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美國(guó)加州醫(yī)療損害賠償法制改革之啟示
——從硅膠模隆胸手術(shù)訴訟中的經(jīng)濟(jì)租金展開

王歡1，2

（1.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢430073；2.湖北警官學(xué)院，湖北武漢430034）

【摘要】硅膠模隆胸手術(shù)中的經(jīng)濟(jì)租金表明必須對(duì)醫(yī)療損害賠償進(jìn)行適當(dāng)限制，以保證醫(yī)療技術(shù)的持續(xù)發(fā)展和患者利益的有效實(shí)現(xiàn)。醫(yī)療損害賠償法有賠償、制止和懲罰三個(gè)功能，其必須對(duì)類似硅膠模隆胸手術(shù)的事件作出適時(shí)回應(yīng)。美國(guó)加利福尼亞州《醫(yī)療損害賠償改革法》在非財(cái)產(chǎn)損害賠償金限額、定期賠償金、排除間接來(lái)源規(guī)則等方面進(jìn)行了改革，對(duì)我國(guó)醫(yī)療事故損害賠償制度改革具有重要啟示意義。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療損害賠償；間接來(lái)源；選擇性爭(zhēng)端解決機(jī)制

一、硅膠模隆胸手術(shù)中的經(jīng)濟(jì)租金

經(jīng)濟(jì)租金（economic rent）可以被理解為為了獲得資源而超過其真實(shí)的機(jī)會(huì)成本的付出。安妮·克魯格將此概念用于解釋如何利用稀缺資源以確保壟斷利潤(rùn)的賺取。關(guān)于經(jīng)濟(jì)租金有很多經(jīng)典案例，在美國(guó)，硅膠模隆胸手術(shù)引起的各種爭(zhēng)議就是其中之一。①本案例及相關(guān)數(shù)據(jù)引自[美]詹姆斯·亨德森著，向運(yùn)華、鐘建威、季華璐、顏?lái)w譯：《健康經(jīng)濟(jì)學(xué)（第2版）》，人民郵電出版社2008年版，第280-281頁(yè)。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，1962—1992年在美國(guó)和加拿大大概有110—220萬(wàn)婦女做了隆胸手術(shù)。雖然有很大一部分人是做了乳腺癌切除手術(shù)后進(jìn)行隆胸的，但絕大多數(shù)只是為了追求外形上的美觀。在20世紀(jì)90年代初期，很多報(bào)道開始提及隆胸手術(shù)可能引起的一系列疾病，如硬皮病、紅斑狼瘡、類風(fēng)濕性關(guān)節(jié)炎、慢性疲勞等。隨后，大規(guī)模的訴訟爆發(fā)了。在全美范圍內(nèi)，除了超過45起集體訴訟外，還有19000多名受害者提起了產(chǎn)品責(zé)任訴訟。大部分人對(duì)不確定的經(jīng)濟(jì)損害提出了從10萬(wàn)到1.4億美元不等的賠償要求。

經(jīng)濟(jì)租金表示從生產(chǎn)廠商的消費(fèi)者轉(zhuǎn)移到獲勝的原告、他們的律師以及在這些案例中提供訴訟支持服務(wù)的專家證人的剩余資金。這些“專家”證人包括那些每小時(shí)收費(fèi)500美元的毒物學(xué)家、病理學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家。在風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)系統(tǒng)下，律師們?cè)讷@得的損失賠償中所占的份額超過了40%。

實(shí)際上，在美國(guó)食品及藥物管理局1975年通過醫(yī)療設(shè)備法案獲得管理權(quán)之前，硅膠模已經(jīng)使用了十多年。直到1992年4月，美國(guó)食品及藥物管理局才迫于大量關(guān)于該產(chǎn)品安全案例的證據(jù)的巨大壓力，禁止其繼續(xù)使用。但文獻(xiàn)上的300多例案例研究只是描述性的，證明不了任何因果問題。證實(shí)因果關(guān)系的唯一辦法就是搜集科學(xué)證據(jù)以顯示隆胸是造成大家所議論的疾病的原因，而這個(gè)問題卻一直被法庭所回避。

