民事救助義務(wù)的反思與構(gòu)建

鄭麗清

民事救助義務(wù)的反思與構(gòu)建

鄭麗清

風(fēng)險社會的出現(xiàn)及程度日益加深，勢必希冀人們更加注重對危險的控制。作為一種侵權(quán)法上的作為義務(wù)，民事救助義務(wù)彰顯的扶危濟(jì)困功能不斷增強(qiáng)。目前我國對民事救助義務(wù)只是零散式立法，一般性規(guī)范尚付闕如，難以適應(yīng)社會發(fā)展的現(xiàn)實需要，立法的不足使司法實踐面對不斷涌現(xiàn)的新型救助案件無所適從，為此需要對民事救助義務(wù)進(jìn)行合理構(gòu)建。

救助義務(wù)；作為義務(wù)；特殊關(guān)系；構(gòu)建

一、困惑：由案件引發(fā)的思考

2008年6月28日晚，林鸝因為失戀心情不好，邀請其朋友劉美喝酒解愁，酒過三巡之后聽說其男友李敖正在某舞廳玩耍，于是二人一起來到那舞廳，找敖理論。不料，雙方見面后沒說上兩句便開始爭吵，林鸝一氣之下，跑出舞廳來到武江河邊，李敖、劉美等三人隨后也來到河邊。傷心的林鸝一邊坐在河岸的護(hù)欄上，一邊對著李敖吼道她要去死，沒想到，李敖只是冷冷地應(yīng)著，“那你就去死吧。”林鸝聽后果然縱身跳下河。不會游泳的劉美懇求李敖下河救人，得到的答復(fù)卻是：“我沒有這么傻，要救你去救?！崩畎綋艽驁缶娫捄蟊闩c其朋友離開了，最終林鸝溺亡，林鸝母親向廣東韶關(guān)市湞江區(qū)人民法院提起訴訟。法院認(rèn)為李敖應(yīng)對林鸝的死亡承擔(dān)次要責(zé)任，最終判令被告賠償女友母親人民幣66800元。①佚名：《女友酒后跳河溺亡 男友見死不救判賠六萬》，http://www．law time．cn/info/sunhai/rsshpeichang/2011052396860．htm l．下載時間：2013年6月17日。

上述判例中對不予救助的當(dāng)事人追究相應(yīng)的民事責(zé)任，顯然是建立在行為人負(fù)有救助義務(wù)的前提上。而究竟李敖與林鸝之間是否存在救助義務(wù)，若存在，其產(chǎn)生的原因又是什么？受理法院在判決中指出，就林鸝死亡的后果而言，跳河自殺行為是主要原因，為此她自己應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。不過，因為男女雙方存在戀愛關(guān)系，以及案發(fā)前雙方剛剛有過爭吵，因此，男方對女方的跳河自殺行為負(fù)有阻止的義務(wù)。特別是男方面對喝過酒的女方嚷嚷“要去死”的情形，完全有預(yù)見危險的可能性，男方不但沒有及時加以勸阻，反而說出了“那你就去死吧”這樣極易激化矛盾的話語，最終導(dǎo)致女方當(dāng)即自盡，所以，男方的行為對女方死亡后果的發(fā)生存在一定的過錯；女方跳河后，男方在朋友要求救助時只是撥打報警電話，并未采取現(xiàn)場呼救等及時有效救助措施，便匆忙離開現(xiàn)場，這也有一定的過錯。因此，法院作出讓被告承擔(dān)民事賠償?shù)呐袥Q。顯然，該案最核心問題在于被告對受害人存在救助義務(wù)的確認(rèn)，但是引起該救助義務(wù)的原因是不是判決中所謂的“存在戀愛關(guān)系”和雙方爭執(zhí)？由于民事領(lǐng)域立法于此之不足，司法實踐難以統(tǒng)一。

