王坤馳

王坤馳/廣東財經(jīng)大學法學院在讀碩士(廣東廣州510320)。

改革開放以來，我國憲法變遷問題一直是法學界研究的熱點。在20世紀90年代中期，就有學者以“良性違憲”來解釋改革開放后的憲法變遷，認為“良性違憲”是我國新舊體制轉換期憲法演進的階段性特征，是憲法變遷的主要紋理?！傲夹赃`憲”的出現(xiàn)，給傳統(tǒng)的憲法學理論帶來了新的挑戰(zhàn)，引發(fā)了學術界的不休爭議。不少學者在對“良性違憲”作否定性評價的同時，也承認其是我國憲政發(fā)展史上的一個突出現(xiàn)象，反映了憲法的穩(wěn)定性與社會變革之間的矛盾。因此，正確認識“良性違憲”，對在全面推進依法治國新常態(tài)下國家的憲政建設具有理論意義和現(xiàn)實意義。

一、“良性違憲”的提出

早在1990年代初，我國著名法學家郭道暉就以“憲法良性演變”這一說法，來論證確為良性行為而憲法又無明文規(guī)定這一現(xiàn)象的合法依據(jù)。他撰文指出，社會實踐突破憲法規(guī)定導致的憲法變遷，只要其切合“三個有利于”的標準，順應經(jīng)濟社會的發(fā)展規(guī)律，“推定其合乎憲政精神，而容許其暫時存在，不作違憲處置”。［1］1996年華東政法大學郝鐵川教授首次撰文論證了“良性違憲”，對現(xiàn)實中的違憲行為作了“良性”與“惡性”的區(qū)分，指出在改革開放進程中，國家機關的一些行為“雖然違背了當時的憲法條文 ，但符合人民的根本利益，因而可稱之為良性違憲”。［2］他認為憲法變遷應當充分體現(xiàn)改革開放的實踐價值，“良性違憲”違反的是憲法的個別條文，而不是憲法的總原則和基本精神，其實質(zhì)是對過時憲法的革新和再造。郝鐵川與郭道暉的觀點有相似之處，但本質(zhì)上有區(qū)別，郭道暉以憲法的良性演變揭示我國憲法變遷的一個特點，而郝鐵川則對“良性違憲”給予肯定評價。

“良性違憲”的提出有其深刻的社會歷史背景，揭示了我國憲法變遷的困惑。

首先，我國當代憲法變遷與改革開放呈現(xiàn)互動狀態(tài)，改革既是憲法變遷的誘因，也影響憲法變遷的模式選擇，改革開放引發(fā)經(jīng)濟體制、社會治理模式反思與重構的倒逼，是我國憲法演進的起因和動力源。“良性違憲”的提出，是基于改革開放導致經(jīng)濟社會變革與憲法修改模式之間互動沖突關系的“現(xiàn)實觀照”。我國實行改革開放的初衷是要縮短與西方發(fā)達國家的差距，改革取向偏重于發(fā)展經(jīng)濟，改革方式是“摸著石頭過河”，改革策略是鼓勵先行先試。進入90年代“我國經(jīng)濟改革進入了新舊體制相持階段”，［3］憲法和法律制度的變革與創(chuàng)新勢在必行。在這種社會經(jīng)濟條件下，國家和地方的立法工作是在理論不充分與物質(zhì)匱乏的背景下進行的，難以獲得足夠的預測性與科學性效果，因而憲法處于“改革憲法”階段，適應性和穩(wěn)定性的缺失凸顯。在內(nèi)容上，簡單堆砌了國家基本政策和基本制度，對于國家機構權力邊界和權力運行缺乏明確規(guī)范;在形式上，多采用列舉式的法律規(guī)制，解釋和運用機制不健全，憲法規(guī)范與改革形式不可避免地發(fā)生了沖突。由于憲法變遷與改革創(chuàng)新彼此交織、錯綜復雜，其修改的程序又極為嚴格且往往滯后于改革，某些改革政策具有時效性和地區(qū)情勢適宜性，要使每項重大改革措施實行之時都以修憲來提供依據(jù)是行不通的。因此，在一段時期內(nèi)，我國改革開放沿著“實踐探索─政策推動─法律規(guī)范”的特殊路徑行進，所謂“良性違憲”即政策性活動不合憲的現(xiàn)象也隨之產(chǎn)生?！傲夹赃`憲”學說試圖針對國家憲政制度缺陷而提出新的憲法變遷理論模式，旨在促使“良性違憲”合法化。