一些基礎(chǔ)調(diào)查已經(jīng)顯示了硅膠是如何可能影響人的免疫系統(tǒng)的。但基于這些研究，我們既不能得出隆胸手術(shù)與那些疾病有必然聯(lián)系的結(jié)論，也無(wú)法證實(shí)隆胸手術(shù)后患者有得病的巨大風(fēng)險(xiǎn)。這些研究也遭到了一些批評(píng)。最初的關(guān)于硅膠模隆胸導(dǎo)致自身免疫性疾病的說法已經(jīng)變成硅膠模隆胸導(dǎo)致“非典型”疾病。由于非典型疾病無(wú)法定義，學(xué)界無(wú)法進(jìn)行系統(tǒng)的科學(xué)研究。這在法庭上給被告帶來(lái)了一個(gè)更大的問題，那就是無(wú)法證明隆胸手術(shù)與那些疾病之間不存在必然聯(lián)系。為了平息這場(chǎng)爭(zhēng)論，聯(lián)邦法官委托一個(gè)由專家組成的獨(dú)立的陪審團(tuán)對(duì)證據(jù)進(jìn)行評(píng)估，并對(duì)硅膠模隆胸手術(shù)與自身免疫性疾病是否有聯(lián)系提出意見。基于陪審團(tuán)的建議，醫(yī)藥協(xié)會(huì)宣布生理鹽水或硅膠模隆胸不會(huì)導(dǎo)致疾病。但直至今天，大家仍然關(guān)注隆胸手術(shù)的安全性以及相關(guān)的副作用。同時(shí)，在1999年，仍有至少13萬(wàn)名婦女接受了隆胸手術(shù)。

經(jīng)濟(jì)租金是巨大的。參與者操縱證據(jù)以確保他們應(yīng)獲得的利益。尋租行為將給那些要求做外科整形手術(shù)的婦女帶來(lái)更多還是更少的選擇，仍有待確定。

二、醫(yī)療損害賠償法的功能與異化

醫(yī)療行業(yè)是高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)。隨著現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的來(lái)臨，醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)有了迅猛發(fā)展，但醫(yī)療行業(yè)所面對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)并沒有減少，甚至還有增加的趨勢(shì)。新技術(shù)的運(yùn)用與實(shí)際效果的不確定性明顯對(duì)立，使人類不僅要面對(duì)醫(yī)療領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)，還要面對(duì)新醫(yī)學(xué)技術(shù)帶來(lái)的潛在風(fēng)險(xiǎn)。在新型疾病和患病病人不斷增加的背景下，醫(yī)學(xué)界正在繼續(xù)開發(fā)新方法、研究新技術(shù)，并將之運(yùn)用于不太完善的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，對(duì)病人產(chǎn)生不確定的傷害就不足為奇了。有時(shí)，在沒有完全、科學(xué)的證據(jù)證明其療效的情況下，某些方法會(huì)被運(yùn)用到臨床手術(shù)中，給大量患者造成系統(tǒng)的傷害。15 —16世紀(jì)的抽血、20世紀(jì)50年代的扁桃體切除以及精神外科手術(shù)的實(shí)施都已被確認(rèn)為是幾乎沒有什么治療價(jià)值而只是傷害了許多患者的治療方法。前文所述的硅膠模隆胸手術(shù)也可以被認(rèn)為是風(fēng)險(xiǎn)不確定的醫(yī)療新技術(shù)。

盡管醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)甚至醫(yī)療損害在一定程度上是不可避免的，但我們?nèi)匀挥斜匾贫ㄡt(yī)療損害賠償法，以迫使醫(yī)生在病人面前做一個(gè)負(fù)責(zé)的代理人，并且只能將一個(gè)十分了解情況的病人置于他能接受的風(fēng)險(xiǎn)之中。①黃丁全：《醫(yī)事法新論》，法律出版社2013年版，第5頁(yè)。在此前提下，醫(yī)療損害賠償法被賦予了三個(gè)既定的功能：賠償、制止和懲罰。②[美]詹姆斯·亨德森著，向運(yùn)華、鐘建威、季華璐、顏?lái)w譯：《健康經(jīng)濟(jì)學(xué)（第2版）》，人民郵電出版社2008年版，第278頁(yè)。

