秦前紅 ，劉怡達(dá)

地方立法權(quán)主體擴(kuò)容的風(fēng)險(xiǎn)及其控制

秦前紅 ，劉怡達(dá)

作為國(guó)家權(quán)力在縱向?qū)用娴倪M(jìn)一步配置，地方立法權(quán)主體擴(kuò)容兼具治理價(jià)值與民主價(jià)值。此外，其價(jià)值還在于滿足地方立法需求、實(shí)現(xiàn)治理路徑的轉(zhuǎn)變、降低立法試錯(cuò)成本。但其目前的風(fēng)險(xiǎn)在于地方立法機(jī)關(guān)不具備與全面賦予立法權(quán)相適應(yīng)的立法素質(zhì)、立法監(jiān)督的不完善使得地方立法權(quán)有被濫用的風(fēng)險(xiǎn)、立法權(quán)限的限縮致使地方立法需求受到抑制以及地方保護(hù)主義和部門利益的法律化。而此類可能的風(fēng)險(xiǎn)，很大程度上是由于在全面賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的過程中未能較好地實(shí)現(xiàn)收權(quán)與放權(quán)之間的平衡。為此，欲對(duì)風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)有效的控制，有必要在收權(quán)與放權(quán)之間尋得平衡。

地方立法權(quán)；主體擴(kuò)容；縱向分權(quán)；立法法

一、問題的提出

十八屆三中全會(huì)審議通過的《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出：“逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市數(shù)量”。此后，十八屆四中全會(huì)審議通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》提出：“明確地方立法權(quán)限和范圍，依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)”。2015年 3月 15日，十二屆全國(guó)人大三次會(huì)議審議通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)立法法〉的決定》。至此，《中華人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱《立法法》）迎來其自2000年通過施行以來的首次修改。在此次《立法法》修改過程中，“全面賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)”無疑是《立法法修正案》的主要內(nèi)容之一，同時(shí)亦是最引人關(guān)注的話題之一。在《立法法》修改之前，除直轄市之外，我國(guó)享有地方立法權(quán)的城市共有49個(gè)，即省、自治區(qū)的人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的“較大的市”。此次修改則全面賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，即將享有地方立法權(quán)的主體擴(kuò)至全國(guó)284個(gè)設(shè)區(qū)的市。

雖然《立法法》剛完成修改，但是已經(jīng)有不少地方開始籌備賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)工作。例如，廣東省于2015年3月20日決定分三批進(jìn)行地方立法權(quán)的賦權(quán)工作。其中，第一批和第二批爭(zhēng)取在2015年年內(nèi)完成部署，第三批則在2015年年底或者2016年完成部署。①參見辛均慶、任宣：《力爭(zhēng)年內(nèi)完成前兩批立法工作部署》，載《南方日?qǐng)?bào)》2015年3月21日，第A01版。由此觀之，我們可以預(yù)見的是，設(shè)區(qū)的市將在近年內(nèi)逐步獲得地方立法權(quán)。地方立法權(quán)主體此次大規(guī)模擴(kuò)容無疑有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，然而，在當(dāng)前的法制環(huán)境和現(xiàn)實(shí)條件之下，此項(xiàng)舉措伴隨有諸多風(fēng)險(xiǎn)?；诖?，本文首先對(duì)地方立法權(quán)主體擴(kuò)容的價(jià)值進(jìn)行論述，繼而對(duì)地方立法權(quán)主體擴(kuò)容所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)予以考察，最后在此基礎(chǔ)上探究如何控制和防范此類風(fēng)險(xiǎn)。

二、地方立法權(quán)主體擴(kuò)容的價(jià)值

地方立法權(quán)主體的擴(kuò)容，其實(shí)質(zhì)涵義乃是立法權(quán)在縱向?qū)用娴倪M(jìn)一步配置。而國(guó)家權(quán)力在縱向?qū)用娴呐渲眉婢咧卫砼c民主兩個(gè)層面的價(jià)值。此外，賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，其價(jià)值還在于滿足城市對(duì)地方立法權(quán)的需求、促使社會(huì)治理路徑轉(zhuǎn)變、降低立法成本。

