平野龍一 著，黎 宏 譯

(1日本東京大學;2 清華大學 法學院，北京 100084)

一、序言

簡要地概括一國刑法的特色并不是一件容易的事。但是，作為一種嘗試，以下列形式提起問題的話，恐怕是可以做得到的?！叭毡拘谭ㄊ侵饔^主義的刑法，果真如此嗎?”

這一問題，現(xiàn)在，在和刑事訴訟的關系上具有重要意義。日本在明治時代，先是學習法國法，之后學習德國法?，F(xiàn)行的刑法以及刑事訴訟法，均以德國法為基礎。因此，刑事訴訟法，正如學者們所言，是“半彈劾主義”的東西。［1］第二次世界大戰(zhàn)之后，刑法典沒有修改，但是，刑事訴訟法在占領軍的主導之下，按照英美法中所謂的當事人主義的原理進行了修改。在大陸法的半彈劾主義之下，檢察機關或法官具有詢問犯罪嫌疑人、被告人，使其自己交代的機會。因此，有的時候，只有靠坦白來證明其主觀要素。相反地，在當事人主義的訴訟方式之下，檢察機關或法官幾乎沒有詢問被告人、犯罪嫌疑人的機會。為此，美國刑法規(guī)定了容易證明的客觀要素，并設計了對被告人不利的推定。這樣，由于日本刑法和刑事訴訟法之間有矛盾，因此，有人主張，不是將刑法按照美國刑法的方式進行修改，就是將訴訟法按照德國的方式進行修改，二者之中必須擇一。

但是，不能僅在和刑事訴訟法的關系上考慮刑法。刑法到底是客觀的還是主觀的，與有關刑罰目的的理解也相關。關于刑罰的目的，如果說主要是一般預防的話，就與主張改造犯人的見解沖突，這便是通常所說的古典學派和近代學派的對立。但在日本，多數(shù)人稱之為主觀主義和客觀主義之間的對立。這是因為，日本近代派的人重視行為的主觀要素。所以，刑法是主觀的還是客觀的的問題，也涉及到近代派的思想以何種形式對日本刑法產生影響的探討。

上述問題，還可以從更為廣闊的視野來進行考察。這便是從刑法的社會機能，換句話說，從刑法作為社會統(tǒng)治手段的作用的角度來進行。和宗教、倫理、習俗等規(guī)范一道，刑法也試圖對社會行為進行管控。這種場合，刑法的作用，根據該國的文化的不同而有異。刑法的作用越是和倫理密切相關，刑法的主觀色彩就越濃厚。

記住上述各點之后，再討論“日本刑法是不是主觀刑法”的問題。

對這一問題的回答不止一個。根據作為討論對象的刑法的側重點的不同，答案也不一致。其可以簡化為以下三個命題:

第一，在沒有現(xiàn)實的、重大的被害，就不會動用刑法的意義上，日本刑法是客觀的。

第二，即便有被害，只要對此沒有故意或過失，就不能施加處罰的意義上，日本刑法是主觀的。

第三，在數(shù)人共同犯罪的時候，實際實施犯罪行為的人就不用說了，對在背后操縱該種行為的人也要從重處罰意義上，日本刑法是主觀的。

二、被害

在日本刑法中，未遂只有在有規(guī)定的場合才處罰。在其他多數(shù)國家，除了一定的輕罪之外，所有的犯罪都處罰未遂犯。如在法國或德國，所有重罪的未遂犯都予以處罰，而輕罪的未遂只在有規(guī)定的場合才受到處罰。之所以只在有特別規(guī)定的場合才予以處罰，是因為，一般認為，刑法以處罰實際發(fā)生了被害為原則，而處罰未遂則為例外。

但是，未遂，在有處罰規(guī)定的場合，原則上要和既遂受到同樣的處罰。減輕處罰只是酌定處罰而已。如果說處罰未遂是例外的話，則未遂原則上和既遂同罰的規(guī)定當中，就有若干矛盾之處。但是，作為舊刑法的母法的法國法，將既遂和未遂同樣處罰，未遂得減的規(guī)定，充其量也只能說是日本的立法者的功勞。從實際的宣告刑來看，法官們也認為，對于未遂犯應當比照既遂犯從輕處罰，這是非常清楚的。②

刑法典參照法國法，以“實行的著手”為根據，將未遂和預備區(qū)別開來。學者特別是主張所謂主觀主義的學者當中，認為未遂應當在比較早的時間上成立，［2］P254，179，344還有人主張只要有“犯意的飛躍性的表動”，就是實行的著手。但是，根據判例的見解，未遂成立的時間比較晚。出于盜竊的目的而進入房間，僅此還不是未遂。［3］P1473進入房間之后，用手電筒尋找食物的時候，［4］P292為了獲得財物，接近保管箱的時候，［5］P399，402才成立未遂。這一標準，一般稱為“物色說”。為殺人而郵寄毒物的，也不是未遂。只有在毒物到達被害人手里的時候，才是未遂。［6］P1352但多數(shù)客觀主義論者反對這一判例意見。他們認為，既然犯人的行為實施終了，就必須說具有實行的著手。［7］P106，265但是，判例認為，只要沒有十分緊迫的危險，就不應當成立未遂。

在歐洲，在比較早的階段上認定未遂。在德國，出于盜竊的目的而將看家狗帶出門的時候，就被認為未遂。［8］即便在學說上，也有人認為，在寄出了恐嚇信的時候，就是未遂。［9］在奧地利，認為對被害人發(fā)出了誘騙信件的時候，就是誘拐的未遂。［10］在瑞士，認為在向約定的地方出發(fā)的時候，就是誘拐的實行的著手。［11］在法國，在出口等待拿錢的人從建筑物里出來的時候，就被認為是未遂。［12］