就賠償功能而言，賠償法的制定是作為補(bǔ)償因其他人疏忽行為而導(dǎo)致個(gè)人受傷害的一種方法。賠償金是給原告用來(lái)補(bǔ)償其實(shí)際損失的。這種實(shí)際損失包括經(jīng)濟(jì)損失和非經(jīng)濟(jì)損失。賠償法體系通過第三方責(zé)任保險(xiǎn)來(lái)賠償受害方。這一機(jī)制通過保險(xiǎn)費(fèi)的繳納，在保險(xiǎn)持有者中分散了損失風(fēng)險(xiǎn)。

就制止功能而言，賠償法的主要功能是制止引起傷害的特定行為。實(shí)際上，如果這種賠償體系是通過經(jīng)濟(jì)效率標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)估的，那么，它的合理性就在于它制止傷害行為的能力大小。同樣，患者可以通過購(gòu)買健康和殘疾保險(xiǎn)來(lái)轉(zhuǎn)移成本。另外，采取措施避免傷害也是需要支出的。制止的目的并不是避免所有的事故，而是將事故發(fā)生率控制在最低限度。

就懲罰功能而言，賠償法主要著眼于對(duì)疏忽行為的懲罰。這種疏忽在不同情況下會(huì)有不同的范圍，比如故意、過失等主觀心理狀態(tài)。有的國(guó)家還會(huì)將懲罰性賠償金運(yùn)用于醫(yī)療損害賠償之中。在重大傷害事件中，懲罰性賠償金往往構(gòu)成了受害者賠償金總額的很大比例。

由于類似硅膠模隆胸手術(shù)的事件在醫(yī)療領(lǐng)域?qū)乙姴货r，醫(yī)療技術(shù)不能因噎廢食，又不能完全承受這種發(fā)展之痛，醫(yī)療損害賠償法必須作出適時(shí)回應(yīng)，而事實(shí)上，這樣的回應(yīng)已經(jīng)被迫作出了。在美國(guó)，醫(yī)療事故訴訟在20世紀(jì)60年代之前都是極少的。之后，醫(yī)療保險(xiǎn)和醫(yī)療救助計(jì)劃的實(shí)施引起了醫(yī)療服務(wù)在老年人和貧困者中的應(yīng)用的顯著增長(zhǎng)，醫(yī)療干預(yù)正日益復(fù)雜化且具有滲透力。隨著復(fù)雜性的加劇，對(duì)醫(yī)生的專業(yè)化程度要求更高。這使得醫(yī)生與患者之間的關(guān)系變得緊張，醫(yī)療訴訟的可能性明顯增加。就醫(yī)療損害賠償法的功能而言，賠償功能被放大，索賠頻率和索賠數(shù)額不斷增長(zhǎng)；制止功能被弱化，新技術(shù)不斷采用，新傷害不斷出現(xiàn)；懲罰功能被強(qiáng)化，醫(yī)療行為已有入刑法例，書面上的新觀點(diǎn)可能導(dǎo)致巨額賠償。

三、美國(guó)加州醫(yī)療傷害賠償改革法案評(píng)述

20世紀(jì)70年代早期，美國(guó)爆發(fā)了嚴(yán)重的醫(yī)療過失危機(jī)。醫(yī)療損害訴訟日益增多，損害賠償數(shù)額不斷提高，是該危機(jī)的主要表現(xiàn)形式。更嚴(yán)重的是，這場(chǎng)危機(jī)使加州各個(gè)保險(xiǎn)公司之間的競(jìng)爭(zhēng)更加激烈，州衛(wèi)生保健制度也因此而面臨嚴(yán)重的危機(jī)。1975年5月，加州開始深入推進(jìn)醫(yī)療損害賠償制度改革，于12月開始實(shí)施《醫(yī)療損害賠償改革法》。該法案一經(jīng)推出，就引起了廣泛的爭(zhēng)議，并被描述成“美國(guó)民事侵權(quán)訴訟制度改革的首次立法”。其改革內(nèi)容包括：③英文內(nèi)容可參考Robert P.Hartwig,Claire Wilkinson.Medical Malpractice Insurance,Insurance Issues Series,June2003,Volime1/Number 1,http://www.docin.com/p-240277188.html。

（一）非財(cái)產(chǎn)損害賠償金包含身體損害和精神傷害，一般情況下的額度為25萬(wàn)美元

法案規(guī)定，在醫(yī)療過失案件中，若被告敗訴，則應(yīng)向原告支付精神痛苦賠償金。該賠償金既包括原告過去所遭受的損害，也包括原告將來(lái)確定會(huì)遭受的損害。其實(shí)，這一規(guī)定就是加州《民法典》第3333.2條的具體化、成文化。