（一）地方立法權(quán)主體擴(kuò)容的治理價(jià)值與民主價(jià)值

首先，于治理層面而言。賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)可促使社會(huì)治理更加便利、更具科學(xué)性。詳言之，中國(guó)乃是一個(gè)在疆域和人口雙重意義上的“大國(guó)”，這就意味著中央政府難以對(duì)地方政府實(shí)現(xiàn)有效的監(jiān)督，或者是監(jiān)督將耗費(fèi)極高的成本。因此，“分權(quán)是中國(guó)治理所必須采取的模式。”在國(guó)家治理的實(shí)踐中，除國(guó)防、外交等明顯需要完全由中央行使的權(quán)力之外，大部分權(quán)力行使的實(shí)踐都在地方。因此地方必須要具備相應(yīng)的權(quán)力才能使其治理活動(dòng)得以順利地進(jìn)行。①參見徐清飛：《我國(guó)中央與地方權(quán)力配置基本理論探究——以對(duì)權(quán)力屬性的分析為起點(diǎn)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第3期，第150頁。同時(shí)，在任何一個(gè)現(xiàn)代法治國(guó)家，中央與地方權(quán)力的界定以及政治職能、經(jīng)濟(jì)職能和社會(huì)職能的劃分，首先是通過立法的形式表現(xiàn)出來，并借由法律規(guī)則加以定型化、制度化和規(guī)范化。因此，“中央與地方立法權(quán)的配置問題乃是國(guó)家權(quán)力縱向配置中的核心構(gòu)成部分，它無疑決定著整個(gè)國(guó)家權(quán)力配置的狀態(tài)以及中央與地方關(guān)系的基本格局。”②任廣浩著：《當(dāng)代中國(guó)國(guó)家權(quán)力縱向配置問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第111頁。于此層面而言，賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，其首先是立法權(quán)在縱向?qū)用娴倪M(jìn)一步配置，設(shè)區(qū)的市在獲得立法權(quán)之后，其便可以通過行使此項(xiàng)權(quán)力以制定規(guī)則，進(jìn)而為經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等領(lǐng)域的權(quán)力提供法律依據(jù)和正當(dāng)性基礎(chǔ)。當(dāng)然，規(guī)則的制定是為了規(guī)范權(quán)力的行使進(jìn)而也是實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利的有效保障。

其次，于民主層面而言。在某種意義上來說，賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)給予了地方更大的自治空間，而“地方自治乃是分權(quán)和民主這兩種觀念直接且周密的結(jié)合。”③[奧]凱爾森著：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第346頁。當(dāng)下，代議制民主可謂是各國(guó)實(shí)現(xiàn)民主的主要形式，但是代議制民主在某種意義上只是實(shí)現(xiàn)民主的次優(yōu)方式。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)環(huán)境的拘束和人性的局限，使得作為主權(quán)者的人民難以有效控制其選舉產(chǎn)生的議員或是代表，同時(shí)議員或是代表亦難以真正代表人民的意志。④盧梭對(duì)此更是偏激地認(rèn)為：“同主權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的道理一樣，主權(quán)也是不能由他人代表的。主權(quán)實(shí)質(zhì)上就是公意，而意志是絕對(duì)不能由他人代表的。他要么是自己的意志，否則就是別人的意志，中間的意志是沒有的”。參見[法]盧梭著：《社會(huì)契約論》，李平漚譯，商務(wù)印書館2011年版，第106頁。更有甚者，隨著選舉層級(jí)的增多，此種現(xiàn)象將表現(xiàn)得更為普遍與突出。因?yàn)樵谥鸺?jí)選舉當(dāng)中，人民與代表之間僅僅存在著一種間接的控制，而且隨著選舉層級(jí)的增多，此種控制力越弱。但是分權(quán)卻可以找回原始意義上的民主，即分權(quán)可以讓“人民”更為直接行使各種權(quán)力。⑤參見楊光斌：《作為民主形式的分權(quán)：理論建構(gòu)、歷史比較與政策選擇》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第6期，第5頁。因?yàn)椤胺謾?quán)體制將國(guó)家權(quán)力轉(zhuǎn)移給各下級(jí)政權(quán)，在此過程中，公民參與國(guó)家治理的能力得到了提高”，⑥[瑞士]布萊斯編：《地方分權(quán)：比較的視角》，肖艷輝、袁朝暉譯，中國(guó)方正出版社2009年版，第19頁。如此一來，人民便可以通過更為直接的選舉實(shí)現(xiàn)對(duì)地方代議機(jī)構(gòu)更為直接的控制。在這個(gè)意義上來說，地方自治、地方分權(quán)至少和中央集權(quán)具有同樣的正當(dāng)性。⑦張千帆：《主權(quán)與分權(quán)——中央與地方關(guān)系的基本理論》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期，第77頁。當(dāng)然，權(quán)力的下放并不能完全取代代議制民主，其僅僅是對(duì)代議制民主的補(bǔ)充。⑧參見李冠杰著：《危險(xiǎn)的分權(quán)：新工黨治下英國(guó)的權(quán)力下放進(jìn)程（1997—2010）》，上海人民出版社2014年版，第130～132頁。