二、梳理：我國民事救助義務(wù)的立法現(xiàn)狀

當(dāng)下，我國有關(guān)救助義務(wù)的法律規(guī)定比較零散，明確以救助義務(wù)形式規(guī)定的主要有：《人民警察法》第2條①《人民警察法》第2條規(guī)定：“人民警察的任務(wù)是維護(hù)國家安全，維護(hù)社會治安秩序，保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財產(chǎn)，保護(hù)公共財產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動?！币?guī)定對于公民的人身、財產(chǎn)安全，人民警察負(fù)有保護(hù)的義務(wù)；第21條規(guī)定當(dāng)遇到公民人身、財產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形時，人民警察應(yīng)當(dāng)立即救助。《消防法》第 44條第4款規(guī)定：“消防隊接到火警，必須立即趕赴火災(zāi)現(xiàn)場，救助遇險人員，排除險情，撲滅火災(zāi)”?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第3條②《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第3條規(guī)定：“醫(yī)師應(yīng)當(dāng)具備良好的職業(yè)道德和醫(yī)療執(zhí)業(yè)水平，發(fā)揚人道主義精神，履行防病治病、救死扶傷、保護(hù)人民健康的神圣職責(zé)。全社會應(yīng)當(dāng)尊重醫(yī)師。醫(yī)師依法履行職責(zé)，受法律保護(hù)?！币?guī)定醫(yī)生必須承擔(dān)的救死扶傷義務(wù)；第24條規(guī)定：“對急?；颊撸t(yī)師應(yīng)當(dāng)采取緊急措施進(jìn)行診治；不得拒絕急救處置?！薄兜缆方煌ò踩ā返?0條規(guī)定發(fā)生交通事故的車輛駕駛?cè)藢κ軅藛T的立即搶救義務(wù)；第72條規(guī)定交通警察對交通事故受傷人員的先行組織搶救義務(wù)；第75條規(guī)定醫(yī)療機(jī)關(guān)對事故受傷人員的及時搶救義務(wù)?！逗Ｉ谭ā返?8條規(guī)定：“船舶發(fā)生海上事故，危及在船人員和財產(chǎn)的安全時，船長應(yīng)當(dāng)組織船員和其他在船人員盡力施救……”；第174條規(guī)定：在不嚴(yán)重危及船舶和船上人員安全的前提下，船長有義務(wù)盡力救助海上人命。③對于該條規(guī)定的“船長的救助義務(wù)”，本文認(rèn)為本質(zhì)上屬于一般救助義務(wù)?！逗贤ā返?10條規(guī)定，在運輸過程中，承運人對患有急病、分娩、遇險的旅客負(fù)有盡力救助的義務(wù)?！睹裼煤娇辗ā返?8條規(guī)定：“民用航空器遇險時，機(jī)長有權(quán)采取一切必要措施，并指揮機(jī)組人員和航空器上其他人員采取搶救措施……”。有些救助義務(wù)的規(guī)定是以作為義務(wù)（如安全保障義務(wù)、保護(hù)義務(wù)等）形式存在的，如2013年修正的《消費者權(quán)益保護(hù)法》第18條規(guī)定經(jīng)營者對消費者的人身和財產(chǎn)負(fù)有安全保障義務(wù)④2013年10月25日修正、2014年3月15日生效的《消費者權(quán)益保護(hù)法》第18條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求……賓館、商場、餐館、銀行、機(jī)場、車站、港口、影劇院等經(jīng)營場所的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)對消費者盡到安全保障義務(wù)?！?；《民法通則》規(guī)定監(jiān)護(hù)人負(fù)有保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的義務(wù)；《婚姻法》則規(guī)定夫妻之間負(fù)有相互扶助的義務(wù)；《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定住宿、餐飲、娛樂等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者的安全保障義務(wù)。

具體在哪些情況下需要承擔(dān)法律上的救助義務(wù)，民法學(xué)界存在不同說法，如有學(xué)者主張作為義務(wù)的來源有：一是來自法律的直接規(guī)定；二是來自業(yè)務(wù)上或職務(wù)上的要求；三是來自行為人先前的行為。⑤楊立新著：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2004年版，第156～157頁。有學(xué)者主張作為義務(wù)的淵源有：因法律、合同、先行行為、特殊關(guān)系、職業(yè)或業(yè)務(wù)、自愿履行、慣例、一般注意要求等產(chǎn)生的義務(wù)。⑥趙萬一、蔣英燕：《論不作為侵權(quán)及其法律完善》，載《北方法學(xué)》2010第1期，第38～39頁。有學(xué)者主張救助義務(wù)產(chǎn)生的原因有：一是特殊關(guān)系；二是行為人的過錯或無辜行為；三是職責(zé)的自愿承擔(dān)；四是契約；五是對第三人提供救助的拒絕，六是制定法的強(qiáng)制性規(guī)定。⑦張民安著：《侵權(quán)法上的作為義務(wù)》，法律出版社2010年版，第220～253頁。

依照法律規(guī)定產(chǎn)生的救助義務(wù)通常具有明確、具體，容易查明和為人們所理解、接受的特性。目前法律法規(guī)雖然規(guī)定了一些行為人的保護(hù)、救助等作為義務(wù)，但沒有統(tǒng)一規(guī)范，立法分散，規(guī)定往往偏原則性、號召性，難以操作，且適用范圍有限，無法為現(xiàn)實社會的一般不作為案件提供立法依據(jù)。包括《侵權(quán)責(zé)任法》在內(nèi)的現(xiàn)有立法往往是針對具體類型的救助義務(wù)規(guī)范，未加抽象化地作出一般性規(guī)定，進(jìn)一步說，緣于目前我國對不作為侵權(quán)的作為義務(wù)的一般規(guī)定尚付闕如。既有的立法難以適應(yīng)社會發(fā)展的現(xiàn)實需要，立法的不足使司法實踐面對不斷涌現(xiàn)的新型救助案件①如未婚同居者之間是否負(fù)有救助義務(wù)、共同從事某種活動的成員（如驢友）之間是否負(fù)有救助義務(wù)等。無所適從，在定責(zé)與不定責(zé)之間進(jìn)退兩難，因此，應(yīng)該進(jìn)行修正。

