呂明瑜（鄭州大學(xué)　法學(xué)院，河南　鄭州　450001）

專利聯(lián)營反競爭審查的四維模式

呂明瑜
（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001）

在全球范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)壟斷問題備受關(guān)注而具體規(guī)制方法尚處于探索之中的情況下，極具挑戰(zhàn)性的專利聯(lián)營反競爭審查問題，不僅是中國而且是世界各國知識產(chǎn)權(quán)壟斷評估與認(rèn)定中所共同面臨的難題。2008年生效的我國《反壟斷法》，雖然原則上規(guī)定包括以專利聯(lián)營方式實(shí)施的各種濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為“應(yīng)受”該法規(guī)制，但同樣未能提供“如何”規(guī)制專利聯(lián)營壟斷的具體規(guī)則。針對專利聯(lián)營的自身特點(diǎn)及運(yùn)行規(guī)律，系統(tǒng)構(gòu)建專利聯(lián)營反競爭審查的具體分析模式，是推進(jìn)專利聯(lián)營領(lǐng)域反壟斷法有效實(shí)施的重要途徑。該分析模式包括體現(xiàn)專利聯(lián)營競爭影響特殊性的四個(gè)維度：一是以控制專利聯(lián)營中無效專利為主旨的專利效力審查；二是以控制專利聯(lián)營中替代性專利為主旨的專利性質(zhì)審查；三是以控制聯(lián)營成員間聯(lián)合限制為主旨的內(nèi)部行為審查；四是以控制專利聯(lián)營體濫用市場支配地位為主旨的對外許可行為審查。

專利聯(lián)營；競爭；專利效力；專利性質(zhì)；內(nèi)部聯(lián)合；對外許可

引言

“法律不是現(xiàn)成的行動(dòng)方案，只是我們思考決策、解決法律糾紛的框架，實(shí)際上并非所有根據(jù)法律進(jìn)行的思考都會(huì)找到解決問題的方案，從法律方法的角度看，根據(jù)法律進(jìn)行思考解決案件也具有復(fù)雜性?！保?］專利聯(lián)營作為一種重要的產(chǎn)業(yè)組織形式，對競爭的影響極具復(fù)雜性特征。這主要表現(xiàn)在：（1）法律適用原則異化。專利聯(lián)營雖然是專利權(quán)人對專利的一種“聯(lián)合經(jīng)營”，理論上可歸入壟斷協(xié)議一類，但在對其進(jìn)行反競爭審查時(shí)卻難以適用反壟斷法長期以來針對典型壟斷協(xié)議所確立的“本身違法”原則。這是因?yàn)?，與以往典型壟斷協(xié)議對競爭的影響主要表現(xiàn)為“危害”這一單向負(fù)面作用不同，專利聯(lián)營對競爭的影響則具有正負(fù)雙重效應(yīng)，諸如固定價(jià)格、數(shù)量限制、劃分市場以及共同抵制等傳統(tǒng)經(jīng)典壟斷協(xié)議，對市場競爭的危害被反復(fù)證明是客觀、明確、穩(wěn)定且非常嚴(yán)重，以致于被認(rèn)為無需浪費(fèi)執(zhí)法與可法資源去對這種危害進(jìn)行查證，也即在認(rèn)定中適用“本身違法”原則；而專利聯(lián)營則不同，其不僅具有消除、限制競爭，危害競爭公平等消極作用，同時(shí)還具有化解專利實(shí)施障礙、減少交易費(fèi)用、降低技術(shù)開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)、促進(jìn)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的確立與推廣等積極作用，而且“專利聯(lián)營促進(jìn)競爭的積極效果和阻礙競爭、抑制創(chuàng)新的反競爭效果往往相互交織在一起，這就給反壟斷執(zhí)法帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)?！保?］正因如此，在對專利聯(lián)營進(jìn)行反競爭審查時(shí)，簡單套用“本身違法”原則顯然不可取，而應(yīng)采用與之對應(yīng)的“合理分析”原則。（2）危害競爭的行為方式復(fù)合。專利聯(lián)營雖然是一種聯(lián)合機(jī)制，但其對競爭的危害卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于聯(lián)營內(nèi)部成員之間的聯(lián)合限制，諸如專利聯(lián)營體在集體對外進(jìn)行專利許可過程中所實(shí)施的濫用市場支配地位行為，同樣會(huì)對競爭造成嚴(yán)重的損害，專利聯(lián)營中壟斷行為的這種復(fù)合性特征，無疑增加了專利聯(lián)營反競爭審查的難度。（3）影響競爭的因素多元。專利聯(lián)營對競爭的影響不僅有前述論及的“聯(lián)合限制”、“濫用市場支配地位”等“行為”因素，還涉及專利聯(lián)營這種運(yùn)營模式特有的“專利”本身的因素，如專利效力對競爭的影響、專利性質(zhì)對競爭的影響等，這同樣使專利聯(lián)營的反競爭審查變得更加復(fù)雜。當(dāng)專利聯(lián)營這種運(yùn)營模式在激烈的技術(shù)競爭，特別是國際競爭中的作用越來越突出、專利聯(lián)營許可日益成為技術(shù)傳播的最普遍方式之一時(shí)，專利聯(lián)營的反競爭風(fēng)險(xiǎn)相應(yīng)的也會(huì)越來越大，以科學(xué)、合理的分析方法對專利聯(lián)營的反競爭性予以有效審查，是擺在反壟斷執(zhí)法與司法者面前的重要任務(wù)。本文針對專利聯(lián)營競爭影響的復(fù)雜性特征，通過對專利聯(lián)營反競爭審查方面的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行歸納、揀選和提煉，嘗試從專利聯(lián)營的效力、性質(zhì)、內(nèi)部行為、外部行為等四個(gè)維度，系統(tǒng)構(gòu)建專利聯(lián)營反競爭審查的四維模式，旨在使復(fù)雜的專利聯(lián)營反競爭審查在該簡明的四維模式下呈現(xiàn)出清晰的運(yùn)行軌跡，以期對有效控制專利聯(lián)營中的壟斷行為有所裨益。

一、以控制無效專利為主旨的專利效力審查

專利聯(lián)營作為一種知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合經(jīng)營方式，是以專利為具體經(jīng)營對象的。因此，聯(lián)營專利本身的效力狀況對專利聯(lián)營的反競爭性評估與認(rèn)定具有重要意義。對聯(lián)營專利效力的審查，旨在解決專利聯(lián)營合法性認(rèn)定的一個(gè)前提問題，即進(jìn)入專利聯(lián)營的所有專利都必須是合法有效的專利，不具有法律效力的專利必須從專利聯(lián)營中予以排除。

（一）專利聯(lián)營對無效專利的特殊庇護(hù)

無論是從專利聯(lián)營解決“專利叢林”問題的角度講，還是從其在成員間相互授權(quán)和對外集中許可的經(jīng)營模式上看，進(jìn)入聯(lián)營的專利都只能是有效專利，否則專利聯(lián)營的價(jià)值和功能將無從體現(xiàn)或受到質(zhì)疑。然而，實(shí)際情況是，專利聯(lián)營中往往不僅存在無效專利，而且有時(shí)無效專利的數(shù)量還相當(dāng)大。這其中的原因甚為復(fù)雜，但最主要的是專利聯(lián)營機(jī)制本身在很大程度上為無效專利提供了天然的庇護(hù)所，它既為無效專利的進(jìn)入大開方便之門，又使無效專利的退出困難重重，并能使無效專利經(jīng)營者輕而易舉地獲取可觀的經(jīng)濟(jì)利益。首先，從進(jìn)入專利聯(lián)營的角度看，由于對聯(lián)營體的專利貢獻(xiàn)情況直接關(guān)系到各個(gè)聯(lián)營成員的收入回報(bào)，因此，每個(gè)成員都傾向于以最低的投入獲取最大的收益，而將存在缺陷的專利納入聯(lián)營體、以無效專利充當(dāng)有效專利等是其實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的重要手段。同時(shí)，專利聯(lián)營集眾多專利于一體，良莠不齊在所難免，使無效專利有機(jī)會(huì)在大量合法專利的掩護(hù)之下得以“存身”。其次，從退出專利聯(lián)營的角度看，專利權(quán)的行政批準(zhǔn)只是賦予該專利一種合法性假設(shè)，由于技術(shù)本身的復(fù)雜性、行政審查的失誤以及當(dāng)事人的惡意欺詐等，都有可能使不應(yīng)獲得專利權(quán)的技術(shù)方案得以確權(quán)。正因如此，法律賦予任何人對已獲得的專利的效力提出質(zhì)疑的權(quán)利，而專利的無效也就成了專利侵權(quán)訴訟中常用的抗辯理由。然而，對進(jìn)入專利聯(lián)營的專利來說，這種被質(zhì)疑的風(fēng)險(xiǎn)則非常之小。這是因?yàn)?，專利?lián)營內(nèi)的成員基于聯(lián)合經(jīng)營、合作之需要，以及這些無效專利對自己損害的有限性等，一般不會(huì)考慮去質(zhì)疑進(jìn)入專利聯(lián)營的專利是否有效，而聯(lián)營體外的被許可人則往往對質(zhì)疑聯(lián)營中專利的效力問題顯得力不從心。這不僅因?yàn)楸辉S可人需要考慮與具有技術(shù)優(yōu)勢的專利聯(lián)營的合作關(guān)系，而且還在于專利聯(lián)營中的專利眾多，質(zhì)疑個(gè)別專利無效，就整體授權(quán)而言對被許可人意義不大，而要對專利聯(lián)營中的所有專利一個(gè)一個(gè)地進(jìn)行有效性梳理與審查，無論是昂貴的訴訟費(fèi)用，還是巨大的時(shí)間、精力、財(cái)力耗費(fèi)，都會(huì)使聯(lián)營體外的被許可人望而卻步。這樣，一些處于被質(zhì)疑狀態(tài)、本應(yīng)通過訴訟等途徑而被宣告無效的專利，一旦進(jìn)入專利聯(lián)營便可“安然無事”。