法案還規(guī)定，在存在多名被告的醫(yī)療損害案件中，原告可以同時(shí)起訴多名被告，請(qǐng)求法院判令他們共同承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任。但是，原告最后能獲賠的非財(cái)產(chǎn)損害賠償金最多不能超過25萬(wàn)美元。而且，已去世病人的配偶和孩子在錯(cuò)誤出生的案件中也應(yīng)遵循這一限額。但是，此25萬(wàn)美元的額度也存在適用的例外情況：若受害人的配偶以醫(yī)生的過失造成直接精神損害為由提起訴訟，或者以喪失配偶權(quán)為由提起訴訟，則不受該限額的限制。在上述例外情況的案件中，法院將重新確定非財(cái)產(chǎn)損害賠償金的數(shù)額，并就此進(jìn)行單獨(dú)裁決。

（二）若賠償額超過5萬(wàn)美元，則可實(shí)行分期付款的支付方式

法案規(guī)定，在醫(yī)療過失案件中，若法院裁定被告須賠償原告在將來(lái)必然遭受的財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害，且在該筆賠償金中的將來(lái)的醫(yī)療費(fèi)和誤工費(fèi)超過5萬(wàn)美元（含5萬(wàn)美元），則在受害人未來(lái)的有生之年內(nèi)，被告可以以分期付款的方式支付該筆款項(xiàng)。但是，分期付款的前提是，原告不能主張超出實(shí)際需要的損害賠償金，即原告在將來(lái)所遭受的損害是必然會(huì)發(fā)生的。這一規(guī)定顯然有利于被告。它不僅緩解了被告在法院判決作出時(shí)可能面臨的巨大的經(jīng)濟(jì)壓力，還給予被告給付有可能少于預(yù)計(jì)金額的賠償金的機(jī)會(huì)，因?yàn)樯婕搬t(yī)療費(fèi)的賠償金一定是在病人死亡時(shí)終止給付的。

采用分期付款方式支付的賠償金又被稱為定期賠償金，通過和解或?qū)徟械姆绞娇梢源_定具體數(shù)額。定期賠償金旨在對(duì)受害人將來(lái)必然會(huì)遭受的損害予以保障。但是，如果受害人過早死亡，該賠償金就很有可能會(huì)給其他人帶來(lái)巨額的不當(dāng)利益。所以，如何保障定期賠償金真正得到落實(shí)，也是法律應(yīng)當(dāng)考慮的問題。在實(shí)踐操作中，原告的律師會(huì)會(huì)同經(jīng)濟(jì)專家共同擬定定期賠償金的償付計(jì)劃。被告也會(huì)站在自己的立場(chǎng)上制定該償付計(jì)劃。如上所述，因?yàn)榇嬖谠嬖讷@得一部分定期賠償金后就死亡的可能性，而被告在此時(shí)就會(huì)被免除償付一部分賠償金，故被告通常會(huì)愿意在后期償付多于前期的損害賠償金。這一原被告雙方之間的矛盾往往在訴訟中得不到解決，而當(dāng)事人通過法院裁決后的和解達(dá)成一致的情況更加普遍。最終的解決方案是，賠償金要么以現(xiàn)金的方式償付，要么以其他方式償付。另外，若要變更之前裁判的賠償金總額，或者變更之前裁判的其他內(nèi)容，就必須由初審法庭來(lái)決定。陪審團(tuán)不會(huì)考慮裁決中賠償金的償付方式，如是采用定期賠償金還是其他方式。定期賠償金的數(shù)量、償付的期間、首次償付的數(shù)額需要由初審法官根據(jù)判決后的附帶申請(qǐng)決定。

