檢索的來源，并且使用受到不公開義務(wù)的限制?？梢妭鹘y(tǒng)知識被收入數(shù)字圖書館中，使得公開日期得以明確。其次，建立數(shù)字圖書館主要是為了對傳統(tǒng)知識進(jìn)行數(shù)字化處理及深度加工，使得審查人員能夠接觸并理解傳統(tǒng)知識，提高傳統(tǒng)知識作為現(xiàn)有技術(shù)檢索內(nèi)容的可操作性。

可以說傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館的建立所帶來的益處是顯而易見的，實(shí)證研究的結(jié)果表明，傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館的應(yīng)用使得相關(guān)專利異議數(shù)量減少，數(shù)字化擴(kuò)大了現(xiàn)有技術(shù)的檢索范圍，提升了與傳統(tǒng)知識相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)檢索質(zhì)量。數(shù)字化的分類集中增加了傳統(tǒng)醫(yī)藥在專利體系中的重要性，擴(kuò)大了和傳統(tǒng)醫(yī)藥專利有關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)檢索范圍。由此建立起傳統(tǒng)知識與專利體系之間的聯(lián)系，跨越了長期以來存在于現(xiàn)代科技與傳統(tǒng)知識之間存在難以逾越的鴻溝，加深人類對兩種知識體系的理解。