（二）專利聯(lián)營中無效專利的情形

專利聯(lián)營中專利無效的具體情形復(fù)雜多樣，但概括起來，主要包括以下幾種：

1．因不符合法定條件而無效

專利權(quán)作為一種受法律保護(hù)的權(quán)利，需要具備法律所規(guī)定的條件。例如，一項(xiàng)發(fā)明專利產(chǎn)生時(shí)，相對有關(guān)專業(yè)的常規(guī)技術(shù)而言，必須具備三大基本特征：（1）新穎性，即該技術(shù)方案是不同于現(xiàn)有技術(shù)、不為人知的新技術(shù)；（2）實(shí)用性，即該技術(shù)方案能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或使用，并能產(chǎn)生積極的效果；（3）創(chuàng)造性，即該技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)相比具有突出的實(shí)質(zhì)性特征和顯著進(jìn)步，也即具有“非顯而易見性”。發(fā)明專利這種嚴(yán)格的條件要求正是其獲得法律“高強(qiáng)度”保護(hù)的依據(jù)，如果某項(xiàng)技術(shù)方案未能達(dá)到法定獲取專利權(quán)的條件，那么，其就不應(yīng)獲得專利授權(quán)。然而，事實(shí)并非如此，一些未達(dá)法律條件的技術(shù)方案有時(shí)也會(huì)基于特殊的原因而獲取合法的專利證書，正所謂“專利申請的獲準(zhǔn)并不當(dāng)然地意味著專利的本質(zhì)合法”［3］。導(dǎo)致這種情況的原因有多種，它可能源自專利審批部門行政審查的失誤，如文獻(xiàn)的漏檢、創(chuàng)造性的失當(dāng)判斷、公知公用情況掌握不全面等；也可能源自專利申請人的惡意欺詐，如申請專利的技術(shù)數(shù)據(jù)并非出自嚴(yán)格的科學(xué)實(shí)驗(yàn)而是偽造、申請專利的技術(shù)內(nèi)容不是自己的發(fā)明而是對別人技術(shù)的不同表達(dá)與描述等。在此情況下，依賴于法律保護(hù)的專利權(quán)因未能滿足該法律保護(hù)所要求的條件而無效。

2．因?qū)＠麢?quán)人未盡維護(hù)專利權(quán)之法定義務(wù)而無效

在專利權(quán)的法定期限內(nèi)，專利權(quán)人在享受權(quán)利的同時(shí)，還要盡法定義務(wù)，以維護(hù)專利權(quán)的有效性。例如，世界各國普遍規(guī)定，專利權(quán)人應(yīng)依法按時(shí)向國家繳納專利年費(fèi)，這主要基于兩個(gè)方面的政策依據(jù)：一是因?yàn)閲覟閷＠麢?quán)人提供了法律保護(hù)，相關(guān)國家機(jī)關(guān)也為專利權(quán)人提供了相應(yīng)的服務(wù)；二是專利年費(fèi)具有一種經(jīng)濟(jì)杠桿的功能，它可促使專利權(quán)人盡早放棄對自己經(jīng)濟(jì)價(jià)值不大或已沒有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的專利權(quán)，從而使其中所含的技術(shù)盡快為社會(huì)公眾自由使用。專利權(quán)人依法繳納專利年費(fèi)是維護(hù)其專利有效性的法定義務(wù)，如果專利權(quán)人未履行繳納年費(fèi)義務(wù)，則可導(dǎo)致其專利無效。

3．因超過法定保護(hù)期限而無效

專利權(quán)作為無形財(cái)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的重要區(qū)別之一就是其具有時(shí)間性，法律對任何專利權(quán)的保護(hù)都是有時(shí)間限度的，其在創(chuàng)設(shè)專利權(quán)的同時(shí)，就為其規(guī)定了明確的有效期限。這是因?yàn)椋瑢＠麢?quán)完全是法律基于公共政策的考量而創(chuàng)設(shè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，目的在于鼓勵(lì)人們從事創(chuàng)造發(fā)明與文藝創(chuàng)作并保護(hù)相關(guān)的特定利益。但是，從推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步、促進(jìn)人類文明的角度看，知識的傳播、運(yùn)用與知識的生產(chǎn)同樣重要，法律通過賦予專利權(quán)特定的保護(hù)期限的方法，來協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)人與社會(huì)公眾的利益關(guān)系，促進(jìn)技術(shù)的快速傳播與應(yīng)用。專利權(quán)一旦超過法定的專利保護(hù)期，便會(huì)成為無效專利。

4．因?qū)＠麢?quán)人聲明放棄而無效

專利權(quán)是法律賦予申請人的一項(xiàng)私權(quán)，權(quán)利人可以行使，也可以放棄，當(dāng)專利權(quán)人基于某種原因而以書面聲明放棄專利權(quán)時(shí)，法律則對當(dāng)事人的這種選擇予以尊重和認(rèn)可，規(guī)定被聲明放棄的專利權(quán)無效。

5．因最終未被批準(zhǔn)而無效

專利的申請、審查與批準(zhǔn)有嚴(yán)格的程序和時(shí)間要求，例如，一項(xiàng)發(fā)明專利的獲得往往要經(jīng)過發(fā)明人申請發(fā)明的公布、初步調(diào)查、實(shí)質(zhì)審查等。而發(fā)明人為了最大限度地發(fā)揮其技術(shù)的效用與影響，常常在剛剛提出申請時(shí)或剛剛公布發(fā)明技術(shù)時(shí)就以“自己擁有專利權(quán)”自稱，甚至進(jìn)行廣告宣傳。作為專利聯(lián)營的成員，他還可能將尚處于申請或公開階段的技術(shù)，以“專利”的名義納入聯(lián)營體內(nèi)，但在以后的初步審查或?qū)嵸|(zhì)審查中，該技術(shù)因不能完全滿足法定條件而未被授予專利權(quán)，這類技術(shù)自然也應(yīng)歸入無效專利之中，而從本質(zhì)上看其應(yīng)屬非專利技術(shù)。

（三）專利聯(lián)營中無效專利對競爭的危害

專利聯(lián)營中無效專利的反競爭性顯而易見，具體可從以下幾方面分析：（1）從聯(lián)營成員之間的利益關(guān)系看，如果某成員在向?qū)＠?lián)營提供技術(shù)時(shí)以無效專利充當(dāng)有效專利，那么就意味著其可以以非專利技術(shù)去換取其他成員的專利技術(shù)，這對其他成員是不公平的，在特殊情況下，這種不公平甚至可能影響這些成員在市場上的公平競爭地位。（2）從專利權(quán)人與公眾之間的利益關(guān)系看，專利聯(lián)營中無效專利的存在，使得那些無效專利的經(jīng)營者有機(jī)會(huì)向事實(shí)上已進(jìn)入公有領(lǐng)域的技術(shù)收取使用費(fèi)，顯然，這種收費(fèi)于法無據(jù)，背離通過效能競爭獲取回報(bào)的原則，不僅對付費(fèi)者不公平，影響其參與市場競爭的能力，阻礙公平競爭，而且還會(huì)妨礙和影響技術(shù)的傳播和使用，損害社會(huì)公眾的利益。（3）從對專利聯(lián)營成員以及其他人的創(chuàng)新影響看，專利聯(lián)營中無效專利的存在會(huì)抑制成員及其他經(jīng)營者的創(chuàng)新熱情，既然在專利聯(lián)營的模式下可以以無效專利去獲取如同有效專利同樣的收益，那么，聯(lián)營成員又何必耗費(fèi)人力、物力、財(cái)力去從事研究、開發(fā)與創(chuàng)新呢？他們很有可能把更多的精力投向如何以無效專利去充當(dāng)有效專利上。況且，聯(lián)營中無效專利的存在可能使其他競爭者不得不放棄與之相關(guān)的技術(shù)開發(fā)，從而阻礙競爭者進(jìn)入相關(guān)技術(shù)市場，既損害技術(shù)市場的競爭又抑制創(chuàng)新。（4）從技術(shù)市場的競爭來看，專利聯(lián)營對無效專利的庇護(hù)，抑制了人們?nèi)ヌ魬?zhàn)專利聯(lián)營中某個(gè)或某些專利的有效性的動(dòng)機(jī)和熱情，而“如果承認(rèn)相互挑戰(zhàn)對方的專利效力實(shí)際上也是技術(shù)市場上的一種競爭方式，那么沖突性專利的聯(lián)營顯然具有反競爭效應(yīng)?！保?］

正是基于專利聯(lián)營中無效專利突出的反競爭性，故而產(chǎn)生以反壟斷法對其進(jìn)行規(guī)制之必要性。事實(shí)上，在反壟斷法和專利聯(lián)營都很發(fā)達(dá)的美國，以反壟斷法規(guī)制專利聯(lián)營中的無效專利，不僅體現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)的判例法實(shí)踐中，而且體現(xiàn)在反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對專利聯(lián)營的反壟斷商業(yè)審查中。例如：美國最高法院在1965年的Walker Process Equipment Inc．v．Food Machinery＆Chemical一案中指出，如果專利是通過故意欺詐取得的，那么行使專利權(quán)的行為就會(huì)觸犯《謝爾曼法》第2條，并招致巨額損害賠償；最高法院在1979年的Handgards Inc．v．Ethicon，Inc．一案中進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，被告只要知曉專利的無效性而行使了專利權(quán)，就構(gòu)成惡意，因此就觸犯了《謝爾曼法》第2條［5］。美國司法部在1998年的DVD3C專利聯(lián)營商業(yè)審查函中明確強(qiáng)調(diào)：專利聯(lián)營合法的一個(gè)重要前提條件是進(jìn)入聯(lián)營的專利必須都是有效專利，關(guān)于DVD3C專利聯(lián)營不違反反托拉斯法的商業(yè)審查函是在假定聯(lián)營中沒有無效專利的前提下做出的，如果該假定被推翻，那么結(jié)論就會(huì)隨之完全不同［6］。美國司法部在1999年的DVD6C專利聯(lián)營商業(yè)審查過程中，同樣首先強(qiáng)調(diào)進(jìn)入專利聯(lián)營的必須是有效專利，如果聯(lián)營中有無效專利將會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的反競爭后果。審查函要求6C應(yīng)當(dāng)采取措施保證不會(huì)將無效專利強(qiáng)加給用戶，否則，它將針對目前做出的“認(rèn)可DVD6C合法”這一決定而采取截然不同的態(tài)度。

