張 寒

中國歷史上是否存在刑事和解制度，學(xué)界頗有爭議，本文擬從思想文化基礎(chǔ)、社會制度基礎(chǔ)和歷史傳統(tǒng)基礎(chǔ)三個層面分析，論證刑事和解制度在中國歷史上是真實存在過的，并通過對其粗淺研究，思考今天的中國刑事和解制度建設(shè)問題。

一、思想文化基礎(chǔ)

（一）德主刑輔，禮法結(jié)合

周公“明德慎罰”思想，經(jīng)孔子“禮治”“德治”思想奠定基礎(chǔ)，由董仲舒系統(tǒng)闡釋形成德主刑輔理論，《唐律疏議》以“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”為立法執(zhí)法指導(dǎo)原則，使德主刑輔理論完成制度化、法律化進(jìn)程。道德原則成為法律的重要內(nèi)容，具有了優(yōu)先于一般法律的地位。[1]“古之御天下者，其政有三：王者化之，用仁義也；霸者威之，任權(quán)智也；強(qiáng)國脅之，務(wù)刑罰也”，[2]法律的作用不在“禁惡”，而是“激善”。儒家充分相信通過和平教化可以 “化性起偽”，“貴絕惡于未萌，而起敬于微眇。使民日徙善遠(yuǎn)罪而不自知也”。[3]因此，在中國古代社會，刑罰絕非處置犯罪維持社會統(tǒng)治的最重要方式，絕非唯一、主要和最佳的選擇，也絕非根除犯罪的手段，刑罰只是維護(hù)統(tǒng)治的最后工具。由被害人與犯罪人相互協(xié)商處置犯罪的和解方式獲得了相應(yīng)的存在空間。[4]

（二）和諧“無訟”

“和”指人與人之間相處的最佳狀態(tài)?？鬃又鲝垼骸岸Y之用，和為貴”，[5]施政使民，貴乎“執(zhí)中”。孟子提出“天時不如地利，地利不如人和”，[6]荀子認(rèn)為人之所以“最為天下貴”，是因為人能“和”。《禮記》提倡“講信修睦，尚辭讓，去爭奪?！盵7]莊子的“與人和者，謂之人樂”[8]墨子的“兼相愛”“愛無差等”都提倡寬和處世，創(chuàng)造“人和”的人際環(huán)境。和諧的表現(xiàn)之一即為“無訟”，一方面宣揚(yáng)貴和持中，要求人們和睦相處，發(fā)生矛盾和糾紛要通過協(xié)商解決；要求官員“勸訟”與“息訟”。另一方面，夸大有訟之害，“獄訟繁，則田荒；田荒，則府倉虛；府倉虛，則國貧”。[9]訴訟在古人心中是為禮所不容，為賢者所恥的行為，這使訴訟的可能性降到最低。

（三）情理法融合

當(dāng)人們內(nèi)心評斷的標(biāo)準(zhǔn)和法律的標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)差距，行動的遵從和心靈的信仰就會出現(xiàn)裂痕。法律要推行，需要起碼的認(rèn)同，這種認(rèn)同與其說是制度的認(rèn)同，不如說是思想價值觀念的認(rèn)同，需要和天理人情相融合。許多官吏篤信能否在執(zhí)法時通順人情，曲為矜恤，和己身能否獲得天道好報緊密相連，將有限的法律條文靈活地適用于萬變的人情，緣情定罪，方能做到輕重得中。[10]情的背后是法律之外更有實效的規(guī)范——道德、禮、習(xí)慣，及更切合某些血緣、地緣和職業(yè)性團(tuán)體所訂定的族規(guī)、鄉(xiāng)約、行章等。對輕微的刑事案件，并無必須遵守的嚴(yán)格準(zhǔn)則。[18]在一些重大的犯罪中，這些問題也同樣存在，同樣需要達(dá)到情、理、法的平衡。

二、社會制度基礎(chǔ)