（三）公開從其他來(lái)源獲得間接支付

間接來(lái)源規(guī)則禁止被告引用原告的醫(yī)療費(fèi)已經(jīng)有第三方支付作為證據(jù)而免除自己的償付責(zé)任。①楊立新：《醫(yī)療損害責(zé)任研究》，法律出版社2009年版，第208-209頁(yè)。但是，加州的法案排除適用間接來(lái)源規(guī)則。其理由是，對(duì)于受害人過去已經(jīng)發(fā)生和將來(lái)必然發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)用，如果確定有第三方能夠負(fù)擔(dān)，那么，受害人就沒有理由再向原告主張?jiān)摴P費(fèi)用。這其實(shí)是被告免于支付賠償金額的法定事由。故在醫(yī)療過失案件中，被告欲免除自己的償付責(zé)任，就必須舉證被害人有必然獲得第三方償付的醫(yī)療費(fèi)用的情況發(fā)生。比如，被告可以證明，原告已受到社會(huì)保障系統(tǒng)、政府財(cái)政收入、工傷賠償保險(xiǎn)金或者原告健康殘疾保險(xiǎn)、醫(yī)療事故保險(xiǎn)或者健康計(jì)劃的保障。這些其實(shí)都是潛在的有可能的第三方。若被告援引上述證據(jù)，原告也可采取某些抗辯以抵消被告提出證據(jù)的證明力。例如，原告可以主張，為了獲得上述第三方支付的賠償金，原告早已付出了相應(yīng)的對(duì)價(jià)，如定期支出的醫(yī)療保險(xiǎn)金。同時(shí)，即使被告提出上述主張，陪審團(tuán)也可以不予支持，將原告獲得的健康保險(xiǎn)費(fèi)認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)損失。

（四）其他規(guī)定

第一，對(duì)律師實(shí)行彈性數(shù)額意外事故訴訟費(fèi)用，即律師獲得的酬金百分比將隨著賠償數(shù)額的增加而減少。賠償數(shù)額在5萬(wàn)美元以下的，律師收取40%；賠償數(shù)額超出5萬(wàn)美元低于10萬(wàn)美元的，律師另外收取超出部分的33%；賠償數(shù)額超出10萬(wàn)美元低于60萬(wàn)美元的，律師另外收取超出部分的25%；賠償數(shù)額超出60萬(wàn)美元的，律師收取其數(shù)額的15%。

第二，受害人可預(yù)先通知醫(yī)生損害發(fā)生事實(shí)并請(qǐng)求醫(yī)療過失賠償。在長(zhǎng)達(dá)90天的預(yù)備期內(nèi)，多數(shù)案件可以通過協(xié)商解決，而不必采取成本較高的訴訟方式。

第三，規(guī)定訴訟時(shí)效。上述醫(yī)療過失訴訟的訴訟時(shí)效自從發(fā)現(xiàn)損害或者過失之日起1年，或者從損害發(fā)生之日起3年。

第四，籌組可選擇性爭(zhēng)端解決小組，以供當(dāng)事人選擇采取非公開的自愿性仲裁。法案承認(rèn)，除訴訟外，當(dāng)事人還可通過仲裁解決醫(yī)療糾紛，仲裁裁決具有與法院判決相同的效力。仲裁委員會(huì)的成員包括退休的法官和律師。他們通常具有豐富的處理醫(yī)療過失損害賠償案件的經(jīng)驗(yàn)，可幫助受害者和醫(yī)生或者醫(yī)院完滿解決醫(yī)療糾紛，化解醫(yī)患矛盾。事實(shí)上，由于對(duì)仲裁員的資格要求較高，仲裁裁決相對(duì)而言具有較高的公信力，因此，仲裁成為解決醫(yī)療損害賠償案件的重要途徑之一。事實(shí)也證明，通過仲裁解決醫(yī)療賠償糾紛，對(duì)醫(yī)患糾紛雙方都有利。

第五，采取懲戒措施加強(qiáng)醫(yī)療執(zhí)業(yè)者的注意義務(wù)。對(duì)醫(yī)療過失行為人采取查看、暫停營(yíng)業(yè)執(zhí)照以及完全撤銷執(zhí)照的懲戒措施。

法案的上述改革規(guī)定有效緩解了加州與醫(yī)療活動(dòng)有關(guān)的保險(xiǎn)費(fèi)用的增長(zhǎng)。之后的各種調(diào)查數(shù)據(jù)也表明，該法案收效明顯，大大限制了投機(jī)的醫(yī)療責(zé)任訴訟行為。盡管加州的訴訟次數(shù)比全國(guó)的平均水平高50%，但是美國(guó)國(guó)家保險(xiǎn)協(xié)會(huì)的委員們發(fā)現(xiàn)，從1976年開始到2001年，加州的保險(xiǎn)費(fèi)率僅僅上升了167%，而全美平均保險(xiǎn)費(fèi)率上升了505%，加州的改革已經(jīng)成為美國(guó)醫(yī)療損害賠償制度改革的樣板。2002年，美國(guó)總統(tǒng)布什還號(hào)召全國(guó)都要建立如加州法案規(guī)定的非財(cái)產(chǎn)損害賠償金限額制度。①Study: MICRA Cuts Malpractice Awards by 30%, Insurance Journal, July 13, 2004,http://www.insurancejournal.com/news/national/2004/07/13/43937.htm.