最近的歐洲立法，具有在著手實行以前認定未遂，或者主觀地考慮實行的著手的傾向。如1938年的法國草案規(guī)定“根據實行的著手或導致直接犯行的行為所呈現(xiàn)出來的重罪未遂自身，是重罪”，1960年的德國草案第26 條規(guī)定“根據實行的著手行為或者有關本人行為事情的表象而應當成為實行的著手的行為，意圖完成行為的故意已經現(xiàn)實地表現(xiàn)出來，但尚未達到既遂的，是犯罪未遂(第1 款)。所謂實行的著手，就是行為人已經開始實施實現(xiàn)構成要件的行為或者與此直接相關的行為(2 款)”。但是，日本1961年的草案，依然將實行的著手作為要件，沒有變更判例立場的意思。

即便在不能犯的領域，刑罰的使用也受到限制。判例認為行為人所追求的結果絕對不可能實現(xiàn)的場合，不成立未遂犯。［13］P1593，1594雖然“絕對不能”的用語是否妥當，受到了批判，［14］P352－353但倒不如說，這里的問題是，什么場合才是不能犯。在大審院［15］P999時代，作為不能犯而判處無罪的，幾乎可以說，只有一件，這就是硫磺殺人案件，該案中，犯人認為可以用硫磺將人殺死。對于這一判決，主觀主義的學者就不用說了，即便是客觀主義的學者也表示了質疑。［16］P192但是，即便只有這一件，也可以從中看出，日本的法院采取了非?？陀^的立場，即認為只有發(fā)生結果的現(xiàn)實危險的時候才成立未遂。當然，一件無罪判決，并不意味著其他類似場合都是有罪，倒不如說，在其他類似場合幾乎都沒有被起訴。

在所謂缺乏事實方面，一方面，有判例認為將手伸進空口袋的行為構成盜竊，［17］P1546但另一方面，卻沒有將對懷孕的婦女實施墮胎手術的行為作為墮胎未遂而處罰。③法國或德國的法院對這種情況是作為墮胎未遂加以處罰的。［18］德國的法院認為，誤認為贓物而加以收買的，成立故意收買贓物罪的未遂。［19］日本刑法中沒有處罰故意收買贓物罪的規(guī)定，即便是有的話，恐怕也不會將上述情況作為未遂處理。

最近的立法，如瑞士以及德國1960年草案，都有很強的主觀主義的傾向。瑞士刑法第2 條規(guī)定:“根據行為人實行重罪或輕罪所采用的手段或者所針對的對象，行為不可能實行的時候，法院可以根據自由裁量減輕刑罰”。德國草案規(guī)定:“行為人在行為的手段或對象的性質上，明顯是出于無知而沒有認識到不能達到既遂的時候，法院根據裁量，可以減輕或免除刑罰”。但是，日本1961年草案規(guī)定“行為在其性質上，不能發(fā)生結果的時候，作為未遂犯，不予處罰”(第23 條)，沒有改變上述判例態(tài)度的意思。

日本刑法典處罰“教唆他人實行犯罪的人”。④在被教唆人沒有實行犯罪的時候，教唆人不受處罰。在歐洲，對這種情況，多數(shù)國家是予以處罰的。如瑞士⑤和德國⑥處罰重罪的教唆未遂。在日本，主觀主義者主張采用這種見解，在1926年的改正刑法綱領中，規(guī)定有“教唆未遂是獨立犯罪”的條款，但是，之后的1940年草案、1961年的草案中，只將內亂、殺人的教唆未遂作為獨立犯罪，而沒有將一般教唆作為獨立犯罪。

在英國或美國，有主觀色彩非常濃厚的犯罪，這就是共謀犯罪(conspiracy)。但是，日本刑法按照歐洲刑法，⑦沒有將共謀自身作為犯罪。只是處罰內亂、外患的共謀行為而已。⑧

到此為止的敘述，說的是，侵害法益的危險到達什么階段時發(fā)動刑罰權的問題。其和什么樣的法益要用刑法加以保護，本應是不同的問題，但是，它們在刑法規(guī)制應限于什么范圍的一點上則是相通的。在此一一列舉什么樣的行為要受到處罰，并與其他國家的情況加以比較，顯然是過于煩瑣。但是，只要稍微看一下刑法典，就會發(fā)現(xiàn)，許多在國外被處罰的行為，在日本并不被罰。特別是對性道德的犯罪、對家庭的犯罪，在歐洲各國或美國廣泛地受到處罰，但是，在日本卻幾乎都在處罰范圍之外。

同性戀、近親相奸、獸奸不受處罰。通奸罪在戰(zhàn)后被廢除。重婚盡管在刑法上要受到處罰，但是，婚姻只有在戶口登記本上登記在冊時才成為法律上的婚姻，具有法律效力，⑨因此，即便實施事實上的重婚，也不符合構成要件。實際上，戰(zhàn)后，被罰的重婚案件只有4 件而已。墮胎雖然是刑法上的犯罪，但是，《優(yōu)生保護法》⑩則在廣泛的范圍之內將其合法化。特別是“繼續(xù)懷孕或分娩，從生理或經濟理由來看，對母體的健康具有重大影響的場合”，根據一個指定醫(yī)生的判斷，就可以進行墮胎。①在這種規(guī)定之下，光在1957年，就有112 萬件合法墮胎。［20］而在同年，作為墮胎罪而被處罰的僅5 人而已。［21］P49盡管經營妓院在1957年之后就被禁止，?但賣淫自身到現(xiàn)在也不是犯罪。?最高法院雖然將“查泰萊夫人的情人”認定為淫穢文書，?但是這只是例外情況而已，并不意味著在日本淫穢書刊或電影受到了嚴格取締。

處罰不履行家庭內的經濟撫養(yǎng)義務的行為也受到了一定限制。在很多國家，不履行撫養(yǎng)義務要受到處罰，但是，在日本，只有在對年老、年幼、患病的人等“不進行生存所必要的保護”的時候，才予以處罰。?而僅僅是對妻子不履行撫養(yǎng)義務的，并不予以處罰。