（四）專利聯(lián)營中無效專利的評估與認(rèn)定

雖然專利聯(lián)營中無效專利的反競爭性客觀存在，但這并不意味著反壟斷執(zhí)法者應(yīng)對專利聯(lián)營中的每一項(xiàng)專利的有效性提出質(zhì)疑與審查，特別是對大量獲有專利證書的專利，其究竟是否是在完全符合法定條件的情況下才被授予該證書的問題，執(zhí)法者一般情況下并不去質(zhì)疑或?qū)彶椋墙o予其合法性假設(shè)或推定。這不僅因?yàn)樵摲N有效性的表面證據(jù)本身就是法律授予申請人專利的明示方式，應(yīng)給予足夠的認(rèn)可，而且還在于專利聯(lián)營中的專利往往為數(shù)眾多，有的專利聯(lián)營甚至可能有幾百個(gè)或者是幾千個(gè)專利，完全、徹底地去檢驗(yàn)每一個(gè)專利的有效性將是十分困難的，為這樣一個(gè)耗時(shí)耗力的質(zhì)疑與審查工程所付出的成本有時(shí)可能遠(yuǎn)比專利聯(lián)營中無效專利所帶來的反競爭損害還大。因此，在進(jìn)行專利聯(lián)營中無效專利審查時(shí)，選擇合理適當(dāng)?shù)姆椒ㄊ菢O為重要的。作者認(rèn)為包含下述四方面內(nèi)容的審查方法對合理審查專利聯(lián)營中的無效專利具有重要意義：（1）將專利聯(lián)營中無效專利的審查列為專利聯(lián)營反壟斷審查的第一步，審查的結(jié)果將成為進(jìn)行下一步審查的基礎(chǔ)和前提，并且充分考慮專利聯(lián)營對無效專利的特殊庇護(hù)作用，針對具體專利聯(lián)營案件的特點(diǎn)使用有針對性的反庇護(hù)措施。（2）依據(jù)專利權(quán)人所提供的專利權(quán)證書以及其他相關(guān)資料，對聯(lián)營專利進(jìn)行形式審查，如果相關(guān)材料、信息表明，聯(lián)營中的某個(gè)或某些專利已過期或未被最終批準(zhǔn)，或者專利權(quán)人不能提供專利證書以及其他能夠證明專利合法有效材料的，即可將其認(rèn)定為無效專利，并責(zé)令將其從專利聯(lián)營中剝離。（3）如果專利效力挑戰(zhàn)者針對專利聯(lián)營中的某個(gè)或某些專利提出有效性質(zhì)疑，并提供了被質(zhì)疑專利尚未滿足受法律保護(hù)條件的相關(guān)證據(jù)，那么，反壟斷執(zhí)法者則應(yīng)對這種專利有效性質(zhì)疑給予充分的重視，對所提供證據(jù)進(jìn)行全面的審查。如果證據(jù)充分、可靠，經(jīng)核查無誤，能無可爭議地證明被質(zhì)疑專利不符合法律保護(hù)條件，則可依法定程序?qū)⒈毁|(zhì)疑專利作無效專利處理。（4）反壟斷執(zhí)法者應(yīng)就專利聯(lián)營本身對聯(lián)營中無效專利的處理規(guī)則進(jìn)行審查，如果專利聯(lián)營本身有適當(dāng)措施嚴(yán)格防止無效專利進(jìn)入聯(lián)營，并及時(shí)清除混入聯(lián)營體內(nèi)的無效專利，那么，就為從整體上認(rèn)可專利聯(lián)營中的專利為合法專利提供了依據(jù)和保障。

二、以控制替代性專利為主旨的專利性質(zhì)審查

（一）專利聯(lián)營中專利性質(zhì)的解讀

專利性質(zhì)是用來描述專利之間的相互關(guān)系的，專利聯(lián)營中存在諸多各自獨(dú)立的專利，其相互之間的關(guān)系是不同的，以此為切入點(diǎn)可以從以下兩個(gè)維度來描述專利聯(lián)營中專利之間的關(guān)系。

1．互補(bǔ)性專利、障礙性專利和競爭性專利

根據(jù)專利聯(lián)營在技術(shù)上的相互影響關(guān)系，可將其分為三類：（1）互補(bǔ)性專利。所謂互補(bǔ)性專利是指若干不同專利屬于同一技術(shù)中不同的必要組成部分，他們分別為不同專利權(quán)人所擁有，其中任何一個(gè)專利的實(shí)施，都依賴于其他專利的授權(quán)，如果不能獲得其他部分專利的授權(quán)，單個(gè)的互補(bǔ)性專利會(huì)變得毫無價(jià)值，互補(bǔ)性專利的專利權(quán)人之間如果不合作，將會(huì)嚴(yán)重阻礙這些專利的商業(yè)應(yīng)用，進(jìn)而不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展。相反，互補(bǔ)性專利中任何一個(gè)專利需求的增加，也會(huì)相應(yīng)地增加其他專利的需求。（2）障礙性專利。所謂障礙性專利是指在特定專利實(shí)施過程中，由于與其他專利具有相互關(guān)系而會(huì)產(chǎn)生相互侵權(quán)后果的專利。這主要發(fā)生在某個(gè)基礎(chǔ)專利實(shí)施過程中又產(chǎn)生了基于該基礎(chǔ)專利二次開發(fā)而產(chǎn)生的改進(jìn)專利之間，由于改進(jìn)專利的實(shí)施必須依賴基礎(chǔ)專利的授權(quán)，而在改進(jìn)專利的先進(jìn)性優(yōu)勢下，基礎(chǔ)專利的價(jià)值會(huì)減弱或喪失而不得不依賴改進(jìn)專利，如果基礎(chǔ)專利權(quán)人與改進(jìn)專利權(quán)人不合作，其各自專利的實(shí)施都會(huì)相互產(chǎn)生侵權(quán)，也即相互產(chǎn)生障礙，這使專利權(quán)人之間的合作具有了客觀必要性。（3）替代性專利。所謂替代性專利是指不同的發(fā)明者就同一用途設(shè)計(jì)出若干完全符合專利條件的產(chǎn)品或方法，由于這些產(chǎn)品或方法專利之間用途的一致性而產(chǎn)生了彼此之間的互相替代，在一個(gè)人獲取其中某一個(gè)專利時(shí)，有可能減少或消除對其他具有相同用途專利的需求，當(dāng)降低其中一個(gè)專利的許可費(fèi)時(shí)，有可能引起其他相同用途專利的許可費(fèi)隨之降低。毫無疑問，這種替代性使專利權(quán)人彼此處于競爭關(guān)系之中。

2．必要專利與非必要專利

根據(jù)不同專利在專利聯(lián)營中的地位與作用，可將其分為兩類：一是必要專利，即某些特定專利在專利聯(lián)營所形成的技術(shù)體系中是非常重要和必不可少的，當(dāng)該技術(shù)體系用于解決某個(gè)實(shí)踐問題時(shí)無法繞開或回避［7］，該特定專利就被稱為必要專利?；パa(bǔ)性專利和障礙性專利均屬于必要專利。二是非必要專利，即從專利聯(lián)營所形成的技術(shù)體系看，其并非必須或者可以由其他技術(shù)予以替代的專利，在專利聯(lián)營集中對外統(tǒng)一許可的機(jī)制中，進(jìn)入專利聯(lián)營的專利都應(yīng)該是必要專利，如果有非必要專利進(jìn)入專利聯(lián)營，就有可能使受讓人遭受不公平付費(fèi)。

（二）反壟斷法對待專利聯(lián)營中專利性質(zhì)的基本態(tài)度

專利聯(lián)營中專利間的不同關(guān)系對競爭的影響是不同的，就互補(bǔ)性專利、障礙性專利和替代性專利而言，具有互補(bǔ)關(guān)系的專利進(jìn)入專利聯(lián)營后，通常并不危害競爭，而且具有促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的積極作用；具有障礙性的專利進(jìn)入專利聯(lián)營后，同樣具有促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的正效應(yīng)，反競爭性一般也較弱；具有替代性關(guān)系的專利進(jìn)入專利聯(lián)營后，會(huì)消除專利之間的競爭，阻礙技術(shù)創(chuàng)新，損害消費(fèi)者的利益，反競爭性突出。就必要專利與非必要專利而言，必要專利的優(yōu)點(diǎn)使專利聯(lián)營對競爭的積極作用得以彰顯，而非必要專利所可能帶來的危害則凸顯專利聯(lián)營的負(fù)作用。從趨利避害的角度看，只能允許必要專利進(jìn)入專利聯(lián)營，而不能允許非必要專利進(jìn)入專利聯(lián)營。由于互補(bǔ)性專利、障礙性專利均屬于必要專利，而替代性專利屬于非必要專利，為簡便起見，以下以必要專利與非必要專利這一劃分方法展開論述。