具體到我國(guó)的人民代表大會(huì)制度，全國(guó)人大代表乃是逐級(jí)選舉而產(chǎn)生的。雖然在應(yīng)然層面，全國(guó)人大代表乃是對(duì)全國(guó)人民負(fù)責(zé)的，換言之，其應(yīng)當(dāng)受到作為主權(quán)者的人民的控制。然而在實(shí)然層面，層層和逐級(jí)的選舉使得人民難以對(duì)人大代表實(shí)現(xiàn)有效的控制。而且隨著選舉的層級(jí)增多，人民對(duì)權(quán)力的控制將會(huì)愈加困難。此外，不夠完善的選舉制度及其在實(shí)踐當(dāng)中所存在的諸多弊病亦增加了此種控制的難度。因此，在這個(gè)意義上來說，假若立法權(quán)由全國(guó)人大及其常委會(huì)所壟斷，此權(quán)力在實(shí)踐中是否能夠受到人民的控制，以及在多大程度上代表人民的意志便存在疑問。相對(duì)而言，設(shè)區(qū)的市人大由于其選舉層級(jí)相對(duì)較少，依照上述邏輯，作為主權(quán)者的人民便可較為有效地控制其包括立法權(quán)在內(nèi)的權(quán)力的行使。當(dāng)然，在此處尚需予以說明的是，地方立法權(quán)主體擴(kuò)容并非當(dāng)然具有民主價(jià)值，甚至有可能造成“南轅北轍”的結(jié)果。因?yàn)榧扔械姆梢?guī)則皆未對(duì)地方人大和地方人大常委會(huì)之間的立法權(quán)限作出明確的劃分，加之地方人大大會(huì)往往會(huì)期較短、議程較多，由此導(dǎo)致境況便是在地方立法實(shí)踐中，地方立法權(quán)在相當(dāng)程度上乃是為地方人大常委會(huì)所獨(dú)占，由此嚴(yán)重地侵蝕了地方人大在地方立法中所應(yīng)有的主導(dǎo)作用，進(jìn)而降低了地方立法中的民主含量。①江國(guó)華著：《立法：理想與變革》，山東人民出版社2007年版，第100～101頁。

（二）滿足立法需求：地方主動(dòng)性和積極性的發(fā)揮

充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性，乃是我國(guó)《憲法》在處理中央與地方關(guān)系時(shí)所確立的一項(xiàng)重要原則。根據(jù)《憲法》規(guī)定，中央和地方的國(guó)家機(jī)構(gòu)職能的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則。

于經(jīng)濟(jì)體制層面而言，在建國(guó)后相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，我國(guó)建立的乃是一種高度集中的中央集權(quán)體制，如此制度雖然可以提高中央政府的組織和動(dòng)員能力，進(jìn)而在特定的情況下能夠推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，但是它的缺陷在于“不能從根本上解決經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的協(xié)調(diào)和動(dòng)力問題，因而不可能創(chuàng)造出一個(gè)充滿活力、生機(jī)蓬勃和創(chuàng)造性的現(xiàn)代社會(huì)?！雹趶堄钪骸都瘷?quán)、分權(quán)與市場(chǎng)化改革》，載董輔礽 等著：《集權(quán)與分權(quán)：中央與地方關(guān)系的構(gòu)建》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1996年版，第97頁。因此，在改革開放之后，我國(guó)采取了諸如財(cái)政分權(quán)、分稅制等諸多措施，以期發(fā)揮地方的主動(dòng)性和積極性。時(shí)至今日，現(xiàn)有的實(shí)踐已經(jīng)充分表明，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)行的此種分權(quán)式改革對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了顯著的作用。其原因在于：包括財(cái)政分權(quán)在內(nèi)的分權(quán)式改革舉措，能夠在很大程度上提高資源的配置效率，進(jìn)而推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。因?yàn)橄啾容^于中央政府而言，地方政府在滿足當(dāng)?shù)匦枨蠓矫鏌o疑是具有信息優(yōu)勢(shì)的，因而其能夠更好地提供公共物品和服務(wù)，而這些公共物品和服務(wù)又能夠?qū)Ξ?dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)環(huán)境產(chǎn)生較大的影響。③參見林毅夫、劉志強(qiáng)：《中國(guó)的財(cái)政分權(quán)與經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2000年第4期，第13頁。

于法律制度層面而言，此種縱向分權(quán)同樣必要。與上述財(cái)政分權(quán)的原理相同，立法分權(quán)亦能有效地提高資源配置效率，因?yàn)橄噍^于中央立法者而言，地方立法者所制定的規(guī)則更符合因地制宜的原則。在金字塔式的權(quán)力構(gòu)造之下，國(guó)家機(jī)構(gòu)中的基層政權(quán)對(duì)社會(huì)活動(dòng)、社會(huì)變化表現(xiàn)得更為敏感，他們往往掌握第一手的資料和信息。因此，“對(duì)于中央層面而言，其決策的正確與否在很大程度上要依靠地方國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)決策過程的參與，甚至要賦予地方一定的主要事項(xiàng)決策權(quán)?！雹芨鸷榱x等著：《我國(guó)地方法制建設(shè)理論與實(shí)踐研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2012年版，第25頁。于此層面而言，假若立法權(quán)由中央所壟斷，中央能否較為合理、科學(xué)地處理地方事務(wù)自成疑惑。與此同時(shí)，地方亦難免淪為純粹的中央立法的執(zhí)行者，而純粹的執(zhí)行者是不具備主動(dòng)性和積極性的發(fā)揮空間的，至少此空間是極為狹窄的。當(dāng)然，我們?cè)诖藭呵也徽摰胤交凇疤旄呋实圻h(yuǎn)”的認(rèn)知而置中央立法于不顧的可能性。

