夏麗萍

（昌吉學(xué)院黨委辦公室 新疆 昌吉 831100）

一、按揭房的概念

“按揭”是起源于西方國家的舶來詞，出自英語“mortgage”的粵語音譯。“按揭”原是英美法系的法律關(guān)系，從香港引入，在深圳建設(shè)銀行首次推行后在大陸房地產(chǎn)市場傳播開來?！鞍唇摇币辉~頻頻出現(xiàn)在房地產(chǎn)領(lǐng)域，其含義逐漸演變?yōu)椤暗盅嘿J款”。目前，在我國將“按揭”定義為“個人購置商品房抵押貸款”。中國的“按揭”和英美法律體系中的“按揭”在含義和內(nèi)容上有很大的不同，“英美法按揭(mortgage)是指以土地或動產(chǎn)(chattel)為了擔(dān)保給定的債務(wù)的履行或其他義務(wù)的解除而進行的轉(zhuǎn)移和讓渡，按揭(mortgage)的基本意思是:此種擔(dān)?？梢砸虼祟悅鶆?wù)或其他義務(wù)的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。[1]我國“按揭”有其局限性，只能在房地產(chǎn)領(lǐng)域使用，也僅指商品房的按揭?！鞍唇沂侵笧榇_保債權(quán)的實現(xiàn)，債務(wù)人或第三人將標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給擔(dān)保權(quán)人，但擔(dān)保物仍由擔(dān)保人占有、使用和收益，債務(wù)人清償債務(wù)后，擔(dān)保權(quán)人將該權(quán)利返還給擔(dān)保人的擔(dān)保方式?！盵2]因此，為了買房子，而以按揭形式購買的房子成為按揭房。根據(jù)建筑物的類型，我們把它分成現(xiàn)房按揭和期房按揭兩種。在期房按揭中，按揭人通常也被稱為買房人，買房人將《商品房預(yù)售合同》存放在抵押權(quán)人處，抵押權(quán)人一般也被稱為銀行，由雙方簽訂的合同中的權(quán)益為擔(dān)保，如提前履行相應(yīng)的義務(wù)后，贖回抵押權(quán)。在按揭期間的房子，因為房子本身尚未形成，所以沒有房屋所有權(quán)的問題，也沒有歸屬和分割問題，所以本文只談現(xiàn)房按揭。

二、按揭房的性質(zhì)

學(xué)界對按揭房性質(zhì)問題通說:認為按揭屬于權(quán)利質(zhì)押、屬于不動產(chǎn)抵押或認為按揭是讓與擔(dān)保。多數(shù)學(xué)者認為，按揭和質(zhì)押、抵押讓與擔(dān)保都不相同，按揭是一種獨立的物權(quán)形式。[3]

1.因為按揭所涉及的主體不同，所以，按揭不同于不動產(chǎn)抵押。不動產(chǎn)抵押由不動產(chǎn)抵押人和抵押權(quán)人兩個主體構(gòu)成，而按揭至少存在按揭人、房產(chǎn)商、銀行三方主體。由于二者主體不同，所以法律關(guān)系也不同，從主體組成看，按揭涉及的法律關(guān)系比較復(fù)雜，從標的物形式看，房地產(chǎn)抵押權(quán)的標的物更多時候是有形財產(chǎn)，按揭房抵押貸款的標的物可以是有形的房子，也可以是無形的期房；從時限不同來看，在實踐中按揭最長期限可達30年，遠遠長過對一般不動產(chǎn)抵押所擔(dān)保的債權(quán)。

2.按揭和權(quán)利質(zhì)押不同。許多學(xué)者都認為，購房人在辦理按揭時，將“房產(chǎn)證”或者“預(yù)售商品房合同”(期房按揭)交給銀行，就是將房屋的所有權(quán)或者期待權(quán)抵押給了銀行，屬于權(quán)利質(zhì)押。這種觀點是片面的，和房屋相關(guān)的證書或在銀行的“商品房預(yù)售合同”，只是一直由銀行保管，抵押房屋的所有權(quán)和使用權(quán)沒有任何變化，相關(guān)權(quán)利沒有限制。而在權(quán)利質(zhì)押中，出質(zhì)人擁有相關(guān)權(quán)利憑證會被質(zhì)押權(quán)人控制，出質(zhì)人會因此暫時喪失使用權(quán)利的可能。