三、借鑒：民事救助義務(wù)的國外經(jīng)驗

（一）大陸法

大陸法系國家的侵權(quán)法普遍認(rèn)為如果行為人與他人存在特殊關(guān)系或其他特殊情形，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)救助處于危難的他人的義務(wù)。這種做法源于現(xiàn)代大陸法系對注意義務(wù)理論作為過失侵權(quán)責(zé)任的判斷依據(jù)的確立，并經(jīng)由司法實踐判例確立安全保障義務(wù)理論，②這方面的研究成果頗豐，在此筆者不再累述。詳細(xì)內(nèi)容可參見溫世揚、廖煥國：“侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)”，載王利明：《民法典·侵權(quán)責(zé)任法研究》，人民法院出版社2003年版；熊進(jìn)光：《侵權(quán)行為法上的安全注意義務(wù)研究》，法律出版社2007年版；周友軍著：《安全交往義務(wù)理論研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版；洪偉、余甬帆、胡哲鋒著：《安全保障義務(wù)論》，光明日報出版社2010年版。判斷是否存在作為義務(wù)往往以開啟或持續(xù)危險為標(biāo)準(zhǔn)，同時不斷擴(kuò)張行為人承擔(dān)安全保障義務(wù)的情形，提出了社會交往安全理論——即無論是誰，如果他所從事的活動或者所擁有的財產(chǎn)，對他人的權(quán)利和利益構(gòu)成潛在危險影響的，那么該行為人就應(yīng)該對他人承擔(dān)起確保其免受此種危險損害的安全保障義務(wù)。③張民安：《侵權(quán)法上作為義務(wù)的比較研究》，載張民安主編：《民商法學(xué)家（第2卷）》，中山大學(xué)出版社2006年版，第101～102頁。總之，現(xiàn)代大陸法系國家顯現(xiàn)出逐漸擴(kuò)大行為人的救助義務(wù)以及保護(hù)他人利益的義務(wù)的范圍。這種趨勢明顯體現(xiàn)在《歐洲侵權(quán)法原則》的規(guī)定上，根據(jù)該原則第4：103條的規(guī)定，保護(hù)他人免受損害的積極作為（救助）義務(wù)的產(chǎn)生情形主要有：

一是法律的規(guī)定。主要指特別法或私法典為特殊職業(yè)和情形規(guī)定保護(hù)他人的義務(wù)。歐洲各國刑法基本上都規(guī)定了不救助罪，即在他人遇到困境時，有能力救助且救助不會危及其人身安全的，必須承擔(dān)救助義務(wù)，否則構(gòu)成刑事犯罪，需要承擔(dān)刑事責(zé)任。對此，刑法上一般救助義務(wù)的規(guī)定，也產(chǎn)生了行為人保護(hù)他人免受損害的民事作為義務(wù)，違反者需要承擔(dān)過錯責(zé)任。

二是行為人與他人之間存在特殊關(guān)系。如合同關(guān)系；單純的事實關(guān)系和社會關(guān)系也可能作為特殊關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)。如一個徒步旅行者在山里向一個當(dāng)?shù)剞r(nóng)民打聽安全的路線，或向?qū)＜易稍儤O為重要的信息或價格，即使雙方?jīng)]有合同關(guān)系也可以合理地信賴對方，而產(chǎn)生特殊關(guān)系。④在德國法理論中，還存在危險共同體理論，即二人以上為了達(dá)成實施某項危險活動的目的，而自愿結(jié)成的在發(fā)生危難時相互救助的集合體，如登山探險隊、江河漂流隊、沙漠探險隊等。在危險共同體中，如果一方陷于生命危險，另一方應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一切可能的救助，否則就可能構(gòu)成不救助違法行為。

三是行為人制造或控制了某種危險。既然危險是行為人制造或能由其控制，那么消除危險的義務(wù)也只能由制造風(fēng)險或允許風(fēng)險發(fā)展的人承擔(dān)，因為他能意識到并能控制危險，而他因疏忽沒有這樣做，那他就可能被責(zé)難。