再者，在城市發(fā)展的過程中，政府權(quán)力的行使既離不開法律的授權(quán)，亦離不開法律的規(guī)范。具體來說，于某一具體的行政事務(wù)而言，假若在國(guó)家法律規(guī)范層面尚無與之相對(duì)應(yīng)的授權(quán)條款?；谛姓ㄖ蔚囊螅胤秸诿媾R此行政事務(wù)之時(shí)便不享有行政職權(quán)。如此一來，地方政府假若“貿(mào)然”行使尚無法律依據(jù)的“行政職權(quán)”便會(huì)失去正當(dāng)性，同時(shí)職權(quán)行使行為也失去了必要的規(guī)則予以規(guī)范。基于此，賦予城市立法權(quán)的正當(dāng)性便得以彰顯，因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)一則可為權(quán)力的運(yùn)行提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，同時(shí)亦可借由法律規(guī)則規(guī)范權(quán)力的行使。

基于上述探討，我們可以發(fā)現(xiàn)設(shè)區(qū)的市對(duì)地方立法權(quán)有著較為旺盛的需求。此需求既有主觀層面的，比如地方事務(wù)的治理者欲借由法律規(guī)則為其權(quán)力的行使提供正當(dāng)性基礎(chǔ)；亦有客觀層面的，比如不同地方的差異性致使中央立法難免顧此失彼或者根本無暇顧及地方事務(wù)。毫無疑問，“地方立法權(quán)的需求決定著地方立法權(quán)的正當(dāng)性?！雹贄钜骸墩撝醒肱c地方立法權(quán)的分配與協(xié)調(diào)——以上?？诎毒C合管理地方立法為例》，載《法學(xué)》2009年第2期，第98頁。在《立法法》此次修改之前，除直轄市之外，我國(guó)享有地方立法權(quán)的城市僅49個(gè)。而且自1993年起，雖然有不少經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的城市提出過申請(qǐng)，要求國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)其成為“較大的市”，但事實(shí)上此后再未批準(zhǔn)過此類申請(qǐng)。如此一來，一方面是城市對(duì)地方立法權(quán)需求的日增，而另一方面則是地方立法權(quán)供給的缺乏。在這個(gè)意義上來說，此次修改《立法法》，賦予更多設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，無疑可以緩解地方立法權(quán)需求與供給之間的矛盾，“滿足地方對(duì)立法權(quán)的迫切需求，進(jìn)而擴(kuò)大地方自主權(quán)，使地方在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化和民主法制建設(shè)等方面有更大的自主權(quán)，”②蔡定劍著：《憲法精解》，法律出版社2006年版，第410頁。并由此促使地方自主性和積極性更好地發(fā)揮。

（三）轉(zhuǎn)變治理路徑：凡屬重大改革皆須于法有據(jù)

我國(guó)自改革開放至今的三十余年中，改革范式乃是一種探索型改革，而探索型改革及其取得的“零星”成果，決定了我國(guó)立法模式的回應(yīng)型。于立法動(dòng)因而言，回應(yīng)型立法是對(duì)社會(huì)刺激所做的一種即時(shí)反應(yīng)。③參見江國(guó)華著：《立法：理想與變革》，山東人民出版社2007年版，第265頁?！八焉鐣?huì)壓力理解為認(rèn)識(shí)的來源和自我矯正的機(jī)會(huì)?！雹躘美]P.諾內(nèi)特、[美]P.塞爾茲著：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第85頁。申言之，在探索型改革當(dāng)中，改革者在經(jīng)由多次試錯(cuò)后便開始總結(jié)成敗得失，然后將有益的經(jīng)驗(yàn)推及全國(guó)，若此經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蛟谌珖?guó)范圍內(nèi)取得較好的效果，則由立法者以法律的形式予以確認(rèn)。⑤參見劉怡達(dá)：《改革范式的演進(jìn)與立法模式》，載《學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)》2014年8月11日，第005版。依此邏輯，在探索型改革之下，改革與法律所遵循的乃是一種先“變革”后“變法”的邏輯，如此一來，法律總是滯后于社會(huì)變革，這就意味著改革極易在法律的范圍之外進(jìn)行。換言之，如此改革在某種意義上乃是違法的。有鑒于此，《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》便明確提出：“實(shí)現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動(dòng)適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要”。⑥《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，載《人民日?qǐng)?bào)》2014年10月29日，第001版。