（二）我國傳統(tǒng)知識數(shù)字化的應(yīng)用現(xiàn)狀

除了傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館的成功經(jīng)驗(yàn)外，我國在傳統(tǒng)知識數(shù)字化的應(yīng)用層面也有所突破。國家知識產(chǎn)權(quán)局主導(dǎo)構(gòu)建的中國藥物專利數(shù)據(jù)檢索系統(tǒng)就是為了方便專利審查對中醫(yī)藥領(lǐng)域的專利文獻(xiàn)進(jìn)行檢索。中國藥物專利數(shù)據(jù)檢索系統(tǒng)在物理上分兩個(gè)組成部分：中藥專利數(shù)字圖書館（題錄數(shù)字圖書館、方劑數(shù)字圖書館、中藥材辭典數(shù)字圖書館）和西藥專利數(shù)字圖書館（題錄數(shù)字圖書館、西藥辭典數(shù)字圖書館、確定化學(xué)結(jié)構(gòu)數(shù)字圖書館）①其中，中藥專利數(shù)據(jù)庫和西藥專利數(shù)據(jù)庫都提供藥物專利發(fā)明主題信息的檢索和顯示，并借助中藥材辭典、西藥辭典和確定化學(xué)結(jié)構(gòu)數(shù)據(jù)庫作為該數(shù)據(jù)檢索系統(tǒng)的輔助檢索文檔，來完成中藥與西藥名稱和結(jié)構(gòu)檢索的對應(yīng)。。借助數(shù)據(jù)檢索系統(tǒng)中的中藥專利數(shù)字圖書館（Traditional Chinese Medicine patent databases，以下簡稱TCM）②中藥專利數(shù)據(jù)庫是目前國內(nèi)唯一深度加工標(biāo)引的專業(yè)專利數(shù)據(jù)庫，其加工內(nèi)容包括：專利發(fā)明主題標(biāo)引、醫(yī)療應(yīng)用標(biāo)引、范疇分類、文摘重新撰寫、化學(xué)物質(zhì)信息標(biāo)引、中藥方劑信息標(biāo)引，并同時(shí)建成了中藥材名稱數(shù)據(jù)庫，化學(xué)物質(zhì)登記文檔數(shù)據(jù)庫等兩個(gè)輔助數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)。，可以實(shí)現(xiàn)對中藥專利文獻(xiàn)的檢索③我國構(gòu)建的中藥專利數(shù)據(jù)庫已經(jīng)收錄了1985年至今全部公開的全部醫(yī)藥發(fā)明專利文獻(xiàn)共計(jì)近18萬條數(shù)據(jù)，與專利公報(bào)已經(jīng)接近同步，其中包括化學(xué)藥物近11萬條數(shù)據(jù)，中藥已經(jīng)突破7萬條數(shù)據(jù)。記錄內(nèi)容涉及所有具有治療、預(yù)防、保健、診斷作用的藥物化合物、藥物組合物及其制備方法、使用方法的專利文獻(xiàn)。。中藥的？依賴中藥基礎(chǔ)理論展開，中藥傳統(tǒng)知識應(yīng)當(dāng)屬于中藥基礎(chǔ)理論的組成部分，因此中藥專利文獻(xiàn)中所表達(dá)的信息也包含中藥傳統(tǒng)知識的相關(guān)內(nèi)容。在審查實(shí)踐中，數(shù)字圖書館作為專利文獻(xiàn)及非專利文獻(xiàn)的載體，利用數(shù)字圖書館等于借助技術(shù)手段幫助審查員完成對資料的檢索。中藥專利數(shù)字圖書館可以幫助提高中藥專利文獻(xiàn)的檢索效率，擴(kuò)大檢索范圍，保證以專利文獻(xiàn)形式表達(dá)的傳統(tǒng)知識在檢索中不被遺漏，實(shí)現(xiàn)防御性保護(hù)功能④國家知識產(chǎn)權(quán)局專利檢索咨詢中心的工作人員也曾經(jīng)通過化學(xué)領(lǐng)域的檢索案例，來說明中藥專利數(shù)據(jù)庫在檢索中是如何提高檢索效率，擴(kuò)大檢索范圍。參見要然、王冠瑤、董林水：淺析傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫及其應(yīng)用，中國發(fā)明與專利，2013年第6期。。該數(shù)字圖書館提取包含31個(gè)專利IPC分類號的全部專利文獻(xiàn)，逐篇進(jìn)行遴選，進(jìn)行藥物主題、療效、化學(xué)物質(zhì)信息標(biāo)引，并提供藥物范疇分類以及補(bǔ)充IPC分類。具體而言，可以通過以下檢索途徑對中藥專利文獻(xiàn)進(jìn)行檢索：借助題錄信息庫能夠檢索專利的題錄信息、藥物范疇、藥物主題、藥物療效；借助中藥方劑數(shù)字圖書館檢索相關(guān)的中藥方劑組成，檢索主題中含有特定中藥材組合的檢索結(jié)果⑤比如：一種中藥制成的預(yù)防感冒增加免疫力的保健口服液的中藥方劑信息共有4種，全部可以通過檢索顯示出來。輸入“白芍and白術(shù)and板藍(lán)根”，可檢索出214條藥物專利的信息。；借助中藥材辭典數(shù)字圖書館，檢索主題中含有特定中藥材的專利，可以提供題目、文摘、關(guān)鍵詞、方劑中含有此味藥的檢索結(jié)果⑥比如在中藥詞典檢索中屬于常見的一味重要藥材“柴胡”，中藥辭典中可顯示出對應(yīng)的33種藥用植物的中文證明、中衛(wèi)導(dǎo)名、拉丁名、英文名、拼音和拉丁礦物名。從中藥辭典檢索中還可以進(jìn)行轉(zhuǎn)庫檢索，即重要方劑數(shù)據(jù)庫檢索和中藥專利題錄數(shù)據(jù)庫檢索。。實(shí)務(wù)中，TCM在檢索中藥專利文獻(xiàn)方面發(fā)揮重要作用，目前，TCM已經(jīng)成為EPO審查實(shí)踐中使用頻率最高的數(shù)字圖書館之一。

四、完善我國傳統(tǒng)知識數(shù)字化應(yīng)用的建議

（一）傳統(tǒng)知識數(shù)字化的必要性

除了中藥專利文獻(xiàn)外，傳統(tǒng)知識還可以非專利文獻(xiàn)形式進(jìn)行表達(dá)；除了書面流傳的傳統(tǒng)知識外，還存在口頭流傳的傳統(tǒng)知識。對通過上述形式表達(dá)的傳統(tǒng)知識，有沒有必要通過數(shù)字圖書館對其進(jìn)行處理，并應(yīng)用在審查實(shí)踐中呢？數(shù)字圖書館技術(shù)的應(yīng)用需要耗費(fèi)人力物力，我國傳統(tǒng)知識類型豐富，儲(chǔ)量巨大又使建設(shè)難上加難，對我國而言，當(dāng)前是否存在構(gòu)建傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館之必要性？