四是損害嚴(yán)重而避免損害容易時。救助他人的作為義務(wù)可能發(fā)生在某人意識到他人面臨某種嚴(yán)重的危險，而防止他人遭受此嚴(yán)重危險的措施又是容易采取的時候。正像威德梅爾所舉的例子那樣，如果有人了解到另一個人即將面臨危險而他自己卻渾然不知，那么該行為人完全可以通過呼喊等方式來提醒或警告他注意危險，以免他受到傷害。又如，當(dāng)路人發(fā)現(xiàn)有人身處險境，而他很容易即可請求幫助的，如通知警察或救護(hù)車等，那么，他應(yīng)該承擔(dān)救助的義務(wù)。①歐洲侵權(quán)法小組：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第130～135頁。

上述四種情形也是救助義務(wù)發(fā)生的理由，既有所謂的由于特殊關(guān)系或特殊情況產(chǎn)生的特殊救助義務(wù)，如：行為人與他人之間存在特殊關(guān)系、行為人制造或控制了某種危險、特殊職業(yè)產(chǎn)生的救助義務(wù)等，又有普通當(dāng)事人（尤其是陌生人）之間的一般救助義務(wù)。只要行為人符合侵權(quán)法該條規(guī)定的情形之一，只要無須特別努力就可能防止他人免受損害，行為人應(yīng)作出有力的擔(dān)當(dāng)，應(yīng)當(dāng)救助而不予救助致受害人損害或擴(kuò)大損害的，認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)行為，承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任?？梢姡瑲W洲侵權(quán)法原則作了將一般救助義務(wù)和特殊救助義務(wù)統(tǒng)一融入積極作為義務(wù)進(jìn)行規(guī)范的努力，無疑對歐洲各國的侵權(quán)法救助義務(wù)的發(fā)展起到示范的作用，也說明各國對民事救助義務(wù)的肯定態(tài)度。

（二）英美法

現(xiàn)代英美侵權(quán)法仍然堅持不作為不承擔(dān)責(zé)任的一般規(guī)則，但是，一旦當(dāng)事人之間存在一定的特殊關(guān)系時，這種一般無作為義務(wù)規(guī)則或不作為不承擔(dān)責(zé)任的推定就消失了。②以美國為例，如有學(xué)者認(rèn)為，美國法律上的救助義務(wù)產(chǎn)生大致有六種情形：基于法律規(guī)定、契約、個人關(guān)系、職責(zé)的自愿承擔(dān)、危難的引起、控制他人的行為以及基于其土地所有人的身份，當(dāng)出現(xiàn)以上情形時，行為人倘若不履行救助他人義務(wù)的，將被追究刑事責(zé)任。③PeterM．Agulnick,HeidiV．Rivkin,Criminal Liability for Failure to Rescue:A Brief Survey of French and American Law,8 Touro Int′1L．Rev．93,1998,pp．98～99．梳理美國侵權(quán)法復(fù)述對作為義務(wù)的規(guī)范，亦可清晰地發(fā)現(xiàn)救助義務(wù)產(chǎn)生的主要情形。

第一，因制定法引起的救助義務(wù)。依照《美國侵權(quán)法復(fù)述（第3版）》第39條的規(guī)定，當(dāng)制定法要求行為人承擔(dān)保護(hù)他人的義務(wù)時，法院就應(yīng)當(dāng)依照該要求對作為義務(wù)的存在及范圍作出認(rèn)定。

第二，因先前行為引起的救助義務(wù)。行為人的救助義務(wù)是以行為人的行為制造了一個繼續(xù)性的典型危險為條件，即行為人在實施該行為時必須是促使隨后出現(xiàn)的有形損害產(chǎn)生的原因。換言之，行為人的行為與隨后可能發(fā)生的危險有著密切聯(lián)系，因此才有義務(wù)避免或減少損害的發(fā)生。導(dǎo)致此作為義務(wù)產(chǎn)生的先前行為，并不要求是侵權(quán)行為，可能該行為在作出之時，危險并不存在或者并不可預(yù)見。如：Amold先生在打高爾夫球時，在將球打出之前認(rèn)真地觀察了四周并且沒有發(fā)現(xiàn)其他人在場，于是他將球朝一棵樹的方向打出，爾后，Jack突然從該樹后冒出，此時，Amold負(fù)有一個避免Jack被球擊傷的緊急提醒義務(wù)，或在Jack被誤傷后及時救助的義務(wù)。