很顯然，在改革開放至今相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，推進(jìn)改革進(jìn)程的力量源于地方和基層，即便是在愈發(fā)強(qiáng)調(diào)“加強(qiáng)頂層設(shè)計(jì)”的今天，以“摸著石頭過河”為方法論的探索型改革仍然不可或缺。因?yàn)樵诮窈笙喈?dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，改革進(jìn)程中相當(dāng)部分的創(chuàng)造性實(shí)踐仍然需要依靠地方率先進(jìn)行嘗試。在《立法法》此次修改之前，我國(guó)享有地方立法權(quán)的城市僅49個(gè)，而在要求地方發(fā)揮主動(dòng)性和積極性的背景之下，愈來愈多的城市在進(jìn)行著“摸著石頭過河”式的改革、嘗試著創(chuàng)造性的地方實(shí)踐。然而，在地方立法權(quán)缺失的情況之下，如此舉措將導(dǎo)致如下四種可能的結(jié)果：其一，“曲線救國(guó)”。因沒有地方立法權(quán)，而借由各類“紅頭文件”進(jìn)行社會(huì)治理；其二，“曲徑通幽”，即求助于有立法權(quán)的主體，實(shí)踐中通常的做法便是向省級(jí)人大及其常委會(huì)或省級(jí)政府求助，以便針對(duì)該地方制定相應(yīng)的地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章；其三，突破規(guī)則，在法治的軌道之外進(jìn)行改革；其四，墨守成規(guī)，即佇足于既有法律的邊界之外，不敢“越雷池半步”。以上四種可能的結(jié)果雖然在某種程度上使得改革與法律之間的緊張關(guān)系得以緩和，或者是使得改革在一定范圍內(nèi)得以推進(jìn)，但缺失法律規(guī)則規(guī)范與引領(lǐng)的改革總是充滿風(fēng)險(xiǎn)的。在實(shí)踐中，地方往往“選擇”第一種結(jié)果，即通過各類“紅頭文件”進(jìn)行社會(huì)治理。其原因在于：其一，曲徑通幽，求助有立法權(quán)的主體，大多需要經(jīng)過較長(zhǎng)的時(shí)間，但是改革的機(jī)遇往往稍縱即逝。再者，在多數(shù)情況下，省級(jí)人大或政府也往往無暇顧及。其二，實(shí)踐者不是木偶或者自動(dòng)售貨機(jī)，恰好相反，其乃是具有主觀能動(dòng)性的實(shí)踐主體。“墨守陳規(guī)所可能帶來的只能是一潭死水的政治，活的政治則永遠(yuǎn)在推陳出新中引領(lǐng)著社會(huì)的發(fā)展。”①江國(guó)華：《實(shí)質(zhì)合憲論：中國(guó)憲法三十年演化路徑的檢視》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第4期，第189頁?；诖?，地方政府作為實(shí)踐主體，其通常不會(huì)懼于法律規(guī)則而趨向于墨守成規(guī)，相反，其大多會(huì)在法律的范圍之外開展改革，但為了使法律范圍之外的改革顯得“有章可循”，于是其便開始借道“紅頭文件”以實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的治理。

由上我們可以發(fā)現(xiàn)，通過“紅頭文件”進(jìn)行社會(huì)治理在某種程度上而言乃是一種無奈之舉，但如此治理路徑所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)亦不可忽視。因?yàn)椤凹t頭文件”雖然滿足了一時(shí)之需，“但是其治理的變動(dòng)性、隨意性、主觀性極大，由此導(dǎo)致城市自身發(fā)展嚴(yán)重失序?！雹谇厍凹t：《謹(jǐn)防地方保護(hù)主義法律化》，載《鳳凰周刊》2015年第1期，第47頁。具體表現(xiàn)有二：其一，制定程序的混亂與缺失。國(guó)務(wù)院雖曾頒發(fā)《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》，亦有不少地方制定類似的規(guī)則，以期規(guī)范“紅頭文件”。然而，相較于立法程序而言，既有的規(guī)范“紅頭文件”的規(guī)則便顯得過于“隨意”和“任性”。其二，“紅頭文件”任意性過大，進(jìn)而使得城市發(fā)展無所適從。因?yàn)椤凹t頭文件”制定程序的混亂與缺失，因此在實(shí)踐中，“紅頭文件”極易因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變。在“朝令夕改”的規(guī)則之下，城市的發(fā)展、民眾的生活便容易無所適從。相較于“紅頭文件”而言，法律由于其有較為完善的立法程序，其在較大程度上可以有效避免上述弊端的出現(xiàn)。于此層面而言，通過賦予更多的城市以地方立法權(quán)，在一定程度上可以促使城市轉(zhuǎn)變社會(huì)治理的路徑，即實(shí)現(xiàn)依賴“紅頭文件”進(jìn)行社會(huì)治理轉(zhuǎn)向通過法律的社會(huì)治理。