其次，我國的封建專制延續(xù)二千多年，“舊中國留給我們的封建專制傳統(tǒng)比較多，民主法律傳統(tǒng)很少”。［4］長期以來，大多數(shù)老百姓溫飽問題沒有解決，短時間內(nèi)難以對憲法的實施以及其他憲政活動進行合理認知和科學評價，公民意識淡薄，憲法觀念缺乏，憲政文化發(fā)育緩慢，加上在一些地區(qū)普法教育流于形式，腐敗現(xiàn)象影響國家權力運行的“公信力”，基層民眾“信訪不信法”，憲法的精神和力量得不到有效弘揚或彰顯，因而基于功利主義和現(xiàn)實主義的“良性違憲”學說便應運而生。

二、對“良性違憲”的爭議

“良性違憲”提出后引發(fā)了學術界的激烈爭論，華東政法大學童之偉教授首先撰文對“良性違憲”進行否定性評價，認為“良性違憲”學說為突破憲法“束縛”的社會行為找市場，為強化“人治”找出路。他強調(diào)，任何違憲行為都是踐踏法治的“惡性”行為，是對國家和人民根本利益的嚴重損害，因而法治國家建設的目標任務不能容許“良性違憲”現(xiàn)象存在，必須通過追究其違憲責任加以遏止，在改革的任何階段都要守住形式合憲這條底線，對改革中出現(xiàn)的新情況、新事物和新問題，應依法定程序以憲法修正案的形式對憲法進行調(diào)整，進而落實到法律規(guī)則上，“不可期望法外解決”。［5］

著名法學家韓大元教授認為，片面強調(diào)以改革實踐價值來引領憲法變遷，要求憲法無條件地為改革讓路，不僅會危害憲法權威和國家法治，而且會導致改革無序，因而“良性違憲”不可取。他提出，“為了保證憲政體系的穩(wěn)定與憲法的最高權威性，更應該強調(diào)規(guī)范的價值?！保?］建議通過憲法變遷、憲法修改和憲法解釋的方法來優(yōu)化完善，應對社會的變革，突破我國憲法演變的困局。

學者曦中對“良性違憲”的弊端作了更為深刻的判析，明確指出，“良性違憲”是將任何一個機構都無法確切掌握的抽象政治標準凌駕于憲政制度之上，實際上是為了對實質(zhì)正義的追求而忽略了法律形式的正當，以過分追求現(xiàn)實主義的態(tài)度，擴大或者高估了成文憲法的局限性。他認為，“良性違憲”學說陷入“法哲學層面的方向性錯誤”，［7］與我國法治現(xiàn)代化的邏輯范式背道而馳。

北京大學張千帆教授力圖超越“良性違憲”。他在深入分析“良性違憲”現(xiàn)象社會根源的基礎上，明確提出以“憲法變通”和“地方試驗”來突破“良性違憲”的困局，主張以“憲法的基本原則和精神”作為“違憲”和“變通”的界分標準，從而破解“良性違憲”學說的困惑和避免“違憲”現(xiàn)象的發(fā)生，力求從理論與實踐的結合上探索憲法變遷的新路徑。

三、對“良性違憲”的幾點看法

首先，“良性違憲”學說未能詮釋憲法變遷的科學性?！傲夹赃`憲”學說揭示了當代中國的憲法規(guī)范與現(xiàn)實社會之間的矛盾關系，對憲政制度變革有一定的啟蒙作用。然而，這一學說始終以“政治學”為視角去探討憲法變遷的理念和路徑，并非從真正的“法學”范疇去研判憲法規(guī)范的社會適應性，其所表達的以“試驗性改革”來突破制度桎梏，顯然不能以“違憲”一概而論。應當看到，現(xiàn)實與規(guī)范之間的沖突既是憲政發(fā)展過程的常態(tài)，也是憲政進步的動力，“憲政運行中出現(xiàn)的沖突并不必然表現(xiàn)為違憲”。［8］因此，無論基于法學概念還是基于憲政追求，以“良性違憲”來概括我國社會的變革現(xiàn)象，不僅在理論上弱化了憲法對全面推行依法治國的本源價值，在實踐中也容易引發(fā)法治建設的失序和失范。