第三，因特殊關(guān)系引起的救助義務(wù)。特殊關(guān)系理論強(qiáng)調(diào)法官從當(dāng)事人之間的關(guān)系出發(fā)，推定行為人是否可預(yù)見到自己的行為會給他人造成損害，或推定行為人是否有義務(wù)控制第三人的行為，特殊關(guān)系的存在是法官斷定行為人承擔(dān)合理注意義務(wù)的一個很重要的衡量尺度。依照美國侵權(quán)法復(fù)述（第三版）的規(guī)定，若行為人與他人之間存在某種特殊關(guān)系時，則該行為人應(yīng)對這種關(guān)系范圍內(nèi)所出現(xiàn)的危險對他人承擔(dān)應(yīng)有的注意義務(wù)，如公共承運人與其乘客之間、旅店與其顧客之間等等；若行為人與他人存在某種特殊關(guān)系時，則該行為人應(yīng)該就他人在這種關(guān)系范圍內(nèi)所制造的危險對第三人承擔(dān)應(yīng)有的注意義務(wù)，如父母與未成年子女之間、精神病專業(yè)人士與其患者等等。④《侵權(quán)法上的作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)——美國侵權(quán)法復(fù)述（第三版）》，殷志良譯，載張民安主編：《民商法學(xué)家（第2卷）》，中山大學(xué)出版社2006年版，第375～385頁。需要注意的是，在通常情況下，特殊關(guān)系受到時間及空間的限制。如承運人對一個已經(jīng)下車而不再是乘客的人并不承擔(dān)作為義務(wù)；旅館也不對在其營業(yè)場所以外的地方遭受損害或陷入困境的顧客承擔(dān)救助義務(wù)等。除了上述傳統(tǒng)的特殊關(guān)系外，美國作為義務(wù)理論還提出了一些產(chǎn)生救助義務(wù)的新的關(guān)系。如：兩個人結(jié)伴一同登山，其中一個人不慎掉入地縫面臨生命危難時，同伴基于共同實施冒險行為的相互信賴，應(yīng)當(dāng)負(fù)有救助遇險的同伴義務(wù)；又如，沒有密切身份關(guān)系的二人同居一室，在一個人因為疾病等原因陷入無助境地時，另一人應(yīng)當(dāng)實施救助。①Wayne R．Lafave,Criminal law(third edition)，WestGroup,2002,p．216．

② Fred A．Simpson&Deborah J．Selden,Texas Law on Special Relationships，35Houston law yer10,1997,p．10．

第四，因職責(zé)的自愿承擔(dān)引起的救助義務(wù)。本來行為人對陷入危難的他人并不存在救助義務(wù)，但是一旦行為人向他人提供了援助，該行為人負(fù)有盡合理注意義務(wù)以免讓危難情況進(jìn)一步惡化。如：一個健全的人將一個生病的人帶到自己家中，但沒有提供適當(dāng)?shù)目醋o(hù)，可能將會對由于其不作為導(dǎo)致的死亡承擔(dān)責(zé)任。因為行為人讓受害者與其他人隔離開來，完全依賴于自己的照顧，導(dǎo)致其他人不知道他不斷惡化的病情，如果被告不摻和進(jìn)來，情況不會變得更糟糕。②又如：甲允許嚴(yán)重醉酒的乙進(jìn)入自己的家中，并允許乙使用自己的洗漱間，但乙在洗漱間注射毒品，當(dāng)乙快不行的時候，甲沒有提供任何幫助。法院裁定甲構(gòu)成非預(yù)謀殺人罪，因為是他將乙從別人能注意到他自殘從而加以阻止的公共場所帶到了私人領(lǐng)地，那么就只有他能擔(dān)負(fù)起監(jiān)護(hù)的職責(zé)。(Peoplev．Oliver,210Cal．Rptr．138(Ct．App．1989)．見[美]約書亞．德雷斯勒：《美國刑法精解》，王秀梅譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第97頁。

第五，因合同引起的救助義務(wù)。當(dāng)雙方存在保護(hù)和救助合同關(guān)系時，這種救助義務(wù)的產(chǎn)生成為自然。有時即使處于危難的受害者不是合同的一方當(dāng)事人，行為人也可能對其承擔(dān)救助義務(wù)，如某市與一個救生員簽署一份看護(hù)海灘的合同，那么該救生員就有義務(wù)救助該海灘上的溺水者的義務(wù)，即便每個游泳者與救生員之間并沒有合同關(guān)系。英美法系國家的法律認(rèn)為，既然當(dāng)事人之間的合同規(guī)定了作為義務(wù)，那么，一旦當(dāng)事人違反此種合同約定的救助義務(wù)，完全可以要求違約方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

四、應(yīng)對：我國民事救助義務(wù)的建構(gòu)