（四）降低試錯(cuò)成本：先行性立法貼合探索型改革

根據(jù)我國(guó)《立法法》的規(guī)定，地方性立法的種類大致有三：即實(shí)施性立法、自主性立法和先行性立法。其中，先行性立法指的是除《立法法》第8條所規(guī)定的法律保留的事項(xiàng)之外，其他事項(xiàng)若國(guó)家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先行制定地方性法規(guī)。先行性立法產(chǎn)生于改革開放之初，即在“摸著石頭過河”為方法論的探索型改革之下，改革者不寄希望于“一蹴而就”，當(dāng)然事實(shí)上也不可能存在預(yù)先設(shè)計(jì)好的終極制度模型，而是通過一系列漸進(jìn)式的改革舉措推動(dòng)改革進(jìn)程。毫無疑問，在此過程中便易出現(xiàn)法律空白，但是此時(shí)所出現(xiàn)的法律空白在地域范圍上大多只涉及某些特定的地方而不關(guān)涉全國(guó)。為此，沒有必要由中央進(jìn)行立法或者是中央立法的條件尚不完備。此時(shí)，地方立法便可較好地解決“中央立法不能獨(dú)立解決或者是暫時(shí)不宜由中央立法予以解決的問題。”③周旺生著：《立法學(xué)》，法律出版社2004年版，第218頁。

不同于整體變遷式的突進(jìn)改革，以鄧小平為核心的中國(guó)改革者選擇以探索型改革作為當(dāng)時(shí)中國(guó)改革的路徑。然而，改革的開展離不開規(guī)則的規(guī)范與引導(dǎo)。而地方城市所進(jìn)行的諸多改革，其或是在地域上僅限于某個(gè)城市，或是存在其獨(dú)特的地方特色。此類因素的存在使得全國(guó)范圍內(nèi)的中央立法既無必要亦無可能。此時(shí)，先行性立法便可很好地貼合“摸著石頭過河”范式的試錯(cuò)性改革。因?yàn)椤袄硐搿钡姆芍贫葘?duì)貧窮的國(guó)家而言是一項(xiàng)非常昂貴的事業(yè)，試圖完成這一使命需要花費(fèi)大量的社會(huì)機(jī)會(huì)成本。④[美]理 查德 ·波斯納著：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第373頁。相比較而言，在特定地域范圍內(nèi)進(jìn)行先行性立法，不僅可以減少改革的試錯(cuò)成本，亦可以降低立法的試錯(cuò)成本。與此同時(shí)，低廉的立法成本，使頻繁的創(chuàng)新式立法、實(shí)驗(yàn)性立法及過渡型立法成為可能。⑤參見秦前紅：《憲政視野下的中國(guó)立法模式變遷——從“變革性立法”走向“自治性立法”》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第3期，第44頁。于此層面而言，在全國(guó)性立法的條件尚未成熟的情形下，借由地方先行立法，待經(jīng)驗(yàn)成熟后，若可在全國(guó)范圍內(nèi)推廣，再在更廣的范圍之內(nèi)制定更高位階的法律無疑是較為明智的舉措。

三、地方立法權(quán)主體擴(kuò)容的風(fēng)險(xiǎn)

賦予更多的設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，其所帶來的價(jià)值與積極效應(yīng)不可否認(rèn)。但地方立法權(quán)主體擴(kuò)容所帶來的風(fēng)險(xiǎn)與弊端亦值得我們關(guān)注。雖然自《立法法》修改至今，尚未有設(shè)區(qū)的市獲得地方立法權(quán)，但是這并不妨礙我們探討地方立法權(quán)主體擴(kuò)容可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)榇饲啊拜^大的市”地方立法權(quán)運(yùn)行當(dāng)中存在的弊病便已逐漸暴露，加之此次賦權(quán)自身尚存在諸多不完滿之處，以及相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)欠缺。我們似乎可以斷定：由地方立法權(quán)主體擴(kuò)容所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)將是在所難免的。具體而言，其風(fēng)險(xiǎn)大致可歸納如下：

（一）立法權(quán)的賦予與立法素質(zhì)的欠缺

在《立法法》修改之前，享有地方立法權(quán)的城市具有的一個(gè)共同特點(diǎn)便是：地域范圍內(nèi)經(jīng)濟(jì)文化相對(duì)發(fā)達(dá)，人大及其常委會(huì)機(jī)構(gòu)相對(duì)健全且工作人員綜合素質(zhì)較高。然而，其他設(shè)區(qū)的市人大及其常委會(huì)在此方面的狀況便相形見絀，其大多未設(shè)置如法制委員會(huì)、法制工作委員會(huì)之類的司職立法的機(jī)構(gòu)。由于人員與機(jī)構(gòu)的缺失或不完善，其大多不具備較高的立法素質(zhì)。①以廣東省為例：首先，其設(shè)區(qū)的市立法工作機(jī)構(gòu)、編制普遍不適應(yīng)開展立法工作的需要，僅有佛山、惠州、中山等少數(shù)市對(duì)成立專門的法制工作機(jī)構(gòu)有了初步的安排。其次，立法人才不足，經(jīng)驗(yàn)缺乏，不適應(yīng)開展地方立法的實(shí)際需要，17個(gè)沒有立法權(quán)的市的法工委中，共有本科以上學(xué)歷的工作人員僅有39人，其中法學(xué)專業(yè)博士2人，碩士6名，本科以上學(xué)歷人員配備平均每市不足2.3人。參見王鶴：《廣東17地級(jí)市將獲地方立法權(quán)》，載《廣州日?qǐng)?bào)》2015年3月28日，第A1版。此外，由于設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)須報(bào)省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后方可施行，于是省級(jí)人大常委會(huì)法制工作機(jī)構(gòu)的工作量也將隨之增加，如此一來，省級(jí)人大常委會(huì)也將面臨審查地方性法規(guī)的工作人員不足的問題。②參見王錫明：《認(rèn)真履行法定職權(quán)做好授予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)準(zhǔn)備工作》，載《人大研究》2015年第3期，第45頁。

