外資準(zhǔn)入前國民待遇法律問題探析

凌 曄，何 瑋，陳小煒2，

(1.銅陵學(xué)院法學(xué)院，安徽銅陵244000;2.蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215006;3.南通市人民檢察院，江蘇 南通226001)

中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)(以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”)對外資采用“負(fù)面清單”的管理模式，標(biāo)志著我國開始引入“準(zhǔn)入前國民待遇”，這種試點(diǎn)有可能會(huì)在全國推廣。與此同時(shí)，中國境外投資近年來不斷增長，但也經(jīng)常受阻于各國的國家安全審查或者反壟斷審查。如果投資者能夠善用投資準(zhǔn)入前國民待遇原則和相關(guān)規(guī)則，則可以規(guī)避或者化解這一類風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

一、準(zhǔn)入前國民待遇的內(nèi)涵

“準(zhǔn)入前國民待遇”，又被稱為“準(zhǔn)入時(shí)國民待遇”，首先出現(xiàn)在美國的外資立法中［1］。外資準(zhǔn)入前國民待遇指東道國在“準(zhǔn)入權(quán)”和“設(shè)業(yè)權(quán)”兩方面給予外國投資者在相同或者相似條件下不低于或等同于內(nèi)國投資者的待遇。在準(zhǔn)入權(quán)方面，國民待遇要求東道國對外資進(jìn)入本國的實(shí)體條件和程序條件的規(guī)定與內(nèi)資相同;在設(shè)業(yè)權(quán)方面，國民待遇要求東道國賦予外資與內(nèi)資一樣的在內(nèi)國設(shè)立子公司、代表處和分支機(jī)構(gòu)等各種類型商業(yè)存在的權(quán)利。

在實(shí)踐中，東道國可以通過制定國內(nèi)法和締結(jié)國際條約兩種形式賦予外國投資者國民待遇，并且通常以互惠或?qū)Φ鹊臈l件為前提。在準(zhǔn)入前國民待遇適用條件上，不同的條約采用了不同的表述方式，如美國對外簽訂的多數(shù)雙邊投資協(xié)定使用了“在相似情形下”(in like circumstances)的表述，而英國早期簽訂的雙邊投資協(xié)定更多地使用“在相同情形下”(in the same circumstance)的表述。這些條約沒有對兩種表述的具體內(nèi)涵作出解釋，這就賦予了爭端解決機(jī)構(gòu)以自由裁量權(quán)，由他們參照具體案件涉及的條約的締約目的等因素加以確定［2］。

東道國給予外國投資者的待遇既可以“等同于”內(nèi)國投資者，也可以“不低于”內(nèi)國投資者。兩者之間的區(qū)別在于:“等同于”意味著給予外國和內(nèi)國投資者的待遇完全相等;而“不低于”則意味著給予外國投資者的待遇可以高于給予內(nèi)國投資者的待遇，各國可以根據(jù)自己的需要選擇是否以及在何種范圍內(nèi)采用“不低于”的標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)入前國民待遇并不排斥“超國民待遇”的存在。

二、準(zhǔn)入前國民待遇的條約實(shí)踐

國民待遇向外資準(zhǔn)入階段的延伸集中體現(xiàn)了國際投資自由化的趨勢。20世紀(jì)80年代以來投資自由化成為國際投資發(fā)展的一個(gè)主要特點(diǎn)，其目的在于逐步消除歧視外資政策，鏟除扭曲行為，建立一整套必要的競爭、監(jiān)督、管理與服務(wù)的機(jī)制和規(guī)則［3］。發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在國際投資自由化方面存在著不同的利益趨向，表現(xiàn)為兩者在是否給予外資準(zhǔn)入前國民待遇問題上激烈的博弈［4］。這種博弈最終體現(xiàn)為各類不同的條約對準(zhǔn)入前國民待遇原則的接受程度不同。

發(fā)達(dá)國家曾試圖在WTO的多邊貿(mào)易協(xié)議中規(guī)定準(zhǔn)入前國民待遇原則，但這一努力并未成功，最終僅在GATS中將準(zhǔn)入前國民待遇作為服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域中的具體承諾加以規(guī)定。根據(jù)GATS的規(guī)定，成員國對所提交的承諾開放清單中列明的服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，承擔(dān)給予外國投資者國民待遇的義務(wù)。歐洲國家主導(dǎo)締結(jié)的《能源憲章條約》在能源勘探開發(fā)領(lǐng)域確立了準(zhǔn)入前國民待遇，但該條約沒有在所有能源投資領(lǐng)域一般性地授予外資準(zhǔn)入前國民待遇［5］?？傮w來看，準(zhǔn)入前國民待遇在全球性國際投資條約中進(jìn)展緩慢。