上述就是刑法典將什么范圍的行為作為犯罪的概述。從刑法實際上在多大程度上適用的情況來看，能夠發(fā)現(xiàn)，刑法的機能進一步受限。檢察官在是否提起公訴方面，具有廣泛的裁量權。?1957年只有46.1%的案件被起訴，1952年是50.2%。盡管如此，和1923年的25%相比，還是明顯增加了。［22］P148就是連殺人罪之類的重大案件，也有沒有被起訴的。另外，被害人沒有報案的情況，可以想象，也是相當?shù)亩唷Ｈ?957年，由于遺棄而被處罰的是11 人，由于暴行而被處罰的是18 690人，由于賭博而被處罰的是3 860 人，1956年，由于遺棄而被處罰的是10 人，由于暴行而被處罰的是14 435 人，由于賭博而被處罰的是5 000 人，這些數(shù)字之所以不是很多，不是因為犯罪少，而是最終受到處罰的人很少的緣故。［23］P129－130，352《輕犯罪法》?雖然規(guī)定了34個罪名，但是在1957年受到處罰的只有209 人，這可以說是這一事實的極端表現(xiàn)。［24］P308

三、犯意

僅有重大的法益侵害，并不馬上成立犯罪。成立犯罪，還要有一定的主觀要素。在美國，對于所謂公共福利犯，不要求具有故意和過失。但是，在日本，不認可這種絕對責任。至少必須有過失，在大多數(shù)場合，還要求有故意。

刑法規(guī)定了“沒有犯罪意思的行為，不處罰”的原則。這一原則，不適用于“法律有特別規(guī)定的場合”。?在此，這一特別規(guī)定必須是明示的，但同時也引起了默示規(guī)定是否也可以的問題。對此，最高法院的態(tài)度并不十分明確，但下級法院基本上對此持嚴格解釋的態(tài)度。?

第二次世界大戰(zhàn)之后，在酒水飲料缺乏的時候，發(fā)生了將含有工業(yè)酒精的飲料搬上街頭出賣，導致多人死亡或失明的案件。占領軍頒布了“不得販賣、轉讓、制造或持有含有工業(yè)酒精的食品或飲料”，違反者要被處罰的命令。?我想，占領軍意圖追究這種場合下的絕對責任。但是，日本的法官以及檢察官認為，受處罰的只應限于明知是工業(yè)酒精的場合。［25］P256－258因此，該命令很快就被修改，明文規(guī)定包括過失情況在內。?

以前的《道路交通取締法》只處罰故意的場合。其中規(guī)定，對不攜帶駕駛執(zhí)照的行為處以罰金，這一點成為問題。?東京高等法院認為，過失不攜帶駕照的行為也能予以處罰。［26］P653，659但這是個例外的判決，招來了很多批判性意見，認為其也應當限定于故意違反的場合。1960年的新《道路交通法》明文規(guī)定，對這種場合以及其他的幾種場合，過失實施的，和故意相比，處以較輕的罰金，使得這一問題得以解決。?

在英美法中，絕對責任可以雇主的代理責任的形式被認可。即便在日本，就被雇傭人的行為，也能對業(yè)主追究刑事責任。只是，其以有法律的明文規(guī)定限。上述規(guī)定之中，業(yè)主證明自己對于被雇傭人的選任、監(jiān)督沒有過失的時候，就可以免除責任。在沒有這種特殊的免責規(guī)定的時候，業(yè)主的責任就是絕對責任。［27］P417，709，13，134但是，最近，最高法院認為，即便是沒有特別的免責規(guī)定的場合，在證明對選任、監(jiān)督沒有過失的時候，業(yè)主也應當免責。［28］P3113，3116這樣，在這一領域中，絕對責任也消失了。

在美國法中，重罪——謀殺原則(felony－murder)目前還是一種絕對責任原則。這種原則常常被日本的法學家投以蔑視的目光。但是，即便在日本法中，作為列車顛覆、強奸、搶劫的結果而致人死亡的場合，通常要判處無期徒刑或死刑。這種場合，上述行為雖然不是謀殺罪，但實質上卻與其同出一轍。只是，多數(shù)學者認為，對于重結果必須具有過失。［29］P178，2481961年的草案也采用了這一見解。?

美國刑法，在即便只有殺人成問題的場合，也以所謂客觀責任的形式，承認絕對責任。即成立犯罪需要某種心理要素的場合，該標準是客觀的，不是被告人有沒有認識，而是將理性人是不是有認識作為問題。即便沒有殺人的故意，但有造成他人“重大身體障礙”的意思的話，就成立謀殺罪。就連1957年的英國《殺人法》，?也沒有拋棄這一立場。另外，不僅是具有殺人故意的場合，即便是鹵莽(wanton)的場合也能成立謀殺罪。是不是成立鹵莽見解并不一致，但根據有力見解，只要理性人覺得被告人對引起死亡危險的事實有認識就夠了。?通常，只要對事實有認識，就對其引起的結果具有預見。但是，在醉酒的場合，或有精神異常的場合，即便對事實有認識，也不會對結果有預見。在疲勞的場合，在放松的場合，也是一樣。一般認為，在這種場合，本人即便沒有預見到，也應作為謀殺罪處罰。有人將這種情況稱為過失謀殺罪。但是，在日本，行為人沒有現(xiàn)實地預見到行為結果的話，就不能作為殺人罪予以處罰。按照通說，故意由兩個要素，即認識要素和意志要素組成。首先，只要對可能發(fā)生死亡結果一點沒有認識，就不成立故意。并且，犯人不容允該結果發(fā)生的話，也不能說具有故意。一般認為，在結果確實發(fā)生了的時候，只要證明對其具有認識，上述兩個要素就同時被證明。但是，并非如此的場合，就必須對上述兩個要素分別證明。