從國外的立法經(jīng)驗看，民事救助義務(wù)通常沒有獨立的規(guī)范，而是依托作為義務(wù)予以規(guī)定，即通過“不作為侵權(quán)——作為義務(wù)——救助義務(wù)”的邏輯關(guān)系，將救助義務(wù)包含于不作為侵權(quán)中的作為義務(wù)中。因此，在民法典編纂時可通過將危難救助義務(wù)的上位概念——作為義務(wù)作明確規(guī)定方式予以實現(xiàn)。在列舉作為義務(wù)產(chǎn)生的具體原因時，可以在理順關(guān)系的基礎(chǔ)上對國外的經(jīng)驗進(jìn)行甄別和取舍。比較兩大法系民事救助義務(wù)的產(chǎn)生原因，可知二者存在共同的原因：由于法律的規(guī)定、先行行為、特殊關(guān)系、合同（大陸法置于特殊關(guān)系中）。這些原因基本上受我國理論和司法實踐認(rèn)可，理應(yīng)予以確定。至于其他原因，相形之下，借鑒英美法的做法，更具有現(xiàn)實可行性。主要理由在于目前我國與英美法的態(tài)度一致，原則上不承認(rèn)救助義務(wù)規(guī)則。就目前我國已有的危難救助義務(wù)立法狀況，以及一般民眾對無特殊關(guān)系的普通公民賦予救助義務(wù)的承受力而言，對一般救助義務(wù)通常不予承認(rèn)。所以不宜直接將大陸法的“損害嚴(yán)重而避免損害容易”的情形直接援用。

但需要明確的是，美國侵權(quán)法復(fù)述至今有三版，雖然每版對作為義務(wù)的產(chǎn)生原因的規(guī)定從形式上看都是窮盡式，但人們不必?fù)?dān)憂美國侵權(quán)法無法適應(yīng)作為義務(wù)擴(kuò)張的需求。眾所周知，判例法是英美法的一大特色，法官造法更是家常便飯，法院可以擴(kuò)大復(fù)述所規(guī)定的作為義務(wù)的適用范圍，特別是對作為義務(wù)產(chǎn)生的原因之一“特殊關(guān)系”，美國法院可以自由地確定是否因某種其他關(guān)系的存在而足以賦予作為義務(wù)。美國侵權(quán)法復(fù)述中第41條評述明確指出，特殊關(guān)系并不具有唯一性。因為，如果法院認(rèn)為還有其他一些關(guān)系符合無義務(wù)規(guī)則例外情形的，美國允許法院像第二版之后所做的那樣對其予以肯定。在對第42條評述時也再次聲明特殊關(guān)系的非唯一性，“在屬于第37條規(guī)定的無義務(wù)規(guī)則的例外情形時，法院可以另外地認(rèn)可一些特殊關(guān)系的種類。本條規(guī)定的關(guān)于精神病專業(yè)人士與患者關(guān)系就是在第二版之后發(fā)展而來的?！雹邸肚謾?quán)法上的作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)——美國侵權(quán)法復(fù)述（第三版）》，殷志良譯，載張民安主編：《民商法學(xué)家（第2卷）》，中山大學(xué)出版社2006年版，第386～394頁。事實證明在允許法官造法的美國，侵權(quán)法上的作為義務(wù)在不斷的擴(kuò)張，侵權(quán)法重述從第一版、第二版到第三版可以反映這種趨勢。

在實行成文法的我國，法官必須依法判案，在對侵權(quán)法的作為義務(wù)類型進(jìn)行規(guī)定時，為盡可能規(guī)范周全并考慮社會不斷發(fā)展的現(xiàn)實，建議不采用封閉式列舉，而采取開放式列舉結(jié)合例外情形的立法模式。這樣做的優(yōu)勢在于：一來使侵權(quán)行為法具有包容性和靈活性，二來使侵權(quán)行為法具有可操作性。避免了現(xiàn)行草案的封閉列舉立法模式因僅單純地列舉幾種不作為侵權(quán)行為，涉及范圍過窄而無法涵蓋社會生活中大量出現(xiàn)的不作為侵權(quán)情形，新型的不作為案件將只能通過修改法律或通過法院解釋來解決的尷尬局面。采用開放列舉模式的條款能適應(yīng)社會的不斷變化、社會關(guān)系日益復(fù)雜、新型法律關(guān)系不斷衍生的需要，適應(yīng)不作為侵權(quán)行為不斷擴(kuò)張的發(fā)展趨勢，為其在實踐中的發(fā)展提供法律依據(jù)。

具體建議：

第X條 當(dāng)行為人的行為不具有造成他人損害之虞時，他便不負(fù)有向他人提供救助的義務(wù)，除非：（1）基于法律規(guī)定產(chǎn)生的作為義務(wù)；（2）基于先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)；（3）基于特殊關(guān)系產(chǎn)生的作為義務(wù)；（4）基于合同關(guān)系產(chǎn)生的作為義務(wù)；（5）基于職責(zé)的自愿承擔(dān)產(chǎn)生的作為義務(wù)；（6）其他需要承擔(dān)作為義務(wù)的特殊情形。