3.按揭不同于讓與擔(dān)保?！白屌c擔(dān)?！敝福旱谌嘶蛘邆鶆?wù)人為了擔(dān)保債務(wù)人的債務(wù)，將擔(dān)保標的的權(quán)利移轉(zhuǎn)到擔(dān)保權(quán)人手中，在債務(wù)清償完畢之后，標的物應(yīng)返還給第三人或者債務(wù)人，在債務(wù)沒有履行時，擔(dān)保權(quán)人可就該擔(dān)保物的價值直接受償。[4]也就是說在讓與擔(dān)保中，債權(quán)人要將擔(dān)保物的所有權(quán)從第三人或債務(wù)人手中收回。但在按揭期間，按揭人將房屋的相關(guān)證明交給銀行保管或者在交付房屋取得房產(chǎn)證后，向有關(guān)機關(guān)申請抵押登記，銀行的目的不是為取得房屋的所有權(quán)，只是為了保障貸款的順利收回。由此得出，房產(chǎn)證僅是房屋所有權(quán)的憑證，按揭人將其交于銀行保管，只是權(quán)利憑證的轉(zhuǎn)移，并不是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。這和讓與擔(dān)保具有本質(zhì)區(qū)別。所以，筆者認為按揭是一種獨立的物權(quán)形式。

三、個人婚前按揭房屋增值部分的分割

因為存在婚姻關(guān)系，民法中財產(chǎn)法律規(guī)則的條款對房屋增值部分的歸屬問題不能通用。因?qū)Π唇曳吭鲋挡糠侄ㄐ圆淮_定，學(xué)者所持觀點也不同，有的學(xué)者對房屋屬于一方個人財產(chǎn)的原則堅信不疑，但不承認增值部分為一方個人財產(chǎn)，堅持對增值部分平均分配原則；有學(xué)者將房屋和增值部分都認定為一方個人財產(chǎn)，但為了維護家庭社會公平和諧主張分割房屋增值部分時照顧非所有權(quán)一方的利益，按其貢獻程度進行補償；有學(xué)者稱房屋和增值部分能否屬于夫妻二人共同財產(chǎn)的癥結(jié)點在于房屋產(chǎn)權(quán)證明取得時間，只要婚后取得產(chǎn)權(quán)證書的，房屋同增值部分都為夫妻共同財產(chǎn)，二人可均分產(chǎn)權(quán)。雖然專家對增值部分的分割有著不同主張，但在實際分配中保護實際購房一方利益的同時，也充分保護了參與還貸一方的最大利益，將公平原則放在了首位。因此，民法中“公平原則”成為操作中分割房屋增值部分的基礎(chǔ)和原則。《婚姻法解釋(三)征求意見稿》第六條規(guī)定:“夫妻一方的個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的孽息或增值收益，應(yīng)認定為一方的個人財產(chǎn)；但另一方對孽息或增值收益有貢獻的，可以認定為夫妻共同財產(chǎn)?！比绻唇曳吭谥熬驼J定成一方婚前個人財產(chǎn)，讓參與還貸一方怎樣舉證自己對房屋增值部分作出貢獻實屬不易，讓參與還貸一方舉證該增值部分屬二人共同財產(chǎn)也有難度。筆者認為：一般個人投資取得的收益由自然增長和經(jīng)營性增長兩部分構(gòu)成，一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期中用個人財產(chǎn)投資購置的房產(chǎn)在拋售后產(chǎn)生的增值部分應(yīng)該算作投資取得收益中自然增長的部分，當然的屬于一方個人財產(chǎn)。參與還貸一方還貸是為避免房款不能按期償還而被銀行收回債權(quán)的風(fēng)險，其目的并非考慮房屋如何增值，只是針對房屋所有權(quán)完整性的一種有效保護。因此說《婚姻法解釋(三)征求意見稿》第六條，將房屋增值部分定性為個人財產(chǎn)不發(fā)生沖突的同時理應(yīng)看到房屋的增值同參與還貸一方的還貸行為密不可分，所以出于公平考慮，對房屋增值部分分割時還貸房可對增值部分分割權(quán)進行主張。但在《婚姻法解釋(三)征求意見稿》中僅提到需要房屋權(quán)利人對另一方以“共同還貸款項所占全款項比例”以及“離婚時不動產(chǎn)的市場估價”等相關(guān)因素合理補償，尚未提出具體分割的標準。有專家充分考量公平原則和可操作原則后提出一套分割規(guī)則，規(guī)則如下:

以婚姻關(guān)系是否存續(xù)為依據(jù)將其劃分為婚前、婚后兩個階段；房屋的增值部分以此時間段分為婚前房屋增值部分和婚后房屋增值部分。

(1)婚前房屋增值部分：結(jié)婚時房屋市價與房屋簽訂合同價之差；

(2)婚后房屋增值部分：離婚時房屋市價與結(jié)婚時房屋市價之差。

一方若參與還貸僅可對婚姻存續(xù)期間房屋增值的部分進行主張。具體公式為：

①房屋增值部分的分割=(婚后共同還貸額/房屋總價)×婚后房屋增值額

②另一半獲得的房屋增值部分的價款=①÷2[5]

四、分割婚前按揭房屋困難的原因

無論在理論研究還是實踐操作中大家對婚前按揭房分割問題的爭論聲一直不絕于耳，要想從源頭上解決問題，必須找出問題的根源，和產(chǎn)生此類問題的根本原因。筆者認為原因有以下幾大方面：

（一）立法層面

1.處理按揭房屋的糾紛首先要尋找一部切實有效的法律，但是我國不論是現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章、解釋對“按揭”的概念沒有做出相關(guān)說明，更沒有“婚前按揭房”如何分配的處理意見。導(dǎo)致在《婚姻法司法解釋（三）》出臺之前出現(xiàn)立法空白，無明文規(guī)定的漏洞。《婚姻法》及司法解釋中雖然將個人財產(chǎn)和夫妻共同財產(chǎn)作出了區(qū)分，但只言片語遠不能應(yīng)對復(fù)雜多樣、變幻莫測的社會環(huán)境?；榍柏敭a(chǎn)中是否包括“婚前一方按揭購房，婚后共同還貸的”的情形？婚前按揭房增值部分是否屬于“一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益？”這些問題困擾紛爭中的人們，而法律沒有最終答案，因此法官在處理此類糾紛時只能充分發(fā)揮主觀上的自由裁量權(quán)。

2.法律之間的沖突時有發(fā)生。在明確了按揭房屋所有權(quán)及按揭房屋增值部分認定的基礎(chǔ)上才能解決婚前按揭房的歸屬問題，而如何界定物權(quán)所有權(quán)及對增值部分定性的問題均不在《婚姻法》解釋范疇內(nèi)，想要理清概念，必須對《合同法》《民法通則》《物權(quán)法》中有關(guān)房地產(chǎn)方面的法律法規(guī)進行對照分析，對照過程中，一定不難發(fā)現(xiàn)，在這些法律條文同時適用的情況下一定不可避免的產(chǎn)生矛盾?！段餀?quán)法》第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！卑瓷鲜觥段餀?quán)法》第九條的規(guī)定，“登記”是決定不動產(chǎn)物權(quán)是否變動的生效要件。法律推定依法登記的權(quán)利人是法律承認的所有權(quán)人，不動產(chǎn)物權(quán)的登記存在推定效力。但《婚姻法》規(guī)定在夫妻雙方對財產(chǎn)沒有事先約定時，適用共同財產(chǎn)制?；楹蠓蚱揠p方共同獲得的合法財產(chǎn)為其共同財產(chǎn)。因為《婚姻法》《物權(quán)法》處理問題的依據(jù)不同，沖突一旦產(chǎn)生就會有不同的判決結(jié)果出現(xiàn)。