在故意收買贓物的場合，就其故意而言，有兩種不同的見解。在日本，必須認識到是贓物，并且予以容允。而在美國，根據情況，沒有必要具有該種認識。在屬于理性人就能認識到是贓物的場合，即便被告人實際上沒有該種認識，也要受到處罰。在并非如此的場合，很多情況下，也是從一定事實出發(fā)，推定被告人具有故意。?就是在討厭推定的德國刑法中，就故意收買贓物的行為，也規(guī)定在“被告人無疑知道是贓物的場合”，予以處罰。?在英國或美國，此外還有眾多的推定規(guī)定。但日本法中，根本見不到推定規(guī)定。作為唯一的例外，?就是很久以前的1884年的《爆炸物取締罰則》中規(guī)定，在不能證明爆炸物的持有者沒有殺傷人或動物的目的的時候，同被證明具有該目的的場合相比較，處以較輕的刑罰。?也僅此而已。因此，日本的檢察官很羨慕英國法或美國法中有眾多的推定規(guī)定，特別是在故意收買贓物或受賄方面具有推定規(guī)定。?

沒有主觀要素就不成立犯罪的見解，以行為人不能受到倫理譴責，就不能受罰的原理為基礎。因此，在沒有選擇合法行為的可能性的場合，就不應該受到處罰。所謂期待可能性就是這種情形。最高法院對此還沒有做出明確的結論，倒是下級法院根據這種理由做出了幾個無罪判決。［30］P1536，1540，20－21，18－19

如此這般強調倫理上的譴責可能性，和成立犯罪必須具有違法性意識的主張或許是一以貫之的。但是，日本的法院在這一問題上堅持“不知法律不受饒 恕”［31］P2463－2465，889－891，1619－1634，611－616，76－80，1153－1157，378，363的立場。

只在極為例外的場合才沒有上述的期待可能性。但是，通常情況下，倫理上的譴責可能性的程度，對于量刑來說，是應當考慮的重要因素。刑法所規(guī)定的法定刑的范圍非常廣。如殺人罪是死刑、無期徒刑或3年以上有期徒刑。?刑罰在此范圍之內根據責任來量定。③但是，在美國，將殺人分級，多數(shù)情況下，對于一級殺人就只有死刑這一絕對法定刑。英國1957年的《殺人法》中，對于一定類型的殺人，雖然規(guī)定了作為絕對法定刑的死刑，?但其主要是從一般預防角度出發(fā)所進行的選擇。如規(guī)定使用槍支殺人的要判處死刑。但是，從譴責可能性的角度來看，使用槍支的場合，并不一定都值得處以死刑。這種情況，在英國是根據恩赦來予以救濟的。即法的目的是實現(xiàn)一般預防，但對具體情況，則根據恩赦來解決。拉德布魯赫以“木犀草號案件”?為例，說明這種英美法的精神和重視責任的德國法之間的差異，?這種說明，對于英美法和日本法的比較也適用。

四、共犯

日本刑法將共犯分為共同正犯、教唆犯、幫助犯。即“數(shù)人共同實行犯罪”的時候是共同正犯，“教唆他人實行犯罪”的時候是教唆犯，“幫助正犯”實行犯罪的時候是從犯。教唆犯和正犯按照同樣的刑罰處罰，從犯減輕處罰。據此，立法者將共犯按照實行、教唆、幫助這種客觀要素進行區(qū)分，根據其對結果的原因力的不同而區(qū)分刑罰。

但是，法院超出了這種框架，創(chuàng)造了共同正犯的觀念。只要一起實施了犯罪的共謀行為，實行人和沒有實行的人，都作為正犯處理。大審院最初在敲詐勒索罪中認可了這種觀念。理由是，對于這種智能犯，對賦予其心理上的動力的人，應當比實行行為人予以更重的處罰。因為，刑法典規(guī)定對教唆犯要和正犯同樣處罰，因此，教唆犯在其法定刑的范圍之內，應該是可以比實行犯處罰得更重的。但法院認為，不掛上正犯的名頭的話，難以對幕后操縱者科處比實行犯更重的處罰。［32］P233，235

但是，正如杰克遜法官在有關共謀時所說的一樣，?一旦認同了某種原則，通常會走向極端。1936年的判決，將搶劫之類的暴力犯中的共謀者也作為了正犯。［33］P715－734，1178－1180將共謀共同正犯作如此擴張，當然，也是為了解決舉證上的問題。證明誰實施了什么樣的行為，常常存在困難，因此，就考慮只要能證明有共謀，就對所有的人都予以處罰。在此，共謀這種主觀要素就有了非常重要的意義。

在這一點上，存在和英美法中的共謀類似的情況。?第一，英美法中，不要求所有的共謀人都互相了解，日本的法院也認可所謂順次共謀的共謀共同正犯。［34］P805－812第二，只要有默示的了解就夠了。?在這一點上，日本法比英美法更加徹底。為什么呢?日本的共謀共同正犯，不是依據特別規(guī)定，而是根據共同正犯規(guī)定的解釋所創(chuàng)造出來的。共同正犯的場合，彼此了解當然只要是互相之間有默契就足夠，［35］P1751，1753這一點也被原樣照搬到共謀共同正犯中來了。［36］P113－114因此，在下級法院的判決中，有將僅表示了犯罪企圖的人，也作為共同正犯的傾向。?

共謀到底是行為還是心理狀態(tài)，尚未被確定。按照1936年判決的執(zhí)筆者草野法官的見解，共謀是心理狀態(tài)。［37］P959－978雖然合意在實施犯行的時候就必須存在，但其不是在什么時候、什么地方形成的問題?？墒牵蟮呐欣?，好像采取了稍稍不同的見解。大審院認為，實施共謀的時候就是在實施犯罪，當?shù)氐姆ㄔ阂簿哂泄茌牂?。?8］P1593最高法院最近也認為，僅有合意的存在還不夠，還必須證明什么時候、在什么地方實施了謀議。［39］P1718－1723，1419－1441

五、刑法的自我克制和主觀性之間的關系

這樣看來，和西歐各國的刑法相比，日本刑法是自我克制型的刑法，和英美刑法相比較，在強調主觀要素的一點上，可以說具有特色。那么，為什么會有這種特色呢?