在此情形之下，實(shí)現(xiàn)地方立法權(quán)主體的擴(kuò)容便可能導(dǎo)致如下結(jié)果，其中無論何種結(jié)果，皆有違地方立法權(quán)主體擴(kuò)容之初衷與本意。其一，地方立法簡(jiǎn)單重復(fù)上位法或是抄襲其他地方立法。此般做法的弊端不言自明：一是“抄襲”導(dǎo)致地方立法靈活性和針對(duì)性不強(qiáng)，法的適用能力大打折扣；③孫波：《試論地方立法“抄襲”》，載《法商研究》2007年第5期，第5頁。二是此種不必要的重復(fù)乃是立法資源的極大浪費(fèi)。其二，地方立法的不作為。即《立法法》已賦予城市以地方立法權(quán)，但該地方由于諸多緣由而未行使該項(xiàng)權(quán)力，未能盡到合理的立法責(zé)任。地方立法權(quán)的虛置，其實(shí)并非少數(shù)城市的“專利”，即便是在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平較高的城市亦十分普遍。譬如在北京市，市人大及其常委會(huì)自2001年審議通過的《北京市制定地方性法規(guī)條例》之后的12年間便再未實(shí)際行使地方立法權(quán)制定地方性法規(guī)。④參見《12年來首次“立法” 北京人大將下狠勁解決立法權(quán)虛置》，載法制網(wǎng)：http://www.legaldaily.com.cn/index/content/ 2013-11/26/content_5059928.htm?node=20908，訪問日期：2015年3月23日。作為經(jīng)濟(jì)文化中心的北京市尚且如此，其他城市的現(xiàn)狀便可見一斑。

（二）立法監(jiān)督的缺失與立法權(quán)的濫用

高度的統(tǒng)一必定造成地方的靈活性、自主性和積極性的缺少，而地方主動(dòng)性高則必定導(dǎo)致規(guī)則的統(tǒng)一程度低。⑤參見蘇力：《當(dāng)代中國(guó)的中央與地方分權(quán)——重讀毛澤東〈論十大關(guān)系〉第五節(jié)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第2期，第50頁。我國(guó)作為單一制國(guó)家，法制統(tǒng)一的意義尤為重大，維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)更是作為一項(xiàng)憲法原則。同時(shí)，其亦是我國(guó)《立法法》所確立的一項(xiàng)重要原則。在我國(guó)的立法體制當(dāng)中，一方面“強(qiáng)調(diào)大國(guó)法律體系作為一個(gè)整體的對(duì)外統(tǒng)一性”，而另一方面也“反映著大國(guó)法律體系內(nèi)部法律淵源的多樣性需求?！雹夼藗ソ苤骸懂?dāng)代中國(guó)立法制度研究》，上海人民出版社2013年版，第145頁。在此兩難的矛盾境地之下，便極易導(dǎo)致地方立法對(duì)法制統(tǒng)一的威脅。具體而言，此威脅主要表現(xiàn)形式有二：一是地方立法與上位階法律之間的沖突，二是不同地區(qū)地方立法之間的沖突。其中，對(duì)法制統(tǒng)一危害最為突出的乃是第一種，即下位法與上位法之間的抵觸與沖突，因?yàn)椴煌貐^(qū)地方立法的效力范圍僅限于其特定的地域范圍。

在此次地方立法權(quán)主體擴(kuò)容之前，我國(guó)地方立法與上位階法律之間的沖突便已不再是新鮮事，然而隨著此次地方立法權(quán)主體的大幅度擴(kuò)容，大量設(shè)區(qū)的市便可獲得地方立法權(quán)，那么“不僅地方性法規(guī)之間難免會(huì)出現(xiàn)相互沖突的現(xiàn)象，而且地方性法規(guī)違反憲法和法律的幾率也會(huì)呈幾何數(shù)增大?！雹俳购椴ⅠR驍：《地方立法權(quán)擴(kuò)容與國(guó)家治理現(xiàn)代化》，載《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2014年第5期，第44頁。這顯然給國(guó)家法制的統(tǒng)一造成了威脅。