（二）司法層面

立法沒有明文規(guī)定，當事人要求法院做出裁判時，法院必須依職權(quán)做出判決。因為全國各地法院拿到的指導(dǎo)性意見不同，法官本身對問題的理解和把握等也因個人因素而大不相同，因此，“同案不同判”的現(xiàn)象時有發(fā)生也就可以理解。尤其是我國《婚姻法司法解釋（三）》出臺之前，沒有任何一個法律條文對按揭房在性質(zhì)、歸屬及房屋增值部分分割等問題上做出解釋說明，實際操作中法官依據(jù)自由裁量權(quán)，沒有統(tǒng)一的判決標準，各地判決結(jié)果大相徑庭，導(dǎo)致當事人對法律權(quán)威性產(chǎn)生質(zhì)疑，不服判決隨即提起二審和再審，對司法資源也造成了極大的浪費。

（三）其他原因

1.我國國情導(dǎo)致夫妻間沒有婚前約定財產(chǎn)的意識?！痘橐龇ā肥艞l：“夫妻可以書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的歸屬?！比绶蚱藁榍皩Π唇曳繗w屬做出過約定，一旦發(fā)生糾紛問題很好解決。因此，也許對婚前按揭房屋歸屬糾紛解決的最佳辦法就是夫妻之間的約定。[6][7]

2.司法界和理論界均未對婚前按揭房的性質(zhì)做出相關(guān)認定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十一條規(guī)定：“離婚時雙方對尚未取得所有權(quán)或者尚未取得完全所有權(quán)的房屋有爭議且協(xié)商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權(quán)的歸屬，應(yīng)當根據(jù)實際情況判決由當事人使用。當事人就前款規(guī)定的房屋取得完全所有權(quán)后，有爭議的，可以另行向人民法院提起訴訟。”有學(xué)者為此將條款中的“按揭房”理解成“尚未取得完全所有權(quán)”的情況；也有人持反對意見，這些學(xué)者認為按揭購房過程中出現(xiàn)的只是購房者和銀行之間訂立借款合同的關(guān)系，購房者從房產(chǎn)商處獲得的物權(quán)與借款合同無關(guān)，所以，婚前按揭房不在“沒有完全取得所有權(quán)”范疇之列。

3.婚前按揭房的自身原因。一是，由于按揭房屋自身價格一直處在高位，且對任何一個家庭而言，房屋是最值錢的家庭固定資產(chǎn)。所以，夫妻雙方一旦婚姻出現(xiàn)問題，對房屋的爭奪不可避免。法院不論從什么角度判決，房屋歸哪方所有，都會給另外一方造成巨大損失；二是，對于婚前一方繳納首付，婚后雙方共同還貸的行為間距婚前和婚后兩階段，時間跨度大，對雙方婚前、婚后支付的款項的性質(zhì)如何認定非常重要；三是，房屋屬性特殊，受國家宏觀調(diào)控、市場經(jīng)濟等外界不定因素影響程度較大，隨時可能出現(xiàn)增值、貶值的情況。對于按揭房的增值部分雙方該如何分割？對于房價大跌，出現(xiàn)貶值的損失雙方該如何分擔(dān)？也是需要學(xué)者和法官深入探討解決的問題。

［1］許明月.英國法上的按揭（Mortgage）［A］.民商法證從（2）［C］.法律出版社，1999：280.

［2］全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室.物權(quán)法立法背景與觀點全集［M］.法律出版社，2007：630.

［3］黃志明，張奇.證按揭的法律定位［J］.法學(xué)家，2009，（3）.

［4］謝在全.民法物權(quán)證［M］.中國政法大學(xué)出版社，1999：80.

［5］陳凌云.離婚訴訟中按揭房屋的權(quán)屬.http://wenku.baidu.com/view/b74dl32ecd630b59eeb5a2.html.

［6］李芹.夫妻共同買房，離婚時房子屬誰［N］.人民法院報，2010-01-25.

［7］羅敏.婚前按揭房在離婚訴訟中的法律問題探析［DB/DL］.http://blog.sina.com.cn/annieluo123.