我認為，刑法的自我克制，源自日本的文化特征。在歐洲，刑法起源于復仇。但是，從日本刑法的歷史來看，看不到復仇的痕跡。這可能是因為在較早的時候，中國發(fā)展起來的復仇色彩較弱的刑法對日本刑法具有影響，復仇的習慣在法條中體現(xiàn)不出來的緣故。但即便是翻看日本的神話，也會發(fā)現(xiàn)，和北歐的神話相比，其復仇的色彩較弱。之后，在歐洲，基于基督教的嚴格倫理，這種復仇的欲求被正當化和強化，相反地，在日本由于受倡導寬大為懷的佛教的強烈影響，使這種本來就存在的差異更加擴大。公元818年到1156年間，日本廢除了死刑的事實，就是這種差異的象征。在性方面的禁忌，日本也并沒有那么強烈。

另外，在迄今為止的日本，家族或地域社會的統(tǒng)治依然非常強大，因此，對刑法的依賴程度也遠沒有西歐那么強烈。在明治以前，村作為一個基本的行政單位，具有刑罰權。驅逐出村是最嚴厲的處置，在沒有達到該種程度的時候，就實施“村八分”——根據村民會議的決定，斷絕與行為人的來往。明治維新之后，“村八分”在法律上被廢止，而且，被作為了犯罪處理。盡管如此，該種風俗仍然存在。從受到“村八分”處罰而向擁護人權委員會求助的數(shù)量，在1951年為139 件，在1952年為135 件當中，也能推知這一點。［40］P30－44，162－193

即便在明治以前，家族的長老也不具有法律上的刑罰權。但實際上允許其私設牢房。現(xiàn)在，家長的統(tǒng)治力量雖然在城市被弱化，但是，在鄉(xiāng)下仍然殘存。特別對于精神病人，更是如此。?日本刑法當中，沒有對無刑事責任能力者做無罪判決的時候，必須將其送進保安處分設施中收容的制度，社會一般人對設立這種制度的要求也并不強烈，原因之一，是家庭保護在相當程度上發(fā)揮這種作用。

而且，國家法具有和傳統(tǒng)倫理不一致的一面。日本的法律披上了近代國家的外形，大體上是模仿法國或德國法而制定的。嚴格實施該法的話，就會暴露出其和傳統(tǒng)倫理之間的矛盾。當然，刑法不會因為國別的不同而有太大的差異，但存在微妙的差別，這是不容否認的。不僅如此，法官、檢察官或警察制度也是模仿西歐而重新建立的，因此，該種介入是外來介入的感覺非常強烈。

如果將刑法的自我克制作為日本刑法的一大特色的話，那么它和日本刑法強調倫理譴責之間存在什么樣的關系呢?

明治政府，表面上看起來具備了近代國家的形態(tài)，但其實質仍然是家長主義的。政府一方面主張應當保障、支持經濟活動的自由，另一方面，主張應當給國民提供倫理標準。有日本政治學者稱之為“國家自由主義”。在這種思想之下，法和倫理的界限并不清楚，法院要對犯罪人的內心倫理進行批判。但這種態(tài)度，由于受制于刑法前述的自我克制性格，通常是隱藏在背后而已。但是，一旦到了適用刑法的場合，這種態(tài)度就正面閃現(xiàn)出來了。沒有責任就不予以處罰是其消極方面的體現(xiàn)，在共犯的場合，對于躲在后面的人要予以重罰，就是其積極方面的體現(xiàn)。

由于刑法不對個人的內心進行干涉，一般就難以發(fā)揮國家對社會秩序的維持上的積極作用，因此，在直接侵害國家的場合，刑法的主觀性就暴露出來了。對天皇的犯罪特別如此。刑法第73條規(guī)定“企圖對天皇施加侵害的”，予以處罰。一般認為，這種場合，不僅企圖是未遂，而且作為該種意思體現(xiàn)的一切行為都包括在內。因此，在1910年，24 名無政府主義者僅僅因為進行了殺害天皇的陰謀，就被處死。?另外，刑法第76 條規(guī)定“對天皇實施不敬行為的”，予以處罰。根據這個條文，對在日記中表示對天皇不滿的行為也予以處罰。?《治安維持法》［41］P258，263是防止、鎮(zhèn)壓共產黨的手段，出于變革政體以及破壞私有制的目的而組織社團的場合，不僅加入該社團的人，所有為了實現(xiàn)該目的而實施行為的人都要予以處罰。這里，甚至可以說，提倡共產主義的行為自身，就是為了實現(xiàn)該目的而實施的行為。

第二次世界大戰(zhàn)之后，情況有了若干變化。對天皇的犯罪被廢止，只按照對一般的人的犯罪處罰。按照作為《治安維持法》的后續(xù)的《破壞活動防止法》的規(guī)定，④除教唆、煽動內亂之外，對“出于讓他人實施內亂、外患罪的目的，而印刷、頒布或公然張貼主張其行為的正當性或必要性的文書或圖畫的”，予以處罰。?到現(xiàn)在為止，根據這一條文而起訴的只有4 件，但由于沒有“明顯的緊迫的危險”，［42］P5－33，3－9，1－32，3－15所以，均被判無罪?？梢?，戰(zhàn)后，即便是對政府的犯罪，也體現(xiàn)出了強烈的客觀考慮的色彩。