（一）小農(nóng)經(jīng)濟(jì)下的社會特點

中國以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為生產(chǎn)方式，鄉(xiāng)土社區(qū)的單位是村落，鄉(xiāng)民平素接觸的是生而與俱的人物。在一個熟悉的社會中，法律是無從發(fā)生的。道德和法律，都因之得看所施對象和“自己”的關(guān)系而加以程度上的伸縮。[11]鄉(xiāng)民們信仰的是“和為貴”的思想及冤家宜解不宜結(jié)等倫理觀念。因此，依據(jù)鄉(xiāng)約處理糾紛或由宗族領(lǐng)袖依據(jù)族規(guī)處理族內(nèi)糾紛，不僅要考慮就事論事了結(jié)糾紛本身，還要考慮長遠(yuǎn)的世代修好。糾紛以自行和解或調(diào)解的方式進(jìn)行，最理想的狀態(tài)是每個人自動的守規(guī)矩。這為糾紛的和解提供了最基本的人際關(guān)系條件及心理條件。

（二）鄉(xiāng)規(guī)民約與家法族規(guī)

鄉(xiāng)規(guī)民約，是解決基層糾紛的手段和依據(jù)，“鄉(xiāng)約曰：凡同約者，德業(yè)相勸，過失相規(guī)，禮俗相交，患難相恤”。[12]國家在不同程度上給鄉(xiāng)規(guī)民約某種合法性授權(quán)，且這些規(guī)則在心理上已獲得廣泛認(rèn)同，在解決糾紛時也能起到教化作用。中國傳統(tǒng)法律民事侵權(quán)與犯罪界限并不分明，大量的犯罪只能由鄉(xiāng)黨等自治組織主持處置或由犯罪糾紛當(dāng)事人自行處置，因而，除了明顯的命盜案件需要告官處置外，鄉(xiāng)約也處理因犯罪構(gòu)成的糾紛。[13]在自然經(jīng)濟(jì)占統(tǒng)治地位的封建社會，“大凡宗族之間，最要和睦，自古及今，未有宗族和睦而不興，未有乖爭而不敗?！盵14]整個家族是一個基層司法單位，國家認(rèn)同族長、家長自主的治家之權(quán)，允許他們代行調(diào)處民事糾紛和輕微刑事案件的職能，族長甚至擁有從調(diào)解糾紛爭端到處死族內(nèi)成員的大權(quán)。同時也承認(rèn)各種形式家法族規(guī)的法律效力，“家之有規(guī)猶國之有典也”，與國法“其事疏，其理一也”。家長族長束縛成員憑借的是穩(wěn)固持久而深入人心的倫理規(guī)范，家法族規(guī)為犯罪糾紛的和解提供了另一種途徑。

（三）傳統(tǒng)司法體制的特點

中國傳統(tǒng)社會，各級地方首腦既是行政官也是法官，司法活動附屬行政事務(wù)，官吏斷案，行政問題和裁斷后的效果是考慮重點。通過判詞的解釋，或者使國家與民眾之間或者使兩造之間，盡量在一定的妥協(xié)中實現(xiàn)關(guān)系的和諧，而不是加劇其間關(guān)系的緊張。[15]刑事案件通常由被害人或保甲里長等訟于州府縣衙，如果由兩造自行和解的，則不可能再行訴訟。由于程序法未從實體法中獨立，在訴訟和審判中常不被遵守，法官操控著全局，追求教化和解、息事寧人和社會和諧。 對輕微刑事犯罪糾紛，不求明辨，默許鼓勵“私和”，或借助于鄉(xiāng)黨紳士、當(dāng)事人親友族人和自己的權(quán)威。

三、歷史傳統(tǒng)基礎(chǔ)

相傳夏代有“金作贖刑”，即用財產(chǎn)或金錢贖罪以代刑罰，說明以賠償或補(bǔ)償代替刑罰的方式古而有之，可看作是中國古代社會刑事和解的早期表現(xiàn)之一。[26]秦漢縣以下設(shè)鄉(xiāng)、亭、里基層組織，可以調(diào)解民間爭訟，如東漢時，“魯恭為中牟令，專以德化為理，不為刑罰”。[16]元朝每個里都定有鄉(xiāng)約，有的里設(shè)申明亭，里老對于一般的刑事糾紛，有權(quán)在申明亭勸導(dǎo)解決。朱元璋在“教民榜文”中曾規(guī)定：“民間戶婚、田土、斗毆、相爭一切小事，不許輕便告官，務(wù)要經(jīng)本管里甲老人理斷。”《大明律》規(guī)定：“凡民間應(yīng)有詞訟，許耆老里長準(zhǔn)受于本亭剖理?！绷韺?fù)仇有專司和難之職，叫調(diào)人：“掌司萬民之難而諧和之”“凡過而殺傷人者，以民成之”。[17]就《刑案匯覽》中所收大量“私和人命”“私和奸事”案例可知案件的“私和”在現(xiàn)實中普遍存在。陜甘寧邊區(qū)的刑事調(diào)解實踐是中國近代刑事和解制度的先例。1941 年7 月21 日，延安邊區(qū)高等法院通過刑事調(diào)解了結(jié)了一起李鎖子犯遺棄養(yǎng)母罪案件。還有馬錫五審判方式，用“教育與刑罰相結(jié)合”的思想，用調(diào)解和審判相結(jié)合的方式，審結(jié)疑案。