四、加州改革法案對(duì)我國(guó)醫(yī)療事故損害賠償制度改革的啟示

我國(guó)當(dāng)前的醫(yī)療訴訟制度的運(yùn)行成本是昂貴的。訴訟成本和管理費(fèi)用占據(jù)了醫(yī)療事故保險(xiǎn)費(fèi)的大部分。這導(dǎo)致醫(yī)療事故的總賠償額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了與此相關(guān)的總經(jīng)濟(jì)損失和現(xiàn)金支付的損失。維持這種高成本制度的一個(gè)可能原因是它對(duì)醫(yī)療事故行為有約束作用。但如前所述，醫(yī)療行為存在許多不確定的因素，高風(fēng)險(xiǎn)性使得經(jīng)濟(jì)租金無(wú)處不在。此時(shí)，如何對(duì)醫(yī)療損害賠償立法進(jìn)行修正，使其更好地發(fā)揮應(yīng)有的功能，就成為學(xué)界探討的重點(diǎn)。借鑒加州的立法經(jīng)驗(yàn)，大概有如下幾點(diǎn)是值得我國(guó)立法者注意的：

納入標(biāo)準(zhǔn)：（1）年齡＞18歲；（2）癥狀與體征符合L5-S1椎間盤突出相關(guān)的根性疼痛，腿痛重于腰痛；（3）X線片、CT及MRI檢查證實(shí)為L(zhǎng)5S1節(jié)段腰椎間盤突出且無(wú)腰骶椎異常者；（4）經(jīng)8～12周正規(guī)保守治療效果不佳甚至加重者；（5）患者及家屬知情同意且無(wú)其他手術(shù)禁忌證者。

（一）非經(jīng)濟(jì)賠償金的封頂

對(duì)醫(yī)療過失所造成的病人身心痛苦的賠償額進(jìn)行限制目前已成為通說。民事賠償制度的設(shè)計(jì)是為了補(bǔ)償受害者的治療成本、康復(fù)費(fèi)用、損失的收入及其他貨幣成本的。身心痛苦代表了生命質(zhì)量的真正的損失，而不是貨幣損失。受害人所遭受的痛苦應(yīng)該僅在造成永久傷害的情況下獲得賠償。一種判定賠償金大小的替代性辦法就是根據(jù)受害人年齡以及受傷害程度來(lái)厘定，而不是主觀沿用法條確定的具體數(shù)額。

我國(guó)的精神損害撫慰金賠償?shù)氖蔷裢纯嗪吞弁?，包括侵?quán)行為發(fā)生之后至裁判之時(shí)以及裁判之后仍然存在的精神痛苦和疼痛，賠償數(shù)額并不高?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》將精神撫慰金限制在死亡賠償金和殘疾賠償金上。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》規(guī)定死亡賠償金和殘疾賠償金的性質(zhì)是精神撫慰金，但《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《人身?yè)p害解釋》）卻將死亡賠償金和殘疾賠償金確定為財(cái)產(chǎn)損害賠償。另外，依據(jù)《人身?yè)p害解釋》第18條，死亡賠償金和殘疾賠償金以及其他財(cái)產(chǎn)損失并不與精神損害賠償金產(chǎn)生沖突。②石悅著：《醫(yī)療侵權(quán)法》，北京師范大學(xué)出版社2011年版，第121頁(yè)。那么，在醫(yī)療過失責(zé)任中應(yīng)適當(dāng)限制精神損害撫慰金的最高額。