從各國反壟斷法對待專利聯(lián)營中專利性質(zhì)的基本態(tài)度來看，應(yīng)該說存在有較多共性，人們普遍認(rèn)為，由必要專利組成的專利聯(lián)營，促進(jìn)競爭與效率明顯，一般不會(huì)產(chǎn)生反壟斷法上的問題；而由非必要專利，特別是替代性專利組成的專利聯(lián)營，則反競爭性突出，一般應(yīng)受到反壟斷法的約束與限制，反競爭性特別嚴(yán)重的專利聯(lián)營也有可能面臨被反壟斷法解散的風(fēng)險(xiǎn)。與這一基本態(tài)度相對應(yīng)，專利聯(lián)營中專利性質(zhì)的反競爭審查，重點(diǎn)是就特定專利聯(lián)營中專利的性質(zhì)作出如下三方面評估與認(rèn)定：（1）如果專利聯(lián)營中的專利是由必要專利組成的，則認(rèn)為其不具有反競爭性，因而是合法的專利聯(lián)營；（2）如果專利聯(lián)營中的專利是由非必要專利組成的，則認(rèn)為其具有反競爭性，因而是違法的專利聯(lián)營，要承擔(dān)反壟斷法上的相關(guān)責(zé)任；（3）如果專利聯(lián)營中既有必要專利又有非必要專利，則必須根據(jù)具體情況進(jìn)行特別評估與認(rèn)定，依據(jù)利弊權(quán)衡的原則作出判斷。

（三）專利聯(lián)營中專利性質(zhì)的審查方法

一般情況下，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)并非通過對專利聯(lián)營中的專利進(jìn)行“逐一直接具體”審查的方法來判斷聯(lián)營體中的專利是必要專利還是非必要專利，而是通過一定的方法查明特定專利聯(lián)營是否采取了確保進(jìn)入專利聯(lián)營的專利都是必要專利的有效措施。這是因?yàn)椋粌H專利聯(lián)營中技術(shù)本身的高度專業(yè)性使執(zhí)法者對其是否是必要專利的審查未必合適，而且專利聯(lián)營中專利的數(shù)量眾多，一一審查其是否是必要專利并不現(xiàn)實(shí)。專利聯(lián)營確保必要專利進(jìn)入的措施涉及多個(gè)方面，其中評價(jià)必要專利的標(biāo)準(zhǔn)、確定必要專利的主體以及專利聯(lián)營監(jiān)督并清除非必要專利的機(jī)制等方面，具有特別重要的意義。

1．評價(jià)專利聯(lián)營中必要專利的標(biāo)準(zhǔn)

首先，必須查明專利聯(lián)營本身是否確立了評價(jià)必要專利的標(biāo)準(zhǔn)。如果專利聯(lián)營組建過程中已經(jīng)充分注意到必要專利的審查問題，明確確立了進(jìn)入專利聯(lián)營時(shí)必須按一定的標(biāo)準(zhǔn)對是否構(gòu)成必要專利進(jìn)行評價(jià)，符合標(biāo)準(zhǔn)者允許進(jìn)入專利聯(lián)營，不符合標(biāo)準(zhǔn)者則被排除，這將符合反壟斷法的要求。反之，專利聯(lián)營如果根本沒有評價(jià)必要專利的標(biāo)準(zhǔn)，那么保障進(jìn)入聯(lián)營的都是必要專利則無從談起，自然不能滿足法律的要求。

其次，應(yīng)當(dāng)查明該標(biāo)準(zhǔn)是否客觀、準(zhǔn)確。對此，人們在基本方面已達(dá)成較多共識，均認(rèn)為必要專利應(yīng)是具有實(shí)現(xiàn)相關(guān)技術(shù)必須性和不可替代性的專利技術(shù)，但在對必要專利的描述上則各有不同，有學(xué)者將必要專利定義為無技術(shù)上的替代性且只有與聯(lián)營專利結(jié)合使用才有價(jià)值［8］。還有學(xué)者將專利聯(lián)營中的必要專利界定為功能上的相關(guān)性與使用上的不可替代性［9］。美國司法部的標(biāo)準(zhǔn)包含兩方面內(nèi)容：一是“技術(shù)”本身的必要性，即相關(guān)專利在專利聯(lián)營所涉及的技術(shù)體系中是必不可少的或不可替代的；二是“商業(yè)”經(jīng)營上的必要性，即相關(guān)專利在商業(yè)的實(shí)際運(yùn)營中是必要的，如果沒有這一技術(shù)，將明顯背離成本與效益理論。特定專利如果符合此兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)則被認(rèn)為是必要專利，否則，有可能被認(rèn)定為非必要專利。美國據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)對MPEG－2專利聯(lián)營、DVD6C專利聯(lián)營、DVD3C專利聯(lián)營的專利性質(zhì)進(jìn)行了審查。其中，MPEG－2專利聯(lián)營以“實(shí)際技術(shù)的必要性”為標(biāo)準(zhǔn)，要求每一項(xiàng)專利必須不存在技術(shù)上的替代性且彼此結(jié)合時(shí)才能進(jìn)入MPEG－2，美國司法部認(rèn)為MPEG－2專利聯(lián)營關(guān)于必要專利的標(biāo)準(zhǔn)是明確的，能夠客觀、準(zhǔn)確地表達(dá)必要專利的涵義，能為專利聯(lián)營中必要專利的評估提供明確的判斷依據(jù)；DVD6C專利聯(lián)營以“沒有現(xiàn)實(shí)的替代物”為評價(jià)必要專利的標(biāo)準(zhǔn)，美國司法部認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)存在模糊和疑問，需要使其“更加清晰可辨”，否則有可能難以對必要專利作出準(zhǔn)確的判斷；DVD3C專利聯(lián)營以“作為實(shí)際要素的必不可少”為評價(jià)必要專利的標(biāo)準(zhǔn)，美國司法部認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)容易受到主觀解釋的影響，當(dāng)此標(biāo)準(zhǔn)被過于自由地進(jìn)行解釋時(shí)，有可能產(chǎn)生使替代性專利進(jìn)入DVD3C專利聯(lián)營而影響競爭的后果。

2．確定專利聯(lián)營中必要專利的主體

專利聯(lián)營中必要專利的確定主體可能是專利聯(lián)營自身，也可能是第三方獨(dú)立專家。從客觀、公正地保障進(jìn)入專利聯(lián)營的專利都是“必要專利”這一目標(biāo)看，由具有專業(yè)技能的第三方獨(dú)立專家擔(dān)任確定專利聯(lián)營中必要專利的主體應(yīng)是最優(yōu)選擇。在對專利聯(lián)營中專利性質(zhì)進(jìn)行反競爭審查時(shí)，以下幾方面應(yīng)是重點(diǎn)審查內(nèi)容：第一，人選問題，即確定必要專利的主體是否由具有專業(yè)技能的專家擔(dān)任，如果專利聯(lián)營明確要求確定必要專利的人選必須是具有專業(yè)技能的第三方獨(dú)立專家，并對人選的水平、資格等做出明確要求，則一般認(rèn)為不會(huì)產(chǎn)生反競爭后果。相反，如果專利人或其他非專業(yè)人士甚至是利益相關(guān)人直接參加專利聯(lián)營必要專利的確定，這將很難保障所選擇的必要專利會(huì)符合法律的要求。第二，獨(dú)立性問題，即被授權(quán)進(jìn)行必要專利揀選與確定的專家是否具有獨(dú)立性。判斷專家獨(dú)立性一般考察以下幾個(gè)方面問題：（1）專家出自法定的專業(yè)機(jī)構(gòu)；（2）專家由客觀公正的法定程序產(chǎn)生；（3）專家不受其他外力的不正當(dāng)影響；（4）專家與專利聯(lián)營無交易因而不產(chǎn)生主觀偏見；（5）必要專利確定的結(jié)果與專家的薪酬與續(xù)聘無關(guān)，等等。第三，程序問題，即確定必要專利時(shí)是否遵循客觀、合理、公正的法定程序?！半S著程序獨(dú)立價(jià)值的日益體現(xiàn)，程序正義的呼聲日益增大”［10］，如果確定必要專利的程序公正得以保障，就能有效克服確定必要專利過程中可能出現(xiàn)的隨意性與非理性，將被認(rèn)為不具有反競爭性。反之，如果確定必要專利的程序存在嚴(yán)重缺陷或沒有嚴(yán)格的程序，其確定必要專利的結(jié)果均會(huì)受到質(zhì)疑或否定。

3．監(jiān)督并清除非必要專利機(jī)制

由于技術(shù)的更新?lián)Q代與動(dòng)態(tài)發(fā)展，專利聯(lián)營中必要專利的選擇與確定客觀上也存在一個(gè)適時(shí)更新的問題，隨著時(shí)間的推移，原來的必要專利有可能變得不再必要或因過期而無效等等，這就需要專利聯(lián)營自身建立一套對非必要專利的監(jiān)督清除機(jī)制，從而及時(shí)將已由必要專利蛻變?yōu)榉潜匾獙＠募夹g(shù)予以排除。反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在審查專利聯(lián)營這種非必要專利的監(jiān)督清除機(jī)制時(shí)，重點(diǎn)關(guān)注以下幾個(gè)方面：一是審查專利聯(lián)營是否建立了非必要專利的定期篩查制度，如果規(guī)定以技術(shù)更新周期為依據(jù)定期全面篩查專利聯(lián)營的專利性質(zhì)，并對非必要專利進(jìn)行清除，則符合法律要求，否則，則會(huì)受到質(zhì)疑；二是專利聯(lián)營是否將專利費(fèi)的分配方法與必要專利掛鉤，以調(diào)動(dòng)清除非必要專利的積極性；三是專利聯(lián)營是否授予第三方專家重新評估權(quán)。如果能夠快速了解技術(shù)變化情況的第三方專家被專利聯(lián)營授予對必要專利的重新評估權(quán)，那么，一旦專家發(fā)現(xiàn)原來被確定為必要專利的技術(shù)已經(jīng)過時(shí)或已被更新，即可啟動(dòng)重新評估機(jī)制，及時(shí)清除非必要專利，這將為專利聯(lián)營的合法性提供有力支持。