其次，“良性違憲”學說所依據(jù)的背景條件發(fā)生了深刻變化。我國經(jīng)過三十多年的改革，經(jīng)濟體制和政治體制日臻完善，社會法治觀念不斷增強。黨的十八屆三中全會明確提出，深化改革必須堅持頂層設計與“摸著石頭過河”相結合，十八屆四中全會強調(diào)，改革必須“于法有據(jù)”，必須運用法治思維和法治方式。同時，我國現(xiàn)行憲法經(jīng)過了四次修改，囊括了改革開放的主要歷程，描繪了國家、經(jīng)濟、社會的發(fā)展軌跡，凝練了社會主義現(xiàn)代化建設的實踐經(jīng)驗，從根本上突破了計劃經(jīng)濟時代舊的制度、體制、機制，確立了一系列新的基本原則、基本制度，夯實了以人為本、以自由為核心的價值法則，張揚了人民主權的政治法則及體現(xiàn)程序理性的程序法則，進一步鞏固了憲法權威性的根基，釋放出巨大的民主法制正能量。憲法的基本原則在“科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法”的法治建設方針指導下得以貫徹實施，公民的法治意識和國家機關依法治理能力明顯增強，憲法的基本精神得以弘揚和彰顯。隨之而來的是憲法的穩(wěn)定性大大增強，逐漸向“規(guī)范憲法”演進，所謂“良性違憲”現(xiàn)象也將加速消減。

再次，憲法變遷關涉國家政治秩序重塑，應當堅持“可改可不改的不改”，著力重構憲法解釋機制。憲法是治國理政的總綱，憲法穩(wěn)定是國家穩(wěn)定和社會和諧的根基。憲法的生命在于實施，憲法的權威也在于實施，依法治國首要是依憲治國。黨的十八屆四中全會明確指出:“加強備案審查制度和能力建設，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件?！保?］因此，憲法的修改需要格外嚴肅、慎重，除非有重大情事變化，否則不宜輕易運用憲法修改程序來修改憲法，更不能輕易地否定和變更憲法中所確立的憲制基礎。當然，我國正處于社會轉型期，正如“良性違憲”學說所揭示的事實一樣，憲法規(guī)定與憲法現(xiàn)實時常出現(xiàn)不一致的情況，如何既保持憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實的“結構相適性”，又不違背憲法規(guī)范穩(wěn)定性的特質(zhì)，是憲法變遷面臨的問題。筆者認為，當前，應當著力通過重構憲法解釋機制促進憲法隱性演進。一是完善憲法解釋議決機構。現(xiàn)行《憲法》《立法法》和《全國人大常委會議事規(guī)則》，都規(guī)定了全國人大常委會的工作包括啟動程序和議決程序兩個基本部分。憲法解釋是全國人大常委會的重要職權，也應分設啟動機構和議決機構，從而最大程度激活既有制度蘊含的憲法解釋潛能，提高憲法實施的效率與權威。二是要完善憲法解釋的目標任務。要把價值判斷作為憲法解釋的核心功能，突出憲法精神的解釋和運用，著眼于弘揚憲法精神，引領社會信仰和崇尚憲法。三是逐步健全立憲解釋、行憲解釋和監(jiān)督解釋，形成一套完整的應用原則和制度體系，保證憲法解釋遵循憲法的原則和精神，依照一定的解釋程序對憲法規(guī)范進行系統(tǒng)明晰的解釋和說明，促進憲法規(guī)范具體化及其實施程序化。四是科學運用擴充性解釋，突顯憲法解釋的社會適應性。沒有擴充性解釋，憲法就不能發(fā)展，就容易破碎。憲法解釋面對的是社會問題，其運用往往是一種社會的視角，因而必須充分吸收執(zhí)政黨的政治實踐決斷，適時地做出擴充性解釋，以確保憲法適應不斷變化和發(fā)展的社會情勢的需要。

［1］郭道暉.論憲法演變和憲法修改［J］.中國法學，1993(01):25.

［2］郝鐵川.論良性違憲［J］.法學評論，1996(04):30.

［3］吳敬鏈.中國經(jīng)濟體制改革面臨的局勢與選擇—整體協(xié)調(diào)改革的基本思維和幾種實施構想［J］.管理世界，1988(04):3.

［4］鄧小平.鄧小平文選(第二卷)［M］.人民出版社，1994:332.

［5］童之偉.良性違憲不宜肯定:郝鐵川同志有關主張的不同看法［J］.法學研究，1996(06):21.

［6］韓大元.社會變革與憲法的社會適應性——評郝、童兩先生關于“良性違憲”的爭論［J］.法學，1997(04):17.

［7］曦中.對“良性違憲”的反思［J］.法學評論，1998(04):26.

［8］韓大元.社會變革與憲法的社會適應性—評郝、童兩先生關于“良性違憲”的爭論［J］.法學論壇，1997(05):19.

［9］《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》輔導讀本［M］.北京:人民出版社，2014:11.