實(shí)踐中的精神損害賠償并沒有具體數(shù)額的限制。為了有效審理精神損害賠償案件，在全國(guó)沒有統(tǒng)一規(guī)定具體數(shù)額的情況下，各地紛紛制定地方法規(guī)來(lái)規(guī)定精神損害賠償數(shù)額的上限和下限。2001年1月，重慶市高級(jí)人民法院發(fā)布實(shí)施《審理精神損害賠償案件若干問題的意見（試行）》，規(guī)定精神損害賠償金額最高限額一般為10萬(wàn)元。③強(qiáng)美英主編：《醫(yī)療損害賠償責(zé)任分擔(dān)研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第270頁(yè)。由此看來(lái)，關(guān)于醫(yī)療精神損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)和最高限額迫切需要進(jìn)行明確規(guī)范。是由立法統(tǒng)一賠償數(shù)額，還是制定一個(gè)指導(dǎo)性的標(biāo)準(zhǔn)由法院靈活掌握，有待進(jìn)一步調(diào)研。

（二）調(diào)節(jié)賠償金以反映間接來(lái)源

經(jīng)濟(jì)學(xué)上，賠償金應(yīng)該依據(jù)過去或者將來(lái)原告從醫(yī)療保險(xiǎn)覆蓋以及國(guó)家供給所得到的補(bǔ)償數(shù)額而減少。公平的間接來(lái)源將允許第三供款方有權(quán)利請(qǐng)求法庭歸還他們承受的費(fèi)用。因此，賠償金的總額是相同的，僅僅是分配發(fā)生了改變。這將降低原告被給予過多補(bǔ)償?shù)目赡苄裕切?duì)傷害負(fù)有責(zé)任的人將承擔(dān)其過失的全部成本。

損益相抵原則是間接來(lái)源規(guī)則相反的規(guī)則。排除間接來(lái)源規(guī)則，實(shí)際上就相當(dāng)于實(shí)行了損益相抵原則。它可以使受害者得到全額賠償，同時(shí)減輕醫(yī)療機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任，不至于增加醫(yī)療費(fèi)用。我國(guó)的醫(yī)療過失侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循損害賠償?shù)难a(bǔ)償性功能，實(shí)行損益相抵原則。鑒于患者已獲得第三方賠償，可以免除醫(yī)療機(jī)構(gòu)相應(yīng)的賠償責(zé)任。但是，對(duì)于超出相抵的部分，醫(yī)療機(jī)構(gòu)仍然應(yīng)當(dāng)予以賠償。

這是指不是把賠償金一次性支付給受害人，而是采用分期付款的形式進(jìn)行支付。所有發(fā)生在過去和當(dāng)前的損失立刻付清，而發(fā)生在未來(lái)的損失將在受害人的生命期內(nèi)逐步支付。這種方式將允許被告根據(jù)賠償?shù)奶幚砬闆r購(gòu)買年金或設(shè)立信托基金。

在我國(guó)，2002年《關(guān)于審理觸電人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第一次規(guī)定了定期金賠償。之后，2003年出臺(tái)的《人身?yè)p害解釋》規(guī)定了相應(yīng)的簡(jiǎn)要規(guī)則。但是，一次性賠償仍然是人身?yè)p害賠償?shù)某B(tài)和首選方式，并在一定程度上限制了定期金賠償方式的推廣。

定期金賠償制度適用于長(zhǎng)期賠償，如殘疾受害人的生活補(bǔ)助費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)的賠償。一次性賠償將給加害人帶來(lái)較大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，而且會(huì)造成受害人生存期間的不確定性和賠償?shù)拇_定性之間的矛盾。加州的改革法案希望發(fā)揮定期金在醫(yī)療事故損害賠償甚至在一般民事侵權(quán)糾紛中的重要作用。目前，最高人民法院已經(jīng)在司法解釋中明確規(guī)定了該制度，但缺少具體的操作方法仍然會(huì)導(dǎo)致絕大多數(shù)法官對(duì)其性質(zhì)和作用認(rèn)識(shí)不足，從而使該制度的適用范圍并不廣泛。因此，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)宣傳，使之能夠更好地發(fā)揮作用。