說明：明確在立法中應(yīng)當(dāng)堅持作為侵權(quán)與不作為侵權(quán)的區(qū)分原則，特殊救助義務(wù)應(yīng)當(dāng)歸入不作為侵權(quán)進(jìn)行規(guī)定，由于特殊情形是產(chǎn)生作為義務(wù)的重要根據(jù)，因此，對特殊情形加以明確規(guī)定。

1．基于法律規(guī)定產(chǎn)生的作為義務(wù)。這里所指的法律，原則上限于全國人大及其常委會制定的法律以及國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，而地方性法規(guī)等其他法律是否產(chǎn)生作為義務(wù)，則需要接受法院的審查，至于是公法還是私法則在所不問。另外，我國刑法和學(xué)理上存在基于職務(wù)或業(yè)務(wù)上的需要產(chǎn)生的作為義務(wù)，如警察的救人義務(wù)、消防員的救火義務(wù)等，承擔(dān)救助義務(wù)的主體都是特殊主體，法律法規(guī)會專門予以規(guī)范，這類救助義務(wù)的產(chǎn)生歸根結(jié)底在于法律的規(guī)定，即是由于制定法產(chǎn)生的作為義務(wù)，因此，將因職務(wù)或業(yè)務(wù)需要產(chǎn)生的作為義務(wù)直接歸入此類型中。

2．基于先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)。這是指當(dāng)行為人的先行行為引起損害危險，該行為人負(fù)有避免或減少損害發(fā)生的積極義務(wù)。如，2013年5月18日發(fā)生的玉環(huán)縣成年人張某帶著兩未成年人小江、小麗上山摘楊梅，小麗不慎遇險掉進(jìn)蓄水坑里，不會游泳的小江情急之下跳下水救人，張某卻慌不擇路地逃跑了，最終兩小孩不幸淹死。①佚名：《男青年見兩孩子落水不救被刑拘》，http://news．cqnews．net/htm l/2013-06/27/content_26676225．htm，下載時間：2014年12月2日。顯然，對于小孩的遇險，張某就是因先行行為而負(fù)擔(dān)著救助義務(wù)，因此，違反義務(wù)不予救助的行為應(yīng)該受到處罰。又如2009年，南京市民檀某把醉酒的朋友朱某送到巷口未能送到家中，導(dǎo)致朱某凍死在家門口附近，南京浦口區(qū)法院以檀某護(hù)送、幫助義務(wù)未完全完成為由判決檀某承擔(dān)20%的責(zé)任，賠付10．6萬余元。②佚名：《醉酒男子凍死家門口 送其回家同事被判賠10萬》，http://news．sina．com．cn/s/2009-12-19/032719292046．shtm l，下載時間：2013年6月17日。

3．基于特殊關(guān)系③一種關(guān)系是否屬于侵權(quán)法不作為侵權(quán)責(zé)任上的特殊關(guān)系，應(yīng)基于原則上或政策上的理由進(jìn)行判斷，比較一致的看法可產(chǎn)生作為義務(wù)的特殊關(guān)系主要源于法律的規(guī)定或當(dāng)事人建立的基礎(chǔ)合同，前者如夫妻關(guān)系、監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人關(guān)系、醫(yī)生與患者；后者如雇傭人與受雇人、承運人與乘客、出租人與承租人等。在侵權(quán)行為法中不可能也不必要將所有的特殊關(guān)系一一列舉，因為特殊關(guān)系處于一個開放式的發(fā)展范式中，因此，只需作原則性的規(guī)定，當(dāng)然為了方便法院判斷具體案件的當(dāng)事人是否存在特殊關(guān)系，可以在司法解釋中加以細(xì)化。產(chǎn)生的作為義務(wù)，包括：若行為人與他人之間存在某種特殊關(guān)系時，則該行為人應(yīng)就這種關(guān)系范圍內(nèi)所出現(xiàn)的危險對他人承擔(dān)應(yīng)有的注意義務(wù)；若行為人與他人存在某種特殊關(guān)系時，則該行為人應(yīng)該就他人在這種關(guān)系范圍內(nèi)所制造的危險對第三人承擔(dān)應(yīng)有的注意義務(wù)。

4．基于合同關(guān)系產(chǎn)生的作為義務(wù)。合同約定也是作為義務(wù)產(chǎn)生的一項重要根據(jù)。合同產(chǎn)生的作為義務(wù)可以是給付義務(wù)，也可以是附隨義務(wù)。如依據(jù)家政服務(wù)合同保姆對雇主的孩子須盡到照顧保護(hù)的義務(wù)。