這種客觀的自我克制和倫理譴責的強調，在刑罰的問題上也具有意義。在上世紀的末葉，在歐洲形成了所謂近代學派。這一學派，一方面主張刑罰應當更加人道、更加科學，但另一方面卻強調社會防衛(wèi)，具有危及犯罪人的人權的危險。前述歐洲刑法的主觀性，也是這種對社會防衛(wèi)的關心的體現(xiàn)。但是，正如李斯特所說的一樣，如果承認刑法是犯罪人的大憲章的話，過度主觀化就是危險的。因此，即便說刑法是客觀的，其也不會妨害到刑罰的科學化、改良化。到不如說，那種認為行為中所顯現(xiàn)出來的主觀要素就是行為人性格的體現(xiàn)的見解，非常膚淺，正確的做法，應該在具有客觀行為之后，再充分地診斷其性格，進行適當處置。

在歐洲，近代派是建立在承認個人是社會的基本價值的基礎上的，但在日本，是在家長主義見解依然強烈的基礎之上，導入近代派的見解的。近代派的刑罰主張和家長主義的刑罰主張之間，有類似之處。大約是因為這種原因，所以，日本主張近代派的見解的人極端主張主觀主義，也無視罪刑法定原則，在現(xiàn)行刑法之下，也主張對教唆未遂進行處罰。這一點，可以說，比歐洲的主觀主義更加徹底。但是，在現(xiàn)實的日本社會中，正如前述，由于并不需要如此程度的法律統(tǒng)治，因此，這些學者的意見并沒有太大影響。

近代學派的見解，倒不如說，其影響僅局限在使刑罰人道化、限制刑罰的方向上。不起訴、緩期行刑、假釋等就是其體現(xiàn)。這些改革，在復仇、報應感情并不太強烈的日本，比較容易被采用。根據1922年的刑事訴訟法，?不起訴，不管犯罪的類型，一律認可。緩期行刑，在1906年以來，只對2年以下的有期徒刑適用，?但是，在1947年的刑法修改?之后，放寬到對3年以下的有期徒刑都適用了。按照這種條件，除了若干犯罪之外，幾乎所有的犯罪都可以適用緩期執(zhí)行。1959年，被判徒刑的有90 729 人，其中，有43 498 人，即48%的人被判處緩期執(zhí)行。［43］P202，206僅以殺人罪而言，被判有罪的1 483 人中，有405 人被判緩期執(zhí)行。［44］P254假釋，在刑罰執(zhí)行3 分之1 之后就能被允許。但歐洲諸國，如瑞士必須刑期執(zhí)行3 分之2 以后才能被允許，與其相比，我們寬大得多了。1959年，刑滿釋放者為14 949 人，而同期被假釋者則為31 180 人。［45］P8，280

另一方面，即便是現(xiàn)在的日本刑法中，也沒有對常習犯人的不定期刑，保安處分——特別是對精神病犯罪人的保安處分——也不存在。

六、展望

以上是我所認為的日本刑法的特點。但因為敘述簡短，因此，難免有流于不當?shù)囊话慊印?/p>

有關將來的預測，比診斷更加困難。但無論如何，日本在快速地工業(yè)化、城市化。這種趨勢是難以阻擋的。結果必然是，法作為社會控制手段的作用會越來越大。因為，家庭以及其他社會控制機關的作用不得不逐漸弱化。與此同時，刑法更加具有機能性，倫理色彩也日漸淡化。因此，并非純粹的刑罰，而是對犯罪人的初遇的一點會被更加強調。但不管如何，對不考慮日本社會的復雜特點，單純地采用所謂“科學”方法的做法，必須持有戒心。

注 釋:

①本文是東京大學名譽教授、被譽為“日本戰(zhàn)后最有影響的刑法思想家”的平野龍一教授的經典名篇之一。原文刊載于其《刑法的基礎》(東大大學出版社，1966年版)。

②本稿末尾所列舉的是1959年分別對四種犯罪的宣告刑，其表明了法院對這一點的態(tài)度。

③大判1927年6月1日《刑集》第6 卷第208 頁、第215 頁中的旁論，認為“實施墮胎手術時的胎兒，要求保有生活能力，否則就構成墮胎罪”。

④刑法第61 條第1 款。

⑤Schweizerisches Strafgesetzbuch §24(2)1958.

⑥Strafgesetzbuch §49(a).

⑦但是，德國刑法典處罰重罪的共謀。StGB §49(a).

⑧刑法第78 條、第88 條、第93 條。

⑨渡邊洋三:“家庭和法——個人主義原則和日本的近代家庭法”，收于《日本的法》(中)。

⑩1958年法律第156 號。

?《優(yōu)生保護法》第14 條第1 款第4 號。

?《賣淫防止法》(1956年法律第118 號)第11條、第12 條。

?法規(guī)規(guī)定“任何人不得賣淫，或成為其對象”，但對違反該條文的，沒有規(guī)定任何刑罰?！顿u淫防止法》第3 條。

?最判1957年3月13日《刑集》第11 卷，第997頁。

?刑法第217－219 條。

?刑事訴訟法第248 條規(guī)定:“從犯人的性格、年齡以及遭遇、犯罪的輕重以及情節(jié)以及犯罪后的情況來看，沒有追訴必要的時候，可以不提起公訴”。

?1958年法律第39 號。

?如刑法第38 條第1 款。作為對照規(guī)定的，有丹麥刑法。其第19 條規(guī)定:“刑法規(guī)定以外的犯罪，在有過失的場合，適用刑罰。但有特別規(guī)定的場合，不在此限”。

?大判1918年5月17日《刑錄》第24 卷，第593－594 頁。

?《有毒飲食物取締令》(1956年敕令第52 號)第1 條(1)。第4 條(1)規(guī)定:“違反第一條規(guī)定的，處3年以上5年以下徒刑或者2000 元以上10000 元以下罰金”。

?1956年敕令第325 號第4 條(1)有以下規(guī)定:“過失違反的場合，同樣”。

?《道路交通取締法》(1947年法律第130 號)第9 條(3)，第29 條(1)。

?《道路交通法》(1960年法律第105 號)。

?《改正刑法準備草案》第21 條。

?Homicide Act，1957，5 ＆6 Eliz.Ⅱ，C.11.