在中藥保護(hù)領(lǐng)域，已有觀點(diǎn)認(rèn)為，“我國現(xiàn)使用的數(shù)字圖書館還存在一些不足：因?yàn)闆]有完善的傳統(tǒng)醫(yī)藥信息系統(tǒng)，大量的古老藥方、中醫(yī)藥品種和診療方法等都未被記載，由于沒有可供檢索的工具，而很難將其真正落實(shí)到審查中。”［10］而現(xiàn)有技術(shù)覆蓋不夠全面，成為中藥專利審查存在的瓶頸，現(xiàn)有中藥專利存在的瓶頸問題，既抑制科技進(jìn)步、違反專利制度宗旨，又妨礙我國對中藥傳統(tǒng)知識的正常使用，損害公共利益［11］?？梢?，在中藥領(lǐng)域我國對傳統(tǒng)知識信息的收錄整理工作并不完善，導(dǎo)致無法對中藥的新穎性及創(chuàng)造性進(jìn)行正確評價(jià)?，F(xiàn)有技術(shù)覆蓋范圍不夠全面已經(jīng)產(chǎn)生了影響中藥專利質(zhì)量的效果，妨礙中藥傳統(tǒng)知識正常使用。不僅僅是對中藥傳統(tǒng)知識而言，對于其他種類的傳統(tǒng)知識，同樣需要借助數(shù)字圖書館完成深度加工整理，才能使其成為與專利相關(guān)的重要信息。TKDL建成之后，任務(wù)小組就隨機(jī)收集了762份美國專利。這些專利主要是在IPC體系下A61K35／78類別中授權(quán)的，和藥用植物具有直接的關(guān)系。對搜索結(jié)果的統(tǒng)計(jì)表明，在762份專利中，374份（49%）專利依賴于傳統(tǒng)知識，對這些專利來說，傳統(tǒng)知識是相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)［11］。在中藥領(lǐng)域，如果將中藥專利文獻(xiàn)看作是中藥領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)，對其進(jìn)行分類整理可以提煉出隱藏在專利數(shù)據(jù)背后的隱形信息。對中藥發(fā)明專利的主要領(lǐng)域進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，可以了解我國中藥技術(shù)分布的現(xiàn)狀，為我國中藥企業(yè)的產(chǎn)品生產(chǎn)提供參考；對檢索到的中藥發(fā)明專利按照發(fā)明專利權(quán)利歸屬進(jìn)行分類統(tǒng)計(jì)，可以反映我國中藥發(fā)明專利的產(chǎn)業(yè)化水平；對我國中藥專利類型與外國申請的中藥專利類型進(jìn)行比較，可以判斷我國中藥專利發(fā)明的技術(shù)水平。所以對海量信息的處理，離不開數(shù)字化技術(shù)的支撐與幫助。

目前我國傳統(tǒng)知識的經(jīng)濟(jì)價(jià)值并未獲得全面地挖掘，具有重要經(jīng)濟(jì)價(jià)值的傳統(tǒng)知識還處于封閉的狀態(tài)中，并不清楚哪些傳統(tǒng)知識能夠被看作是現(xiàn)有技術(shù)，哪些傳統(tǒng)知識具有再創(chuàng)新的價(jià)值。如果不利用數(shù)字化技術(shù)對其分類整理，一是專利審查員很難在審查實(shí)踐中對其進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)的檢索，無法借助專利審查實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)知識防御性保護(hù)功能，使得傳統(tǒng)知識與專利制度之間的聯(lián)系變得愈加模糊。二是無法對傳統(tǒng)知識所具有的經(jīng)濟(jì)價(jià)值進(jìn)行正確評估，也無法消除傳統(tǒng)知識與專利信息之間的隔閡。只有保證傳統(tǒng)知識在審查過程中得到充分的檢索，再對專利審查過程中傳統(tǒng)知識的利用方式、利用效率等情況進(jìn)行分析，才能建立傳統(tǒng)知識與專利信息之間的聯(lián)系，消除“信息孤島”的產(chǎn)生。由此看出，盡管傳統(tǒng)知識數(shù)字化可以保證傳統(tǒng)知識防御性保護(hù)制度功能的實(shí)現(xiàn)，并建立其與專利信息之間的聯(lián)系，使得相關(guān)產(chǎn)業(yè)在創(chuàng)新過程中能夠充分評估相關(guān)背景技術(shù)與知識，為深層挖掘傳統(tǒng)知識的經(jīng)濟(jì)價(jià)值提供必要支持。