（四）建立選擇性爭(zhēng)端解決機(jī)制

這是處理醫(yī)療事故訴訟的低成本方法。它包括設(shè)立審判前的調(diào)查以及實(shí)行公開或者非公開的仲裁來(lái)解決大多數(shù)爭(zhēng)端。我國(guó)很少采用仲裁程序解決醫(yī)療事故損害賠償案件，似乎仲裁程序只用來(lái)解決合同糾紛。事實(shí)上，仲裁程序同樣適用于醫(yī)療事故損害賠償案件。加州《醫(yī)療損害賠償改革法》強(qiáng)調(diào)仲裁程序在實(shí)踐中的重要作用，值得我國(guó)借鑒。

此外，針對(duì)日益激化的醫(yī)患矛盾，我國(guó)各地也制定了規(guī)范人民調(diào)解組織參與醫(yī)療糾紛調(diào)解的規(guī)定。但是，我們尚欠缺一部醫(yī)療糾紛人民調(diào)解特別法，對(duì)醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會(huì)的性質(zhì)、體制等制度性問題進(jìn)行規(guī)范。同時(shí)，醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會(huì)的受案范圍不一，經(jīng)費(fèi)難以保障，與其他制度的協(xié)調(diào)性不夠，有些工作人員的專業(yè)性不強(qiáng)。這些問題都需要通過細(xì)化調(diào)解與訴訟的關(guān)系，進(jìn)行專門立法來(lái)加以解決?？梢源_立調(diào)解強(qiáng)制前置機(jī)制，建立良好的調(diào)解進(jìn)入和退出機(jī)制，在調(diào)解進(jìn)入程序中充分體現(xiàn)調(diào)解自愿原則，在調(diào)解程序中建立調(diào)解參與各方暢通的聯(lián)通、協(xié)調(diào)機(jī)制，增加調(diào)解的透明度、預(yù)期性和公正性。

（五）對(duì)意外事故訴訟費(fèi)用的限制

我們應(yīng)建立一種彈性收費(fèi)結(jié)構(gòu)，使律師費(fèi)在更大的賠償費(fèi)中占更小的百分比。這種準(zhǔn)則將給律師提供動(dòng)力來(lái)受理賠償額更小的案件（因?yàn)樵谛☆~賠償中，律師能收取更大份額的意外事故訴訟費(fèi)用）。敗訴者支付所有法庭成本和律師費(fèi)，將把巨大的困難施加在厭惡風(fēng)險(xiǎn)的原告身上，同時(shí)，很多有效的訴訟要求（特別是那些損害不大的）將不會(huì)被提出。

五、結(jié)語(yǔ)

“被允許的危險(xiǎn)”概念是1871年由德國(guó)學(xué)者V. Bar在《法，特別是刑法中的因果關(guān)系》一文中首先提出的。①他認(rèn)為，社會(huì)生活中“一定的危險(xiǎn)”是不可避免的。如果要求在各個(gè)場(chǎng)合采取完全防止損害發(fā)生的過度的預(yù)防措施，就會(huì)排除所有的企業(yè)活動(dòng)的可能性，人類的發(fā)展就會(huì)停滯。參見馬克昌：《比較刑法學(xué)原理》，武漢大學(xué)出版社，2002年版，第253-255頁(yè)。從該理論來(lái)看，醫(yī)學(xué)的綜合科學(xué)性和相對(duì)不精確性及個(gè)人經(jīng)驗(yàn)性使其發(fā)展具有相對(duì)保守性。我們必須秉持寬容的態(tài)度，激勵(lì)醫(yī)務(wù)工作者的創(chuàng)新和醫(yī)學(xué)的探索。一般認(rèn)為，醫(yī)療事故損害賠償是現(xiàn)代侵權(quán)行為法須處理的最棘手的問題。②夏蕓：《醫(yī)療事故賠償法——來(lái)自日本法的啟示》，法律出版社2007年版，序。而在我國(guó)的民事侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)中，損害賠償是最主要的方式。醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)也是如此。加州醫(yī)療損害賠償法制改革正是在促進(jìn)醫(yī)學(xué)發(fā)展和保護(hù)患者利益的過程中作出的大膽嘗試。我國(guó)應(yīng)借鑒其立法經(jīng)驗(yàn)。

收稿日期：2014-10-27責(zé)任編校：陶范

【基金項(xiàng)目】中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)2013年度博士生科研創(chuàng)新課題“醫(yī)師責(zé)任保險(xiǎn)基本法律問題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：2013B0505）之階段性成果。

【文章編號(hào)】1673―2391(2015)01―0089―05

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【中圖分類號(hào)】D913