三、以控制聯(lián)營成員間聯(lián)合限制為主旨的內(nèi)部行為審查

專利聯(lián)營作為一種專利權(quán)“聯(lián)合”經(jīng)營機(jī)制，其內(nèi)部存在著以協(xié)議確立起來的各種復(fù)雜關(guān)系。就反壟斷法而言，專利聯(lián)營管理者、聯(lián)營成員等這些內(nèi)部主體在從事專利聯(lián)營的組建、運(yùn)行以及其他內(nèi)部事務(wù)過程中所實(shí)施的各種具體行為究竟是否違反反壟斷法，取決于這些行為是否具有反競爭性以及其對競爭的危害業(yè)已或可能達(dá)到何種程度。毫無疑問，經(jīng)營者的聯(lián)合對競爭具有天然的排斥傾向，而專利聯(lián)營則為其內(nèi)部主體從事共謀、聯(lián)合提供了條件、機(jī)會(huì)和便利。因此，專利聯(lián)營內(nèi)部以共謀、聯(lián)合為主要特點(diǎn)的反競爭行為不容忽視。特別是作為專利權(quán)人的專利聯(lián)營成員，彼此之間往往存在著復(fù)雜的競爭關(guān)系，他們既可能在技術(shù)開發(fā)領(lǐng)域的創(chuàng)新市場上處于競爭關(guān)系，也可能在專利技術(shù)交易與使用領(lǐng)域的技術(shù)市場上存在競爭，還可能在專利技術(shù)產(chǎn)品經(jīng)營領(lǐng)域的產(chǎn)品市場上展開競爭。無論這些競爭者在任何一類市場上基于避免或限制競爭之目的進(jìn)行共謀、聯(lián)合，都會(huì)對該類市場的競爭產(chǎn)生直接或間接的危害。有時(shí)聯(lián)合成員在一類市場上的聯(lián)合行為還會(huì)殃及另一類市場的競爭，如聯(lián)營成員在技術(shù)市場聯(lián)合收取高價(jià)許可費(fèi)的行為，有可能導(dǎo)致下游市場上該專利技術(shù)產(chǎn)品或服務(wù)的不合理高價(jià)。特別是專利聯(lián)營及其成員在市場上具有支配地位時(shí)，他們的聯(lián)合、共謀對競爭的危害更加嚴(yán)重。專利聯(lián)營的內(nèi)部行為復(fù)雜多樣，但對競爭危害比較突出的以下幾類行為應(yīng)是反壟斷審查的重點(diǎn)。

（一）固定價(jià)格

專利聯(lián)營內(nèi)部的固定價(jià)格是指具有競爭關(guān)系的聯(lián)營成員之間就其專利技術(shù)或?qū)＠a(chǎn)品采用特定的價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)或約定最低價(jià)格等行為。對專利聯(lián)營內(nèi)部固定價(jià)格行為的評估與認(rèn)定，至少應(yīng)從以下幾方面考慮：

1．分析固定價(jià)格的行為主體

這主要是確定專利聯(lián)營的固定價(jià)格行為是聯(lián)營體管理者利用專利聯(lián)營機(jī)制限制成員自由定價(jià)而形成，還是聯(lián)營成員之間基于避免相互之間的價(jià)格競爭而實(shí)施。有時(shí)，在一個(gè)專利聯(lián)營中可能既有管理者的協(xié)調(diào)價(jià)格，也有成員間的共謀價(jià)格。特別需要注意的是這里的專利聯(lián)營管理者雖然不是專利權(quán)人，卻能以其獨(dú)特的身份和地位來協(xié)調(diào)專利權(quán)人之間的專利許可或?qū)＠夹g(shù)產(chǎn)品的銷售價(jià)格與服務(wù)價(jià)格等，從而形成危害競爭的固定價(jià)格，屬于反壟斷法所規(guī)制的經(jīng)營者團(tuán)體的聯(lián)合限價(jià)行為。例如，某專利聯(lián)營管理者要求聯(lián)營成員在進(jìn)行聯(lián)營相關(guān)產(chǎn)品的銷售時(shí)必須嚴(yán)格遵守聯(lián)營統(tǒng)一制定的價(jià)格，否則，將受到相應(yīng)的懲處。這里，聯(lián)營管理者將所有成員的專利產(chǎn)品價(jià)格予以固定。

2．分析固定價(jià)格行為所在的不同類型市場

這主要是確定專利聯(lián)營的固定價(jià)格行為是處于技術(shù)市場上的專利權(quán)人就專利權(quán)本身的價(jià)格所進(jìn)行的合謀，還是處于產(chǎn)品市場上的專利權(quán)人就專利技術(shù)產(chǎn)品的價(jià)格所進(jìn)行的合謀。就技術(shù)市場而言，在專利聯(lián)營的一攬子許可模式下，如果專利聯(lián)營完全是由競爭性專利組成的，那么，聯(lián)營體集中對外統(tǒng)一授權(quán)本身就是一個(gè)典型的固定價(jià)格機(jī)制；如果專利聯(lián)營中含有部分替代性專利，那么也將形成部分替代性專利之間的固定價(jià)格。同時(shí)，具有競爭關(guān)系的專利權(quán)人之間也可能以專利聯(lián)營內(nèi)障礙性專利、互補(bǔ)性專利的價(jià)格協(xié)議來彌補(bǔ)其未進(jìn)入聯(lián)營的替代性專利的損失，以避免彼此的價(jià)格競爭，并逃避反壟斷法的追究。在專利產(chǎn)品市場上，具有競爭關(guān)系的聯(lián)營成員為了避免彼此的價(jià)格競爭，會(huì)以價(jià)格協(xié)議的方式就其專利產(chǎn)品向某些或全部客戶固定價(jià)格，并對違反價(jià)格協(xié)議者予以懲罰。特別是當(dāng)客戶對某種專利產(chǎn)品缺乏選擇余地或基本別無選擇但又不能輕易減少或放棄該種專利產(chǎn)品時(shí)，聯(lián)營成員所固定的價(jià)格，往往比正常情況下高出很多，這清楚地反映出固定價(jià)格行為的反競爭性與危害消費(fèi)者利益之本質(zhì)。

3．分析固定價(jià)格行為的表現(xiàn)形式

專利聯(lián)營中固定價(jià)格的行為主要有三種表現(xiàn)形式：一是專利聯(lián)營管理者關(guān)于聯(lián)營專利價(jià)格以及專利技術(shù)產(chǎn)品價(jià)格的決定、決議等；二是聯(lián)營成員間關(guān)于聯(lián)營專利價(jià)格或?qū)＠a(chǎn)品價(jià)格的協(xié)議或合同，這種合同或協(xié)議可能是書面的，也可能是口頭的以及其他形式；三是聯(lián)營成員之間協(xié)調(diào)一致的價(jià)格行為，即聯(lián)營成員在沒有協(xié)議或合同的情況下基于回避價(jià)格競爭或共同漲價(jià)之計(jì)劃與共謀，以事實(shí)上協(xié)調(diào)一致的專利或?qū)＠a(chǎn)品定價(jià)或調(diào)價(jià)行為達(dá)到固定價(jià)格的目的。專利聯(lián)營內(nèi)部的固定價(jià)格行為如果實(shí)質(zhì)性地限制了競爭［11］或?qū)⑴c方經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的增效一體化沒有積極意義［12］，將有可能被認(rèn)定為違法。

（二）限制產(chǎn)量

專利聯(lián)營內(nèi)部的限制產(chǎn)量是指具有競爭關(guān)系的聯(lián)營成員之間就其專利產(chǎn)品在一定期限內(nèi)的生產(chǎn)數(shù)量進(jìn)行限制，重點(diǎn)是限定聯(lián)營成員的最高生產(chǎn)數(shù)量。限制產(chǎn)量的目的是通過對專利產(chǎn)品數(shù)量的市場控制，影響供求關(guān)系，維持壟斷高價(jià)，獲取壟斷利潤。專利聯(lián)營內(nèi)部的限制產(chǎn)量行為既可由專利聯(lián)營成員實(shí)施，也可能由專利聯(lián)營的管理者實(shí)施。例如，某專利聯(lián)營的管理者要求其聯(lián)營成員只能生產(chǎn)和銷售專利聯(lián)營許可的專利技術(shù)產(chǎn)品，并在一定期限內(nèi)不得超過特定數(shù)量。專利聯(lián)營內(nèi)部的限制產(chǎn)量主要表現(xiàn)為內(nèi)部協(xié)議的限制產(chǎn)量條款，以及其他的管理要求，既可以是聯(lián)營成員之間有關(guān)聯(lián)合經(jīng)營的協(xié)議中所涉及的限制產(chǎn)量條款，也可以是聯(lián)營成員與聯(lián)營管理者之間的許可協(xié)議中所涉及的限制產(chǎn)量條款，還可以表現(xiàn)為專利聯(lián)營的管理規(guī)則、通知、文件、會(huì)議記錄、決定、決議以及其他非書面形式。專利聯(lián)營內(nèi)部的限制產(chǎn)量行為如果對于參與方經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的增效一體化沒有積極意義，將有可能被視為違法行為［13］。