?Moreland，The Law of Homicide，p.36，1952.

?如Model Penal Code §206.8(Tent. Drafs No，4.1955).

(1)定義 除了出于返還給所有者的目的之外，明知是贓物而收受，或者覺得可能是贓物而作為業(yè)務進行處分的，按竊取罪處理。(3)定義 所謂業(yè)務人，是指以下情形:(a)在各個機會上，從二個以上的人那里占有或者管理贓物;(b)在正在被追訴的交易的前一年之內，根據其他交易而獲取該贓物;(c)以買賣或者暫時保管商品為業(yè)的。(4)知情或者認識的推定 以下場合屬于具有所必要的知情和認識而加以處罰:(a)行為人屬于前述(3)(a)或者(b)的業(yè)務人的場合;(b)盡管符合前述(3)(c)，但是從未滿16 周歲的人手中獲得，或者以比通常價格低廉的價格取得，而且就此事沒有通知警察或者與贓物相關的人的場合;(c)行為人在被追訴行為的前三年之內，屬于因為收受或者其他竊取犯罪及其未遂而被宣告有罪的人的時候。

?StGB§259.

?刑法第207 條的規(guī)定也可能是另一個例外，但與客觀要素有關。“二人以上實施暴行，傷害他人的場合，各自的暴行所造成的傷害的程度無法查清，或者無法查清是誰造成了該傷害的時候，即便不是共同實施的，也按照共犯的規(guī)定處理”。

?《爆炸物取締罰則》(太政官布告第32 號)。

? The Prevention of Corruption Act ，1916，6＆7 Geo. V. c，64，§2 當中，規(guī)定:“Where…it is proved that any money…h(huán)as been …given to or received by a person in the employment of His Majesty，…the money …shall be deemed to have been paid or given and received corruptly，…unless the contrary is proved”. 以這種實體法強調主觀要件的情形，是否馬上就能將半彈劾主義或者糾問主義正當化，存在疑問。在這一點上，程序法對實體法的意義并沒有太大，倒不如說有被檢察官強調過頭之嫌。

?刑法第199 條。

?作為和財產犯罪相比，對有關生命、身體犯罪的刑罰較輕的另一個說明是，法院特別考慮到了犯行動機中應當譴責的程度。對生命、身體的犯罪，其原因多源自共同體中人際關系的沖突，通常而言，被害人也有一半的責任。

?Homicide Act，1957，5 ＆ 6 Eliz. Ⅱ，C. 11，§ §5－6.

?The Queen v. Dudley Stephens，14 Q. B. D.273(1884).

?Radbruch，Der Geist des englischen Rechts，S.74－81，2. Aufl.，1947. 但也不能忽視這一事實，即英國法討厭獨任裁判官根據自己的裁量科處死刑，因此，死刑被法定。

?Krulewitch v. United States ，336 U.S. 440，445，1949(concurring opinion).

?關于美國法中的“conspiracy(謀議)”，參見Developments in the law－－－－ Criminal Conspiracy，72 Harv. L。Rev。920，1959. 另外，賽亞說，英美法中的conspiracy 是現(xiàn)代的一種傾向即“法律中的道德提倡”(“infusing morals into the law”)發(fā)達的一種反映。Sayre，Criminal Conspiracy，35 Harv. L. Rew. 393，400，1922.

?最判1950年6月27日《刑集》第4 卷，第1096頁。

?大判1936年5月28日《刑集》第15 卷，第715頁、第734 頁。另外，法院將此立場更向前推進一步，也將現(xiàn)實中分擔實行行為者作為幫助犯加以處罰。在因為違反《糧食管理法》而成為被告的案件中，對沒有經過允許而搬運、輸送大米的場合，最高法院將策劃、命令此一行為的人作為了實行正犯，而將實際搬運、輸送的人只是作為幫助犯(最判1950年7月6日《刑集》第4 卷，第1178 頁、第1180 頁)。

?但是，東京地判1958年12月15日《判例時報》第177 號，第5 頁、第8 頁中，法院限制了共謀共同正犯論的適用。這個判例，無論從哪個角度來看，都不能說是判例的主流，而是其例外。

?這一點從以下事實當中也能推論出來。1957年，日本被看作為有精神障礙的人為45 萬人，其中只有2.5%的人被放在設施中進行治療。厚生省大臣官房:《厚生白皮書》(1958年版)，第138 頁、第292 頁。

?大判1911年1月18日。參見潮田、渡邊:《大逆事件》(1961年)。

?1925年法律第46 號以及1941年法律第54 號。但死刑被作為法定刑，是根據1928年敕令第129 號對1925年的法律進行修正時的事情。

?952年法律第240 號。

?1952年法律第240 號第38 條。

?1922年刑事訴訟法第279 條、第292 條。

?刑法第25 條、修改1947年法律第124 號。

?1947年法律124 號。

［1］Gneist，Vier Fragen zur deutschen Strafprozessordnung，S［M］.5，1874.

［2］如牧野.日本刑法(1)［M］. (1937年).宮本.刑法大綱［M］.(1935年).木村.刑法總論［M］.(1959年).

［3］大判1934年10月19日《刑集》第13 卷.［Z］.

［4］東京高判1949年12月10日《高刑集》［Z］.第2 卷.

［5］最判1948年4月17日《刑集》［Z］.第2 卷.

［6］大判1918年11月16日《刑錄》［Z］. 第24卷.

［7］如小野.新訂刑法講義總論［M］(1950年).團藤.刑法綱要總論［M］(1957年).

［8］1919年4月1日判決。Reinsgericht，ⅡStrafsenat，Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen，Ad.53，S.217;Schonke－Schroder，Strafgesetzbuch;Kommentar，S［M］.208－213，10.auf.，1961.

［9］Schonke－Schroder，op.cit.，S.210［Z］.