5．基于職責(zé)的自愿承擔(dān)產(chǎn)生的作為義務(wù)。如行為人見義勇為之后，是否應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)救助的義務(wù)？基于自愿救助行為產(chǎn)生作為的義務(wù)，即繼續(xù)救助的義務(wù)。其論理基礎(chǔ)主要有：依賴關(guān)系說；事實上的接受關(guān)系說；情況更糟理論；機(jī)會剝奪理論；合理性理論等。在受害人處于危險時，與其無特殊關(guān)系且無法定救助義務(wù)的行為人本來并無救助義務(wù)，但是行為人一旦介入實施自愿救助行為，基于自愿救助行為引起作為義務(wù)的發(fā)生，行為人必須繼續(xù)實施作為，不能讓受害人的境況變得比沒有行為人介入之前更糟，否則將產(chǎn)生不利后果，因此，行為人須就其致使受害人受到的損害或擴(kuò)大的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，這意味著，此時道德上的救助義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律上的救助義務(wù)。

6．其他需要承擔(dān)作為義務(wù)的特殊情形，因為作為義務(wù)的發(fā)生原因是一個受時代背景影響的概念，往往是與我國特定階段社會關(guān)系的發(fā)展相適應(yīng)。但有一點可以肯定，隨著時間的推移，社會成員之間相互協(xié)作不斷加強(qiáng)，產(chǎn)生作為義務(wù)的情景越來越復(fù)雜，原因勢必逐步增多。因此，在立法時應(yīng)盡可能采用包容性、適應(yīng)性和靈活性較強(qiáng)的模式。同時留給法官一個適當(dāng)?shù)膹椥钥臻g，法官可以綜合公共政策（權(quán)衡行為人的個人自由與受害人的權(quán)益）、可預(yù)見性（要求法院在對單個案件的特定事實進(jìn)行考查時來對可預(yù)見性進(jìn)行判斷，而不是對眾多案件的可預(yù)見性進(jìn)行評價。在涉及作為義務(wù)的案件中司法對于這種基于特定案件事實的可預(yù)見性依賴要比在其他案件中強(qiáng)烈得多，就意味著法院對于此類案件的監(jiān)督比對那些行為人直接制造了損害危險的案件的監(jiān)督更為謹(jǐn)慎）等理論予以考慮。

五、結(jié)語

綜上，民事救助義務(wù)屬于侵權(quán)法上的作為義務(wù)，隨著社會的發(fā)展，風(fēng)險社會的出現(xiàn)及其程度的不斷加深，要求人們更加注重危險的控制，危難救助的扶危濟(jì)困功能不斷增強(qiáng)，而既有的救助義務(wù)理論越來越難以解決新型的案件，比較法上的經(jīng)驗也啟示我們應(yīng)當(dāng)對民事救助義務(wù)作明確的建構(gòu)。因之，立足本國實際，借鑒國外經(jīng)驗，提出在民法典編纂時對不作為侵權(quán)進(jìn)行合理規(guī)范。文章開頭提到的李敖對女友林鸝見死不救一案，李敖對處于危險中的女友負(fù)有的救助義務(wù)的產(chǎn)生原因，顯然可以排除法律規(guī)定、合同約定、職責(zé)的自愿承擔(dān)三種事由。雖然特殊關(guān)系是引起作為義務(wù)的重要根據(jù)，與夫妻關(guān)系不同，戀人之間看似特殊實則不然，實際上，對于男女雙方的戀愛關(guān)系，法律并未對其規(guī)范，若是法律關(guān)系，依法將在當(dāng)事人之間形成一定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系是它的特征或者本質(zhì)。而戀愛關(guān)系是一種具有道德上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容關(guān)系，非法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，據(jù)此，理論上普遍認(rèn)為戀人關(guān)系不屬于法律關(guān)系，而只是具有道德內(nèi)容、受道德支配和約束的社會關(guān)系，戀人關(guān)系是受道德規(guī)范調(diào)整而不受法律規(guī)制。①美國法律研究院：《侵權(quán)法重述——綱要（第二版）》，許傳璽等譯，法律出版社2006年版，第68～69頁。實際上，本案的發(fā)生是雙方因感情問題爭吵，女方表示自殺，男方冷漠的一句“那你就去死吧”刺激，致使林鸝跳河陷入困境，此危難情境的發(fā)生是男方的先行不當(dāng)言語行為引起，從而男方負(fù)有及時救助的義務(wù)，因此，李敖的不予救助受到了制裁。

（責(zé)任編輯：陳 馳）

D923

2014-10-17

本文系福建省社會科學(xué)研究資助項目“陌生人社會中一般危難救助義務(wù)的法律化研究”（項目編號：2013B044）的階段性成果。

鄭麗清（1974-），女，福建莆田人，福建師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。