（三）聯(lián)合抵制

專利聯(lián)營內(nèi)部的聯(lián)合抵制是指具有競爭關(guān)系的聯(lián)營成員藉聯(lián)營機(jī)制所提供的“聯(lián)合”力量與“集體”優(yōu)勢，針對其他特定經(jīng)營者采取一定的行動(dòng)或措施，拒絕與其交易或聯(lián)合阻止其進(jìn)入市場等。其既可以是成員相互串通聯(lián)合抵制，也可以是聯(lián)營體協(xié)調(diào)聯(lián)營成員的行動(dòng)集體抵制特定競爭者，實(shí)踐中以后者情形居多。聯(lián)合抵制的形式復(fù)雜多樣，常見的有：（1）專利聯(lián)營及其成員采取特定措施，聯(lián)合抵制與自己有競爭關(guān)系的專利聯(lián)營的產(chǎn)生；（2）專利聯(lián)營管理者要求其成員聯(lián)合起來共同對外，當(dāng)其他廠商生產(chǎn)與專利聯(lián)營相互競爭的產(chǎn)品時(shí)，所有專利聯(lián)營成員必須一致行動(dòng)，聯(lián)合抵制競爭者，維護(hù)專利聯(lián)營的利益；（3）在特定專利產(chǎn)品市場上，專利聯(lián)營作為唯一機(jī)構(gòu)向其他企業(yè)授予許可，為阻礙新的進(jìn)入者，或者阻止現(xiàn)有企業(yè)的商業(yè)行為，其在沒有正當(dāng)理由的情況下拒絕向新的加入方或已加入方授予許可；（4）擁有原來技術(shù)的專利權(quán)人利用專利聯(lián)營提供的條件與便利，聯(lián)合起來共同抵制新技術(shù)，阻止新技術(shù)進(jìn)入市場；（5）用以為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)提供專利支持的專利聯(lián)營，將技術(shù)規(guī)格統(tǒng)一后拒絕競爭者加入，從而使競爭者的技術(shù)無法與之兼容而被排擠出競爭市場。當(dāng)聯(lián)合抵制對競爭造成實(shí)質(zhì)性損害時(shí)，有可能被認(rèn)定為違法行為。

（四）聯(lián)合限制技術(shù)開發(fā)

專利聯(lián)營內(nèi)部的聯(lián)合限制技術(shù)開發(fā)是指具有競爭關(guān)系的聯(lián)營成員之間藉專利聯(lián)營提供的條件和便利限制彼此之間進(jìn)行新技術(shù)開發(fā)的限制競爭行為。其直接作用于創(chuàng)新市場，對阻礙技術(shù)創(chuàng)新、庇護(hù)落后技術(shù)的消極作用不容忽視。聯(lián)合限制技術(shù)開發(fā)可以由專利聯(lián)營體實(shí)施，也可由聯(lián)營成員相互之間共謀限制開發(fā)。實(shí)踐中常見的形式有：（1）在協(xié)議中直接規(guī)定限制成員開發(fā)替代性技術(shù)。專利聯(lián)營形成之后，如果成員又開發(fā)出新的替代性技術(shù)，有可能導(dǎo)致專利聯(lián)營中的某些現(xiàn)有技術(shù)不再具備必要性，從而將有可能被從聯(lián)營中予以排除。為了維持專利聯(lián)營的穩(wěn)定，減輕競爭壓力與風(fēng)險(xiǎn)，專利聯(lián)營及其成員即會(huì)在協(xié)議中規(guī)定限制開發(fā)替代性技術(shù)條款。（2）聯(lián)營成員為避免或限制彼此間在創(chuàng)新市場上的競爭，共同限制聯(lián)營各方對許可給專利聯(lián)營的專利技術(shù)的任何改進(jìn)。（3）專利聯(lián)營及其成員通過協(xié)議要求各成員相互就現(xiàn)有以及將來開發(fā)的新技術(shù)必須以最低的成本相互授權(quán)許可，甚至是免費(fèi)使用，共享技術(shù)成果。這會(huì)在聯(lián)營成員中產(chǎn)生嚴(yán)重的“搭便車”效應(yīng)，每個(gè)成員都期望盡可能多地去享受其他成員的創(chuàng)新成果，而最大限度地節(jié)約自己在新技術(shù)開發(fā)中的人力、物力和財(cái)力，從事新技術(shù)開發(fā)的積極性自然會(huì)大大降低［14］。如果這些聯(lián)合限制新技術(shù)開發(fā)行為實(shí)質(zhì)性地?fù)p害了競爭，將有可能被認(rèn)定為違法行為。

（五）聯(lián)合限制單獨(dú)許可

專利聯(lián)營內(nèi)部的聯(lián)合限制單獨(dú)許可是指專利聯(lián)營及其成員以協(xié)議、合同等方式約定任何聯(lián)營成員不得就自己納入專利聯(lián)營的專利技術(shù)進(jìn)行單獨(dú)許可。這既限制了聯(lián)營成員的交易自由，又可能剝奪被許可人對某一專利的自由選擇權(quán)，具有明顯的反競爭效應(yīng)。從聯(lián)合限制單獨(dú)許可的形式看，可概括為兩類：（1）明示限制，即在專利聯(lián)營協(xié)議中明確規(guī)定聯(lián)營成員不得就納入專利聯(lián)營的專利進(jìn)行單獨(dú)許可。例如，在1998年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對Summit技術(shù)公司和VISX公司組成的專利聯(lián)營進(jìn)行審查過程中，由于Summit／VISX專利聯(lián)營在協(xié)議中明確規(guī)定了協(xié)議雙方禁止任何當(dāng)事人單方許可的條款，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)認(rèn)為該協(xié)議的這種排他性減少了雙方將眼角膜外科（PRK）技術(shù)單方面轉(zhuǎn)讓給他人的動(dòng)力與刺激，限制了其他企業(yè)獲得該技術(shù)，從而被認(rèn)定為是反競爭的。（2）實(shí)際排除，即聯(lián)營協(xié)議本身并無禁止聯(lián)營成員單獨(dú)許可的條款，甚至有時(shí)協(xié)議還明確規(guī)定成員可以單獨(dú)授權(quán)，但如果根據(jù)協(xié)議中其他條款的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合市場環(huán)境、價(jià)格情況、交易關(guān)系以及成本收益等其他因素，已經(jīng)在實(shí)際上排除了聯(lián)營成員單獨(dú)許可的可能性。也就是說，在此情況下，專利聯(lián)營是以變相的規(guī)定或手段對聯(lián)營成員的單獨(dú)許可權(quán)予以實(shí)際的排除，至于協(xié)議中是否明示禁止或允許成員單獨(dú)許可已不具有實(shí)際意義。例如，在2000年荷蘭海牙國際法院審理的由飛利浦等三家公司組成的專利聯(lián)營要求制造商支付專利聯(lián)營一攬子專利許可費(fèi)的訴訟中，飛利浦等三家公司的聯(lián)合許可協(xié)議被認(rèn)定構(gòu)成濫用市場支配地位、聯(lián)合限制價(jià)格等，違反歐共體競爭法，導(dǎo)致協(xié)議無效。飛利浦等三家公司辯稱，該一攬子許可協(xié)議也允許實(shí)行單獨(dú)許可，但法院認(rèn)為，飛利浦等三家公司已形成了“集體效應(yīng)”（group effect），導(dǎo)致聯(lián)營成員不會(huì)以個(gè)別行動(dòng)去真正進(jìn)行彼此間的競爭，反而會(huì)遵從聯(lián)營之一攬子許可的安排，因此，飛利浦等三家公司關(guān)于可以單獨(dú)授權(quán)之主張只不過是理論上描述的可能性而已①參見荷蘭海牙國際法院判決，案號為99／1258。。

（六）交換敏感信息

專利聯(lián)營內(nèi)部的交換敏感信息是指具有競爭關(guān)系的聯(lián)營成員之間藉專利聯(lián)營提供的條件與便利，相互就專利技術(shù)和專利產(chǎn)品的價(jià)格、產(chǎn)量、成本、使用頻率等與競爭有關(guān)的敏感信息進(jìn)行互通、交換，以協(xié)調(diào)彼此的商業(yè)行為，影響市場條件，避免或限制競爭。聯(lián)營成員彼此交流與競爭有關(guān)的敏感信息，可為其相互采取聯(lián)合限制競爭行為創(chuàng)造有利條件。例如，聯(lián)營成員可依據(jù)獲取的相互信息進(jìn)行協(xié)調(diào)定價(jià)，共同限制專利技術(shù)的許可條件、使用范圍以及專利產(chǎn)品的價(jià)格、產(chǎn)量、產(chǎn)品銷售客戶等，從而對聯(lián)營成員間的市場競爭造成危害。特別是當(dāng)聯(lián)營成員處于寡占市場之中時(shí)，其彼此間的敏感信息交換對競爭的威脅更大。

對專利聯(lián)營內(nèi)部交換敏感信息的審查重點(diǎn)可以從以下三個(gè)方面著手：（1）審查相關(guān)協(xié)議中是否涉及成員間交換敏感信息的條款，是否涉及聯(lián)營管理者向成員通告與競爭有關(guān)的敏感信息的內(nèi)容，一旦發(fā)現(xiàn)這類協(xié)議條款與內(nèi)容，即需進(jìn)一步分析、判斷其可能產(chǎn)生的競爭危害。（2）審查專利聯(lián)營內(nèi)部是否存在便于傳遞與競爭有關(guān)的敏感信息的機(jī)制或渠道。例如，根據(jù)專利聯(lián)營的某些收費(fèi)方法，該費(fèi)用的收取需以專利產(chǎn)品的售價(jià)、產(chǎn)量、專利利用頻率等為依據(jù)，而這些均需以被許可人提供的市場敏感信息如價(jià)格、產(chǎn)量等數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)。如果專利聯(lián)營管理人或聯(lián)營成員被授權(quán)對被許可人的此類信息予以審核、統(tǒng)計(jì)等，那么，就很容易在聯(lián)營管理者以及成員之間形成敏感信息傳遞機(jī)制與渠道；如果專利聯(lián)營組織通過獨(dú)立會(huì)計(jì)師對被許可人的相關(guān)材料信息進(jìn)行審核、統(tǒng)計(jì)，那么，聯(lián)營成員則失去了此種獲取敏感信息的機(jī)會(huì)。（3）審查專利聯(lián)營是否就防止交換、傳遞與競爭有關(guān)的敏感信息采取相應(yīng)措施。例如：規(guī)定以職責(zé)獲取與競爭有關(guān)的敏感信息的組織或個(gè)人負(fù)有保密義務(wù)，不得傳遞于其他人；或使一個(gè)成員可能獲取的被許可人的信息非常有限，從而對其共同合謀價(jià)值不大等。交換敏感信息只是為成員的聯(lián)合限制競爭行為創(chuàng)造了條件和機(jī)會(huì)，而不是限制競爭行為本身，即其帶來的是一種限制競爭的威脅或風(fēng)險(xiǎn)而非現(xiàn)實(shí)，要判斷其對競爭的確切危害情況，在很大程度上還需要考察是否確實(shí)基于這種敏感信息交換而產(chǎn)生了聯(lián)合限制競爭的行為及后果。