在區(qū)域性一體化進(jìn)程中，準(zhǔn)入前國民待遇呈現(xiàn)出較快發(fā)展的勢頭。歐共體是最先要求成員國相互給予投資權(quán)的區(qū)域性國際組織?！督W洲共同體條約》要求消除對共同體成員的自由人和法人在外資準(zhǔn)入方面的限制或自由提供服務(wù)方面的限制［6］。北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)第1102條要求成員方相互給予投資者國民待遇的范圍包括“設(shè)立、收購、擴(kuò)大、管理、實(shí)施、經(jīng)營以及銷售或者其它安排”?！督|盟投資區(qū)框架協(xié)議》的做法充分借鑒了NAFTA的經(jīng)驗(yàn)，其關(guān)于準(zhǔn)入前國民待遇的規(guī)定與NAFTA基本一致［7］。

大多數(shù)雙邊投資協(xié)定對外資準(zhǔn)入采取限制態(tài)度，是否給予外國投資者國民待遇取決于東道國法律法規(guī)的規(guī)定。從20世紀(jì)80年代起，美國、加拿大、日本、韓國等相繼簽訂了包含準(zhǔn)入前國民待遇規(guī)定的投資協(xié)定。但至今在雙邊投資協(xié)定中準(zhǔn)入前國民待遇還是個(gè)別現(xiàn)象。美國在2012年修訂了其雙邊投資協(xié)定范本，延續(xù)了自1982年以來對準(zhǔn)入前國民待遇的規(guī)定，該范本內(nèi)容將在很大程度上落實(shí)在美國與其他國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中，會(huì)有力地推動(dòng)其他國家接受準(zhǔn)入前國民待遇。同時(shí)，有越來越多的發(fā)展中國家和中等發(fā)達(dá)國家在對外簽訂的雙邊投資協(xié)定或自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定中接受準(zhǔn)入前國民待遇［8］。

總體來看，參與區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化合作的國家對接受準(zhǔn)入前國民待遇呈現(xiàn)了較為開放的態(tài)度。準(zhǔn)入前國民待遇對東道國外資監(jiān)管和內(nèi)資保護(hù)構(gòu)成了挑戰(zhàn)，而區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化協(xié)定目標(biāo)就在于消除較嚴(yán)密的外資監(jiān)管對相互投資造成的阻礙，因此區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織的成員方之間更能接受給予對方國家投資者以準(zhǔn)入前國民待遇。

三、對準(zhǔn)入前國民待遇的限制措施

在實(shí)踐中，各國在締結(jié)國際條約時(shí)往往對準(zhǔn)入前國民待遇規(guī)定了種種例外情形，對準(zhǔn)入前國民待遇提出保留，最為常見的保留是不符措施(non－conforming measures)。所謂不符措施是指締約方在條約生效前所制定的與條約規(guī)定不相符的措施。最早采用這一例外的是NAFTA。在該條約中，不符措施既包括締約方中央政府制定的措施，也包括地方政府制定的措施，還包括地方政府對中央政府制定的措施的修訂，但NAFTA要求這種修訂不得降低它與條約的相符性。除此之外，在國際條約中還經(jīng)常規(guī)定一般例外和臨時(shí)措施，以作為準(zhǔn)入前國民待遇適用的例外。一般例外是在條約中列明所有締約方均可在相關(guān)情形下援引的例外，在任何時(shí)間，只要出現(xiàn)了條約中規(guī)定的一般例外情形，東道國就可以援引一般例外拒絕給予外國投資者國民待遇。而臨時(shí)措施則是指在條約適用的過程中東道國可以在出現(xiàn)特定情形時(shí)暫時(shí)停止對外國投資者實(shí)施準(zhǔn)入前國民待遇。