四、透過歷史看未來

中國傳統(tǒng)社會是不到一切希望全無，不會訴諸法律和判決，其累人造孽多在詞訟，故事非急切，宜批示開導(dǎo)，人非緊要，宜隨時省釋。詞訟之應(yīng)審者，什無四五。[18]傳統(tǒng)的刑事和解以輕微的和與親族倫理風(fēng)俗有關(guān)的刑事案件為主要范圍；以“和諧無訟”為追求目標(biāo)；以倫理道德、民間習(xí)俗及家長族長意志為主要依據(jù)；以“動之以情、曉之以理”，甚至刑罰加威為主要方法；以“息訟”“德化”為主要原則。其蘊(yùn)涵的原始人道、民主精神與親情風(fēng)味顯出可貴的價值。但這樣的和解主要依靠官員、長者的威望，或有權(quán)勢貴族、地主、當(dāng)?shù)赝梁懒蛹澓蜕鐣浾摰膲毫?，不注重對?dāng)事人法律權(quán)利的保護(hù)，阻礙實體法與程序法的發(fā)展和完善，且?guī)в幸欢ǖ膹?qiáng)制色彩。在社會政治問題上訴諸人心而非求于制度，訴諸道德而非求于法律，法觀念的偏狹會束縛法制的全面發(fā)展，對法制與訴訟的厭棄心理和抗拒心理會損害法律的尊嚴(yán)，對倫理道德的過于倚重則會阻礙人們對法的信仰。[19]

傳統(tǒng)的法律理念和文化條件，提高了社會公眾對刑事和解制度的認(rèn)同度，原有的訴訟觀念還很堅固的存留在人們心中。構(gòu)建中國現(xiàn)代刑事和解制度，應(yīng)考慮一個民族和社會根深蒂固的法文化觀念和社會心理。中國古代法律的權(quán)威，依附于政治的權(quán)威，法律屈從于王權(quán)。法律的推行過分倚重君主，和解過分倚重權(quán)勢。刑事和解追求的是對和諧的真正恢復(fù)，基于的是雙方真實自愿不受外力壓迫壓制，實現(xiàn)的是對被害人權(quán)益的切實恢復(fù)。所以現(xiàn)代法治下刑事和解的建構(gòu)一是注意刑事和解的適用范圍。二是堅持法律至上，增加法律的明確性、增強(qiáng)實踐中的可操作性、協(xié)調(diào)當(dāng)事人因事而異解決矛盾的隨機(jī)性和法律穩(wěn)定性之間的關(guān)系。三是合理引入基層組織和親友的參與。四是接受公眾監(jiān)督，而不是被輿論左右。最終實現(xiàn)政治效果、法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

中國古代的刑事和解，禮居于絕對支配地位，放大甚至夸大道德的作用，司法判決與道德輿論合二為一。雖然禮俗對法律的影響不可忽視，也需要處理好法與相關(guān)環(huán)節(jié)的關(guān)系，但對道德教化過分推重，會導(dǎo)致對法律的某種輕視。今天調(diào)整人與人之間的社會關(guān)系已由主要依靠情理、習(xí)俗，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕揽糠?。富于溫情的道德禮俗只能是合理需要，不能一味考慮家族、社會的壓力，而忽略對當(dāng)事人個體利益的尊重；不能一味追求息事寧人的結(jié)果，而用道德去衡量和決定一切，用宗族秩序的穩(wěn)定代替國家的法律。

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