需要說明的是，實(shí)踐中除了前述論及的協(xié)議類型外，很多情況下聯(lián)營成員之間的協(xié)議并非以規(guī)范的有名協(xié)議表現(xiàn)出來，“無名契約層出不窮，突顯了私法自治的功能及復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活”［15］，因此，即使聯(lián)營成員之間所達(dá)成的是無名協(xié)議，只要其中涉及聯(lián)合限制的內(nèi)容，同樣應(yīng)當(dāng)依據(jù)反壟斷法進(jìn)行審查。

四、以控制專利聯(lián)營體濫用市場支配地位為主旨的對外許可行為審查

專利聯(lián)營的對外許可是知識產(chǎn)權(quán)許可的具體表現(xiàn)形式之一，就其反競爭性的評估與認(rèn)定而言，與其他知識產(chǎn)權(quán)許可相比較，既有共同之處，又有自身特點(diǎn)。限于本文的主題與篇幅，這里僅就專利聯(lián)營作為知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合經(jīng)營的一種特殊模式在專利權(quán)對外許可中所具有的特殊問題進(jìn)行探討。

（一）專利聯(lián)營對外許可中的搭售問題

在知識產(chǎn)權(quán)許可的反競爭性評估與認(rèn)定中，與一般知識產(chǎn)權(quán)許可中的搭售相比較，專利聯(lián)營搭售應(yīng)特別關(guān)注以下問題：（1）專利聯(lián)營許可中的搭售品重點(diǎn)是專利技術(shù)而非產(chǎn)品或服務(wù)。知識產(chǎn)權(quán)許可中的搭售品既可以是被許可人不需要的知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)，也可以是被許可人不需要的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品或服務(wù)。就專利權(quán)許可中的搭售而言，由于每個(gè)專利權(quán)人所擁有的專利是有限的，故搭售品大多是其他產(chǎn)品或服務(wù)。而專利聯(lián)營作為一種“專利權(quán)”聯(lián)合經(jīng)營模式，所從事的是專利權(quán)許可貿(mào)易，而不是向社會(huì)提供專利產(chǎn)品或服務(wù)，因而，專利聯(lián)營許可中的搭售重點(diǎn)是要求被許可人購買其所不需要的、但卻已進(jìn)入聯(lián)營體的專利技術(shù)。雖然專利聯(lián)營也可能在許可過程中要求被許可人購買某個(gè)或某些聯(lián)營成員的專利產(chǎn)品或?qū)＠夹g(shù)服務(wù)，但這并非專利聯(lián)營許可中搭售的重點(diǎn)或主要問題。（2）專利聯(lián)營許可中的搭售一般無需簽訂明確、具體的搭售協(xié)議條款，而是通過聯(lián)營體集中統(tǒng)一對外許可的運(yùn)行模式來實(shí)現(xiàn)。一般情況下，專利權(quán)人要實(shí)現(xiàn)許可中的搭售，往往需要在與被許可人的許可協(xié)議中就所搭售的產(chǎn)品或服務(wù)以及其他條件作出明確約定，并將被許可人履行這些義務(wù)作為獲得專利權(quán)許可的條件。而專利聯(lián)營是將所有進(jìn)入聯(lián)營體的專利技術(shù)作為一個(gè)整體集中對外進(jìn)行一攬子許可，在諸多聯(lián)營專利中，被許可人可能需要其全部，也可能需要其部分，有時(shí)還可能只需要其中的個(gè)別技術(shù)。當(dāng)被許可人只需要聯(lián)營專利中的部分或個(gè)別技術(shù)，但又不得不將其全部購買時(shí)，專利聯(lián)營許可中的搭售即告實(shí)現(xiàn)，此時(shí)，卻不曾有雙方當(dāng)事人搭售的協(xié)議條款來作為審查其構(gòu)成違法搭售的證據(jù)。（3）通過專利聯(lián)營集中對外一攬子許可模式所形成的搭售，被許可人所得之搭售品未必是真正的專利技術(shù)，其中往往包含了諸如不符合專利法律保護(hù)條件的專利、超過有效保護(hù)期的專利、不可執(zhí)行的專利以及早已成為公知的非專利技術(shù)等。這主要是因?yàn)閷＠?lián)營機(jī)制對無效專利具有特殊的庇護(hù)作用。（4）對專利聯(lián)營許可中搭售的強(qiáng)制性的判斷更具有難度。與一般的搭售一樣，如果沒有強(qiáng)制性，即被許可人自愿而非被強(qiáng)迫地接受許可證的話，那么，專利聯(lián)營的集中對外一攬子許可一般不會(huì)引起反壟斷法問題。因此，判斷是否存在“強(qiáng)制性”是評估和認(rèn)定“搭售”是否合法的關(guān)鍵所在。與單個(gè)專利權(quán)人通過具體的專利許可合同進(jìn)行搭售相比，專利聯(lián)營這種以眾多專利的一攬子許可模式所進(jìn)行的搭售，在“強(qiáng)制性”的判斷上更具復(fù)雜性，更有難度，在很多情況下需要對專利聯(lián)營中的眾多協(xié)議、管理規(guī)則以及運(yùn)行特點(diǎn)等進(jìn)行綜合分析。其中，分析以下四方面強(qiáng)迫因素具有重要意義：一是專利聯(lián)營規(guī)定只提供一攬子許可；二是為進(jìn)行一攬子許可而提供的基本許可協(xié)議中涉及全部購買的義務(wù)；三是被許可人如不全部購買聯(lián)營專利，將被拒絕許可；四是被許可人只有在支付了全部聯(lián)營專利的使用費(fèi)后才可隨意選擇使用其中部分專利。

（二）專利聯(lián)營對外許可中的不合理收費(fèi)問題

就知識產(chǎn)權(quán)許可收費(fèi)行為的反競爭性評估與認(rèn)定而言，基于專利聯(lián)營自身運(yùn)行特點(diǎn)所產(chǎn)生的特殊問題主要有：

1．專利聯(lián)營易于利用“聯(lián)合”優(yōu)勢收取壟斷高價(jià)

對此可從兩個(gè)方面予以審查：一是將專利聯(lián)營的聯(lián)合授權(quán)價(jià)格與被許可人逐個(gè)單獨(dú)獲得這些專利的成本進(jìn)行比較，如果在專利聯(lián)營的聯(lián)合授權(quán)情況下被許可人的付費(fèi)小于逐個(gè)單獨(dú)授權(quán)的成本，那么，正好契合專利聯(lián)營減少專利交易成本、提高專利許可效率的功能，屬于合理收費(fèi)。相反，如果專利聯(lián)營的聯(lián)合授權(quán)價(jià)格明顯高于被許可人單獨(dú)獲得授權(quán)的成本，那么，其將有可能涉嫌收取壟斷高價(jià)。二是分析專利聯(lián)營的許可費(fèi)占生產(chǎn)總成本的比例，如果該許可費(fèi)在生產(chǎn)總成本中所占的比例已超過了市場上一般被許可人可以承受的范圍，已經(jīng)剝奪了被許可人的利潤，那么，將涉嫌收取壟斷高價(jià)。這種分析對于專利聯(lián)營成員同時(shí)生產(chǎn)專利產(chǎn)品，與被許可人在產(chǎn)品市場上存在競爭關(guān)系時(shí)更加重要，此時(shí)，聯(lián)營成員很可能利用專利聯(lián)營的“聯(lián)合”優(yōu)勢制定不合理的專利授權(quán)價(jià)格，使得被許可人產(chǎn)品成本加大，獲利極小或者根本無利可圖，面臨被排擠出市場的危險(xiǎn)。

2．專利聯(lián)營有可能以不合理的計(jì)費(fèi)方法盤剝被許可人

專利聯(lián)營許可費(fèi)的計(jì)費(fèi)方法對收費(fèi)結(jié)果影響很大。由于聯(lián)營中有許多專利，而每種專利的使用頻率是不同的；專利聯(lián)營又存在著新舊技術(shù)流入流出的動(dòng)態(tài)機(jī)制，其中所包含的數(shù)量也在不斷變化。如果專利聯(lián)營在許可費(fèi)的計(jì)算時(shí)根本不考慮這些因素，只是依照一攬子許可計(jì)費(fèi)的話，那么，被許可人“無論是使用一項(xiàng)許可協(xié)議中的專利，還是使用其中的幾項(xiàng)專利，都要支付相同的許可費(fèi)用。這樣，專利聯(lián)營實(shí)際上成為一張密織的大網(wǎng)，只要被其勾住一角，只要生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品涉及任一項(xiàng)專利聯(lián)營中的專利，那么就可能要為整個(gè)專利聯(lián)營中的專利買單?！保?6］同時(shí)利用專利技術(shù)制成的專利產(chǎn)品能否得到市場的認(rèn)可以及在多大程度上得到認(rèn)可是存在風(fēng)險(xiǎn)的，就許可人與被許可人平等的市場地位而言，該風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由雙方共同承擔(dān)。然而，如果專利聯(lián)營采用以產(chǎn)品件數(shù)而非產(chǎn)品銷售價(jià)格的一定比例來計(jì)算許可費(fèi)，那么，就會(huì)將專利產(chǎn)品的市場價(jià)格波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)嫁到了被許可人一方，此種計(jì)算方法如遇專利產(chǎn)品不被市場認(rèn)可或價(jià)格大幅度下跌，被許可人所承受競爭風(fēng)險(xiǎn)的不公平性不言而喻。