除了國際條約之外，各國在國內(nèi)法中對準(zhǔn)入前國民待遇的適用也可以作出各種限制。國內(nèi)法對準(zhǔn)入前國民待遇最主要的限制方式是通過制定“負(fù)面清單”列明限制或者禁止外資進(jìn)入的領(lǐng)域。如美國向OECD提交了關(guān)于外控企業(yè)(foreign－controlled enterprises)國民待遇例外的負(fù)面清單，限制或禁止外資進(jìn)入漁業(yè)、采礦業(yè)、石油和天然氣、銀行業(yè)、空運(yùn)、海運(yùn)、傳媒和電信等領(lǐng)域，外資進(jìn)入該清單中的限制性行業(yè)需要經(jīng)過政府機(jī)構(gòu)審批，并且這種批準(zhǔn)還有互惠要求［9］。除此之外，各國往往通過外資審查對外資進(jìn)行限制。這種審查包括國家安全審查和市場競爭審查，前者如美國《2007年外國投資和國家安全法》規(guī)定外國投資委員會(huì)(CFIUS)應(yīng)當(dāng)對可能威脅美國國家安全的交易進(jìn)行審查，后者如澳大利亞《2010年外資收購法》規(guī)定對外資項(xiàng)目采取雙重審查制度，即由外資審查委員會(huì)和競爭與消費(fèi)者委員會(huì)分別展開市場競爭審查。國際社會(huì)在外資審查方面發(fā)展的趨勢是逐步明確審查的標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)現(xiàn)制度的透明化和可預(yù)期性，但這一目標(biāo)在今天仍未完全實(shí)現(xiàn)，幾乎所有國家外資審查都存在一些難以確定的因素。對于外國投資者來說，能否避開或者通過外資審查在很大程度上不是取決于法律規(guī)定，而是取決于政治因素。

四、中國外資準(zhǔn)入前國民待遇的實(shí)施與完善

在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，我國對準(zhǔn)入前國民待遇持消極抵制的態(tài)度。從20世紀(jì)90年代開始，我國對外直接投資有了較大的增長，同時(shí)我國企業(yè)在國外也遭遇了外資準(zhǔn)入方面巨大的障礙，出現(xiàn)了多起中國公司收購?fù)鈬疚赐ㄟ^東道國外資審查的案例。這種情況的出現(xiàn)要求我國企業(yè)在海外投資中充分利用準(zhǔn)入前國民待遇的原則和規(guī)則，同時(shí)也要求我國在國家層面通過締結(jié)雙邊協(xié)定等方式構(gòu)建一個(gè)互惠的準(zhǔn)入前國民待遇法律框架。

上海自貿(mào)區(qū)為中國設(shè)置了一個(gè)測試外資準(zhǔn)入前國民待遇可能帶來的效果的實(shí)驗(yàn)室，在推進(jìn)上海自貿(mào)區(qū)過程中需要根據(jù)測試結(jié)果不斷校正相關(guān)的規(guī)則，以應(yīng)對將來可能面對的挑戰(zhàn)。在2013年7月第五輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話中，中方同意以準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單為基礎(chǔ)與美方進(jìn)行投資協(xié)定實(shí)質(zhì)性談判。為進(jìn)一步吸引外資，我國必須為將來可能與他國達(dá)成的雙邊投資協(xié)定納入準(zhǔn)入前國民待遇做好充分準(zhǔn)備。

雖然接受準(zhǔn)入前國民待遇是當(dāng)下中國必然要面臨的選擇，但我國在實(shí)施過程中需要穩(wěn)步推進(jìn)，以防止制度環(huán)境的變化給我國帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

首先，以互惠為基礎(chǔ)建立準(zhǔn)入前國民待遇的法律框架體系。準(zhǔn)入前國民待遇蘊(yùn)含著較大的國家安全風(fēng)險(xiǎn)和市場風(fēng)險(xiǎn)，要化解這些風(fēng)險(xiǎn)，必須協(xié)調(diào)好市場自由和政府監(jiān)管、引進(jìn)外資和保護(hù)內(nèi)資的關(guān)系，互惠原則可用以平衡這些關(guān)系。我國以互惠作為賦予外資準(zhǔn)入前國民待遇的前提，既符合習(xí)慣國際法，也可以防止單向?qū)ν忾_放的被動(dòng)局面，同時(shí)滿足我國企業(yè)在締約對方國家從事海外投資的需求。