［10］Judgment No. 2969，Kasstionshof，June 20，1904，6 Entcheidungen des k. k. Obersten Gerichts als Kasstionshofes(neue Folge)，S.219. 另外，Rittler，Lehrbuch des Osterreichischen Strafrschts，Bd. Ⅰ.，S.262，2.Aufl［Z］.，1954.

［11］Regierungsrat Aargau v. Regierungsrat Glarus，Bundesgerichtshof，April 1，1908，34(Ⅰ.)Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts，S.288，292. 另外，German，Die Rechtsprechung uber den Versuch nach schweizerischem Strafgesetzbuch， Schweizerische Zeitschrift fur Strafrecht Bd.60，S.1［Z］，1946.

［12］Prevost et Coulond ，Cour de Cassation，Ch.crim.，Jan.3，1913，［1913］Sirey Recueil 1，p. 281. 另外，Donnedieu de Vabres，Traite de droit criminal et de legislation penale comparce，p.134，3 ed.［Z］，1947.

［13］最判1950年8月31日《刑集》［Z］.第4 卷.

［14］如木村.刑法總論［M］.1959.

［15］大判1917年9月10日《刑錄》［Z］. 第23卷.

［16］如小野.新訂刑法講義總論［M］.1950.

［17］作為其例，見大判1914年7月24日《刑錄》［Z］.第20 卷.

［18］如Epoux Fleury v. Minitere pulic，Cour de Cassation ，Ch. crim.，Nov.9，1928，［1929］Dalloz Jurisprudence Ⅰ. 97(Fr.);Judgment of Feb. 27，1888，Reichsgericht，ⅠStrafsenat，17 RG. St.158，1［59;Judgment of May 24，1880，Reichsgericht，Vereinigte Strafsenat，1 RG.St［Z］.439.

［19］Judgment of March 25，1930，Reichsgericht，ⅣStrafsenat，64 RG.St.130［Z］.

［20］厚生省大臣官房.厚生白皮書［M］.1958.

［21］最高法院事務總局.1957年司法統(tǒng)計年報刑事篇［Z］.(2)(1).

［22］法務省法務綜合研究所. 犯罪白皮書［M］.1960.

［23］最高法院事務總局.1959年司法統(tǒng)計年報刑事篇［Z］.(2)(1).

［24］最高法院事務總局.1959年司法統(tǒng)計年報刑事篇［Z］.(2)(1).

［25］最判1958年3月20日《刑集》［Z］.(2).

［26］東京高判1959年6月16日《高刑集》［Z］.(12).

［27］如大判1942年9月16日《刑集》［Z］.(21).大判1941年12月18日《刑集》［Z］.(20). 大判1938年《法律新聞》［Z］.第4248 號.大判1923年2月27日《刑集》［Z］.(2).

［28］最判1957年11月27日《刑集》［Z］.(11).

［29］如小野:《新訂刑法講義總論》［M］;團藤:《刑法綱要總論》［M］.

［30］如東京高判1953年10月29日《高刑集》［Z］.(6);東京高判1950年10月28日《高刑集特報》［Z］.(13);東京高判1948年10月16日《高刑集補》［Z］.(1).

［31］如最判1950年11月28日《刑集》［Z］.(4);最判1948年7月14日《刑集》［Z］.(2);大判1933年9月13日《刑集》［Z］.第12 卷;大判1924年8月5日《刑集》第3 卷。但是，也有一些大審院判例認為，如果有足夠的理由相信行為合法的話，就不應當處罰。其例為:大判1934年2月10日《刑集》［Z］. (13);大判1932年8月4日《刑集》［Z］.(11)?！陡恼谭蕚洳莅浮吩诘?0 條第2 款中采用了該種觀點。另外，大審院以及最高法院經常巧妙地將刑罰法規(guī)和非刑罰法規(guī)或者法律的錯誤區(qū)別開來，作為事實錯誤或者非刑罰法規(guī)錯誤排除故意，判定無罪。如大判1925年6月9日《刑集》［Z］. (4)、大判1924年4月25日《刑集》［Z］.(3).

［32］大判1922年4月18日《刑集》［Z］.(15).

［33］大判1936年5月28日《刑集》［Z］. (15)。另外，法院將此立場更向前推進一步，也將現(xiàn)實中分擔實行行為者作為幫助犯加以處罰。在因為違反《糧食管理法》而成為被告的案件中，對沒有經過允許而搬運、輸送大米的場合，最高法院將策劃、命令此一行為的人作為了實行正犯，而將實際搬運、輸送的人只是作為幫助犯(最判1950年7月6日《刑集》［Z］.(4))。

［34］大判1936年6月18日《刑集》［Z］.(15).

［35］如最判1948年12月14日《刑集》［Z］.(2).

［36］如最判1949年2月8日《刑集》［Z］.(3).

［37］草野.刑法改正草案和共犯的從屬性［J］.法協(xié)，1932(50).

［38］大判1936年12月9日《刑集》［Z］.(15).

［39］最判1958年5月28日《刑集》［Z］.(12);最判1959年8月10日(松川事件)《刑集》［Z］.(13).

［40］前田. 村八分的諸形態(tài)［J］. 近畿大學法學，1957(5).巖崎.論村八分［J］.刑法雜志，1956(6).

［41］大判1911年3月3日《刑集》［Z］.(17).

［42］岐阜地判1959年1月27日《判例時報》［N］.第183 號;釧路地判1954年9月15日《判例時報》［N］.第36 號;京都地判1956年12月27日《判例時報》［N］.第112 號;津地判1955年2月28日《判例時報》［N］.第48 號.

［43］最高法院事務總局.《1959年司法統(tǒng)計年報刑事篇》［Z］.2(2).

［44］最高法院事務總局.《1959年司法統(tǒng)計年報刑事篇》［Z］.2(2).

［45］法務省:《行刑統(tǒng)計年報》［Z］.1959，1960.