（二）傳統(tǒng)知識數(shù)字化的原則

傳統(tǒng)知識數(shù)字化本身并不能為傳統(tǒng)知識提供保護(hù)，而是作為一種技術(shù)手段促進(jìn)制度功能的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)下，以防御性保護(hù)為目的對傳統(tǒng)知識進(jìn)行數(shù)字化處理時(shí)需要秉承以下原則：（1）對數(shù)字化的傳統(tǒng)知識進(jìn)行篩選，保證其已經(jīng)處于公開狀態(tài)。結(jié)合我國實(shí)際情況，眼下當(dāng)務(wù)之急是對民間流傳的，已有文獻(xiàn)記載的傳統(tǒng)知識進(jìn)行歸納整理，并將其以電子化的形式儲(chǔ)存在數(shù)字圖書館中以備專利審查之用［13］。（2）合理限制數(shù)字化的傳統(tǒng)知識的使用范圍及方式。在通過數(shù)字化技術(shù)對傳統(tǒng)知識的深度加工整理后，不建議像中藥專利數(shù)字圖書館一樣將其置于完全開放使用的狀態(tài)，為了防止“盜用”傳統(tǒng)知識的行為，可以通過合同方式限定數(shù)據(jù)庫或數(shù)字圖書館的使用范圍及目的。（3）數(shù)字化傳統(tǒng)知識的同時(shí)，建立傳統(tǒng)知識與專利分類表（IPC）之間的連接機(jī)制，方便專利審查檢索。

不論是提升專利審查質(zhì)量促進(jìn)創(chuàng)新的傳統(tǒng)目標(biāo)，還是保證專利法實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)防御性保護(hù)功能的新要求，都可以在現(xiàn)有制度框架下，借助程序法在專利審查方面規(guī)定得以保證實(shí)施。在實(shí)務(wù)中，由于難以接觸理解傳統(tǒng)知識，導(dǎo)致現(xiàn)有技術(shù)檢索無法覆蓋傳統(tǒng)知識，影響專利制度防御性保護(hù)功能的發(fā)揮。使傳統(tǒng)知識真正成為現(xiàn)有技術(shù)搜索的對象，正是破除傳統(tǒng)知識防御性保護(hù)困境的解決之道。現(xiàn)有技術(shù)檢索作為專利法在程序方面的重要規(guī)定，發(fā)揮著控制專利質(zhì)量的作用。在專利法為傳統(tǒng)知識提供防御性保護(hù)的機(jī)制中，現(xiàn)有技術(shù)檢索也充當(dāng)了事前防御措施的角色。數(shù)字化使得傳統(tǒng)知識公開日期得以明確，并幫助審查人員更加有效地獲取傳統(tǒng)知識。

2014年，《中華人民共和國中醫(yī)藥法》征求意見稿公布，要求國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門會(huì)同國務(wù)院中醫(yī)藥主管部門制定具體辦法，保證中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人的權(quán)益。厘清傳統(tǒng)知識數(shù)字化在專利防御性保護(hù)中的應(yīng)用機(jī)制，并將其利用在中醫(yī)藥領(lǐng)域，有助于提高中醫(yī)藥專利授權(quán)質(zhì)量，促進(jìn)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)與專利制度的協(xié)調(diào)。以此為契機(jī)，消除傳統(tǒng)觀點(diǎn)對于傳統(tǒng)知識數(shù)字化存在的誤解，剖析傳統(tǒng)知識數(shù)字化的基本原則，可以破除現(xiàn)有技術(shù)檢索的實(shí)踐困境，保證專利制度正常高效地發(fā)揮防御性保護(hù)功能。

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責(zé)任編輯：李富民

Studies on the App lication of Digitalizing Traditional Know ledge in Patent Defensive Protection

Chen Mo
（Law School Zhengzhou University，Zhengzhou Henan 450001）

When traditional knowledge constitutes prior art under the scope of patent law，patent law could provide defensive protection for traditional knowledge by substantive requirements.During the prior art search，comparing the patent applicationswith traditional knowledge to test on satisfaction of substantive requirements is served asmeans of defensive protection beforehand.In practice，the difficulty to search traditional knowledge exists in patentexamination.Digitalizing traditional knowledge could solve the above problems and enhance the relevance of traditional knowledge as patent information，help the patent system with defensive protection. Therefore it is necessary to enhance the application of digitalization to improve the TK-related patent examination quality and assess the innovation level of related industries.

defensive protection；prior art search；patent examination；traditional knowledge digitalizing

D923.9

A

2095-3275（2015）04-0107-10

2015-04-15

陳默（1985— ），女，河南周口人，鄭州大學(xué)法學(xué)院講師，鄭州大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心研究員，法學(xué)博士，研究方向?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法，民商法。