（三）專利聯(lián)營對外許可中的回授問題

專利聯(lián)營對外許可過程中往往通過許可協(xié)議規(guī)定回授條款，即要求被許可人將自己針對許可技術(shù)使用中所獲得的改進(jìn)技術(shù)再授權(quán)給專利聯(lián)營。與知識產(chǎn)權(quán)許可中的其他回授相比較，對專利聯(lián)營許可中回授的反競爭性評估與認(rèn)定，應(yīng)特別考慮以下幾方面因素：（1）由于專利聯(lián)營中專利眾多，將眾多專利使用過程中的改進(jìn)技術(shù)回授給專利聯(lián)營，無疑為專利聯(lián)營借此獲得、維持或強(qiáng)化自身在市場上的支配地位提供了機(jī)會(huì)和條件，并給專利聯(lián)營成員“搭便車”提供條件，與專利權(quán)人單個(gè)許可中的回授相比，更有可能對技術(shù)市場或創(chuàng)新市場的競爭產(chǎn)生不利影響。（2）如同進(jìn)入專利聯(lián)營的專利應(yīng)是必要專利一樣，改進(jìn)技術(shù)回授的范圍也應(yīng)限于必要專利，也即回授的改進(jìn)技術(shù)對專利聯(lián)營來說是必不可少的。如果專利聯(lián)營要求被許可人基于聯(lián)營專利所產(chǎn)生的所有改進(jìn)技術(shù)都必須回授，那么，不僅可能導(dǎo)致非必要專利進(jìn)入專利聯(lián)營，還有可能抑制被許可人進(jìn)行后續(xù)創(chuàng)新的積極性。（3）被許可人對專利聯(lián)營的回授應(yīng)是非獨(dú)占性的，也即被許可人保留自己使用改進(jìn)技術(shù)或向其他人進(jìn)行許可的自由。如果專利聯(lián)營要求被許可人給予獨(dú)占性回授，則有可能產(chǎn)生阻礙競爭的效果。（4）被許可人對專利聯(lián)營的回授應(yīng)是有償?shù)?，而且?yīng)獲取公平合理的回授許可費(fèi)。這里的“公平合理”標(biāo)準(zhǔn)是相對于聯(lián)營成員而言的，即應(yīng)以專利聯(lián)營許可人的專利聯(lián)營使用費(fèi)分配標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)確定回授許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。如果回授許可費(fèi)過低甚至是無償?shù)模粌H對被許可人不公平，還會(huì)阻礙后續(xù)創(chuàng)新。

結(jié)論

從世界范圍來看，與各國就專利聯(lián)營中的壟斷“應(yīng)受”反壟斷法規(guī)制已在很大程度上達(dá)成共識的情況不同，究竟應(yīng)“如何”進(jìn)行專利聯(lián)營反競爭審查仍是一個(gè)充滿探索與爭論的問題。例如，就美、日、歐這些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)而言，其對專利聯(lián)營反競爭審查所關(guān)注的重點(diǎn)就存在著相當(dāng)大的差異。其中，美國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的主要關(guān)注點(diǎn)在于聯(lián)營內(nèi)部許可人之間的聯(lián)合限制行為對下游產(chǎn)品價(jià)格競爭的影響以及專利組合對創(chuàng)新的影響；日本反壟斷主管機(jī)構(gòu)關(guān)注的重點(diǎn)是具有競爭關(guān)系的許可人是否在專利權(quán)的利用上相互限制或者對被許可的商業(yè)活動(dòng)進(jìn)行限制；歐盟委員會(huì)專利聯(lián)營反競爭審查的重心則是聯(lián)營體對外許可過程中濫用市場支配地位進(jìn)行排他性許可或歧視性許可以及實(shí)施搭售等反競爭行為等［17］。在此背景下，系統(tǒng)構(gòu)建專利聯(lián)營反競爭審查的分析模式，不僅有利于我國有效應(yīng)對國際“專利聯(lián)營霸權(quán)”，而且還會(huì)為世界范圍內(nèi)專利聯(lián)營反壟斷審查制度的構(gòu)建與完善做出貢獻(xiàn)。本文認(rèn)為，以下相互聯(lián)系的四個(gè)方面，構(gòu)成專利聯(lián)營反競爭審查的四維模式：（1）以控制專利聯(lián)營中無效專利為主旨的專利效力審查，這是針對聯(lián)營專利本身的審查，是通過排除無效專利以純化專利聯(lián)營中專利技術(shù)的基礎(chǔ)性任務(wù)；（2）以控制替代性專利為主旨的專利性質(zhì)審查，這是針對聯(lián)營專利間相互關(guān)系的審查，是將損害競爭的替代性專利予以排除的程序；（3）以控制聯(lián)營成員間聯(lián)合限制為主旨的內(nèi)部行為審查，這是對專利聯(lián)營中專利權(quán)人實(shí)施專利行為的審查，是控制聯(lián)營成員以“聯(lián)合”方式排除競爭的關(guān)鍵環(huán)節(jié)；（4）以控制聯(lián)營體濫用市場支配地位為主旨的對外許可行為審查，這是對專利聯(lián)營這一組織體行為的審查，是排除聯(lián)營體以“濫用市場支配地位”方式危害競爭的制度設(shè)計(jì)。該四維模式很好地回應(yīng)了專利聯(lián)營反壟斷審查的高度復(fù)雜性特征：就法律適用原則的異化而言，該模式兼顧專利聯(lián)營的正負(fù)雙重效應(yīng)，棄“本身違法”原則而采“合理分析”原則；就危害競爭行為方式的復(fù)雜性來講，該模式既有針對成員間聯(lián)合限制的壟斷協(xié)議規(guī)制，又有針對聯(lián)營體對外集中許可的濫用支配地位規(guī)制；就專利聯(lián)營中影響競爭因素多元來看，該模式涉及影響競爭的諸如專利本身的效力、專利之間的關(guān)系、聯(lián)營成員的內(nèi)部行為、聯(lián)營體的對外許可行為等諸多因素。無論是前述美國專利聯(lián)營反競爭審查中所關(guān)注的內(nèi)部聯(lián)合行為對下游產(chǎn)品價(jià)格與創(chuàng)新之影響，還是日本專利聯(lián)營審查中所關(guān)注的許可人之間及許可人對被許可人的限制，抑或是歐盟專利聯(lián)營審查中所關(guān)注的聯(lián)營體對外許可中的濫用市場支配地位行為等，均涵蓋于該專利聯(lián)營反競爭審查的四維模式之中，表現(xiàn)出全面和周嚴(yán)的優(yōu)勢。

［1］陳金釗．用法治思維抑制權(quán)力的傲慢［J］．河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，（1）．

［2］饒愛民．專利聯(lián)營反壟斷執(zhí)法的困境及對策［J］．特區(qū)經(jīng)濟(jì)，2012，（4）．

［3］［4］［5］王先林等著．知識產(chǎn)權(quán)濫用及其法律規(guī)制［M］．北京：中國法制出版社，2008．371，371，372．

［6］Herbert Hovenkamp，Mark D．Janis，Mark A．Lemley，IP and Antitrust（Volume I），New York：Aspen Law＆Business，2002．34－19．

［7］羅蓉蓉．論聯(lián)營專利“必要性”的界定——以美國和歐盟的反壟斷法為視角［J］．經(jīng)濟(jì)法論叢，2011，（2）．

［8］［9］Josh Lerner，Jean Tirole，Efficient Patent Pool，The Americal Review，June，2004．711，691．

［10］齊樹潔．我國公益訴訟主體之界定［J］．河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，（1）．

［11］日本公正交易委員會(huì)2007年9月28日頒布的《知識產(chǎn)權(quán)利用的反壟斷法指南》，第三章第2條第1款．

［12］［13］R．Hewitt Pate，Antitrust and Intellectual Property［EB／OL］，January 24，2003，At http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/200701.htm．最后訪問：2013－10－30

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［15］王澤鑒．民法總則在實(shí)務(wù)上的最新發(fā)展（上）［J］．河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2014，（1）．

［16］張平．專利聯(lián)營之反壟斷規(guī)制分析［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2007，（3）．

［17］饒愛民．歐盟競爭法對專利聯(lián)營的控制［J］．電子知識產(chǎn)權(quán)，2013，（3）．

Four-Dimensional Mode of Anti Competitive Scrutiny for Patent Pool

Lü Mingyu
（School Law，Zhengzhou University，Zhengzhou，Henan，450001）

In the circumstance that intellectual property monopoly issues attract greatest worldwide concerns and their specific regulation methods are still being under investigation，the challenging anti competitive scruti ny of patent pool has become a common problem at home and abroad in the field of intellectual property mo nopoly evaluation and identification．Although China’s Anti Monopoly Law issued in 2008 regulates that varies of actions in the name of patent pool limiting and eliminating competition would be strictly constricted，it doesn’toffer specific articles to explain how to restrict patent pool monopoly actions．Based on the characteris tics and operation rules of patent pool，it is an important approach of promoting the implementation of anti mo nopoly law in the field of patent pool to construct a specific analysis mode systematically of anti competitive scrutiny of patent pool．The analysis mode mainly focuses on patent pool competition from the following four di mensions：the scrutiny ofthe validity of patents to control the invalid patents，the scrutiny of the patent nature to control the alternative patens，the scrutiny of internal actions to control joint limits among pool members，and the scrutiny of external license actions to control the abuse of dominance market positions．

patent pool；competition；patent validity；patent nature；internal joint；external license

D922．294

A

2095－3275（2015）01－0034－13

2014－11－05

本文是作者主持的2011年國家社科基金項(xiàng)目“生物技術(shù)壟斷的法律控制研究”（項(xiàng)目編號：11BFX058）和河南省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究優(yōu)秀學(xué)者資助項(xiàng)目“中國知識產(chǎn)權(quán)壟斷立法研究”（項(xiàng)目編號：2014－YXXZ－04）的階段性研究成果。

呂明瑜（1962—），女，河南西峽人，鄭州大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，河南省特聘教授，河南省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)優(yōu)秀學(xué)者，鄭州大學(xué)私法研究中心研究員，法學(xué)博士，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法、競爭法、知識產(chǎn)權(quán)法。