其次，適度調(diào)整負(fù)面清單的范圍。2014年4月，對《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)》進(jìn)行了一次較大的修改，其重要原因之一即2013年的清單對外資限制、禁止的內(nèi)容太多，開放程度較小。適度縮小清單內(nèi)容，將增強(qiáng)上海自貿(mào)區(qū)的試驗(yàn)效果。但對自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單過于頻繁的修改，也會(huì)引發(fā)外資對我國投資政策不確定性的擔(dān)憂，因而有必要對負(fù)面清單內(nèi)容進(jìn)行梳理，制定出一個(gè)既可以在較長時(shí)間內(nèi)保持穩(wěn)定，又能夠根據(jù)將來擴(kuò)大開放的需要適時(shí)修改的清單。

再次，準(zhǔn)入前國民待遇應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)定以“等同于”為原則，并將特定時(shí)間或者領(lǐng)域內(nèi)的“不低于”作為例外。外資準(zhǔn)入法律應(yīng)當(dāng)適應(yīng)我國不同行業(yè)部門和不同領(lǐng)域?qū)ν赓Y的需要。在一般性的行業(yè)和領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)確立“等同于”內(nèi)資的待遇基準(zhǔn)，即外資所享有的待遇與內(nèi)資完全一致，以確保國內(nèi)市場競爭秩序的穩(wěn)定。在亟待加快發(fā)展、缺乏資金、與國外技術(shù)差距較大的領(lǐng)域，可以通過更優(yōu)惠的“超國民待遇”吸引外資，采用“不低于”內(nèi)資的待遇基準(zhǔn)。至于在需要限制或者禁止外資進(jìn)入的領(lǐng)域采用“次國民待遇”，則完全可以由負(fù)面清單確定，而不需另行規(guī)定待遇基準(zhǔn)。

最后，設(shè)立與準(zhǔn)入前國民待遇相配套的外資審查機(jī)制。外資審查制度是對準(zhǔn)入前國民待遇重要的補(bǔ)充，通過確立合理的外資審查制度，可以有效地解決投資自由化狀態(tài)下外資準(zhǔn)入階段監(jiān)管不足的問題。設(shè)立外資審查制度，需要從實(shí)體和程序兩個(gè)方面考量。在實(shí)體上，外資審查內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括國家安全、競爭影響、環(huán)境、公共秩序和公共安全等內(nèi)容。在程序上，對外資審查的提起和受理、審查方式和程序以及決定的作出，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行周密的設(shè)計(jì)，既要防止過度審查影響投資者的積極性和國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，又要防止審查不足所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。我國可以考慮借鑒發(fā)達(dá)國家做法，設(shè)立專門的審查機(jī)構(gòu)，在啟動(dòng)審查時(shí)以主動(dòng)審查和申請審查相結(jié)合的方式進(jìn)行。

［1］范麗娜.國外關(guān)于外資國民待遇的規(guī)定及立法實(shí)踐［J］.經(jīng)濟(jì)論壇，2006(8):127－128.

［2］任強(qiáng).國際投資法國民待遇中“相似/相同情形”考察［J］.山西大同大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版，2012(3):18－22.

［3］馬永梅.投資自由化對東道國外資管轄權(quán)的影響評析——兼談中國外資立法的對策［J］.商場現(xiàn)代化，2005(11):131－133.

［4］徐泉.國際投資自由化進(jìn)程中的排斥與吸引博弈關(guān)系法辨——以韓國為例［J］.河北法學(xué)，2007(3):45－50.

［5］葉玉.石油投資與貿(mào)易措施的國際法規(guī)制［M］.上海:上海人民出版社，2009:81.

［6］趙玉敏.國際投資體系中的準(zhǔn)入前國民待遇——從日韓投資國民待遇看國際投資規(guī)則的發(fā)展趨勢［J］.國際貿(mào)易，2012(3):46－51.

［7］陳彬.東盟與NAFTA投資規(guī)則的比較分析［J］.世界貿(mào)易組織動(dòng)態(tài)與研究，2009(4):29－33.

［8］朱文龍.我國在國際投資協(xié)定中對國民待遇的選擇［J］.河北法學(xué)，2014(3):179－187.

［9］OECD.National Treatment for Foreign－Controlled Enterprises:Including Adhering Country Exceptions to National Treatment［R］.2013:97.