當(dāng)然，立法者無疑亦是意識(shí)到了上述風(fēng)險(xiǎn)的存在，其在《立法法》當(dāng)中亦針對(duì)此潛在的風(fēng)險(xiǎn)有應(yīng)對(duì)之策。然而在實(shí)踐中，諸如此類制度設(shè)計(jì)大多處于“冰封”和“休眠”的狀態(tài)，其并未能按照預(yù)期的設(shè)想避免地方立法權(quán)的失控與濫用。例如規(guī)范性文件備案審查制度，尤其是其中的“改變撤銷機(jī)制”基本上處于閑置狀態(tài)。因?yàn)樵趯?shí)踐中，與上位法相違背的規(guī)范性文件，往往不是經(jīng)由法定程序予以改變或撤銷，最為常見的做法便是打一個(gè)電話，或者用其他非正式的方式與對(duì)方進(jìn)行溝通，并對(duì)可能違法的規(guī)范性文件加以修正。②朱景文：《關(guān)于完善我國(guó)立法機(jī)制的思考》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2013年第10期，第232頁。當(dāng)然，此種做法亦是既有制度設(shè)計(jì)所允許的，因?yàn)楦鶕?jù)《立法法》、《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》以及各地方人大制定的“規(guī)范性文件備案審查辦法”等的規(guī)定，作為備案審查主體的上級(jí)人大常委會(huì)，即便認(rèn)為地方性法規(guī)有可能存在違反上位法的情形時(shí)，只有在經(jīng)過反復(fù)的溝通、協(xié)商和反饋之后，制定機(jī)關(guān)仍然不予以修改的，才有可能啟動(dòng)“撤銷”這一具有較強(qiáng)威懾性的外在監(jiān)督機(jī)制。③例如，根據(jù)《福建省各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》第16、17、18條的規(guī)定，人大常委會(huì)主任會(huì)議或者法制委員會(huì)若認(rèn)為規(guī)范性文件存在違反上位法等不適當(dāng)情形，首先應(yīng)由常委會(huì)辦公廳（室）向制定機(jī)關(guān)發(fā)出書面審查意見，建議其自行修改或者廢止；制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在六十日內(nèi)反饋處理情況；若制定機(jī)關(guān)仍然不予糾正，則由法制委員會(huì)向人大常委會(huì)提出予以撤銷的議案。但即使是這樣一種具有濃厚“人治”色彩的制度也仍然處于休眠狀態(tài)。④苗連營(yíng)：《憲法實(shí)施的觀念共識(shí)與行動(dòng)邏輯》，載《法學(xué)》2013年第11期，第62頁。因此在立法監(jiān)督不夠完善的背景之下，驟然實(shí)現(xiàn)地方立法權(quán)主體的擴(kuò)容，勢(shì)必增加了地方立法與上位法相沖突的可能性，由此而來的對(duì)法制統(tǒng)一的威脅亦將成為我們的困擾。

（三）立法權(quán)限的限縮與立法需求受抑

在《立法法》此次修改之前，《立法法》對(duì)“較大的市”的地方立法權(quán)之權(quán)限范圍的規(guī)定乃是一種反面排除式的規(guī)定，即“較大的市”制定的地方性法規(guī)只要不落入法律保留的范圍之內(nèi)，且未違反上位法即可。而此次《立法法》修改之后，設(shè)區(qū)的市所享有的地方立法權(quán)之權(quán)限范圍變成了一種正面列舉式的規(guī)定，具體而言，設(shè)區(qū)的市原則上只能對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)。當(dāng)然若法律對(duì)設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)另有規(guī)定的從其規(guī)定。

嚴(yán)格限制設(shè)區(qū)的市立法權(quán)之權(quán)限范圍，其原因乃是顯而易見的，因?yàn)槿粼O(shè)區(qū)的市之立法權(quán)限無限制，其難免與中央立法相抵觸。作為單一制國(guó)家，設(shè)區(qū)的市之事務(wù)雖為國(guó)家之事務(wù)，而實(shí)即本地方之事務(wù)，故設(shè)區(qū)的市有以自由意思處理其地方事務(wù)之權(quán)。但設(shè)區(qū)的市無最高權(quán)，故其自由處理事務(wù)不能不有一定之范圍。⑤參見[日]吉村源太郎著：《地方自治》，朱德權(quán)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第209頁。然而，賦予更多的城市以地方立法權(quán)，其關(guān)鍵因素之一便是滿足日益增長(zhǎng)的地方立法權(quán)需求。在享有地方立法權(quán)的城市數(shù)量“大跨步”增加的同時(shí)，設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的權(quán)限范圍便大為限縮。如此一來，地方立法權(quán)數(shù)量供給雖然有所增加，但種類供給卻在減少。當(dāng)然其舉措的初衷不可否認(rèn)。然而將地方立法權(quán)之權(quán)限范圍限制在一個(gè)狹窄的空間內(nèi)的做法，盡管“在某種意義上可以實(shí)現(xiàn)防止地方立法權(quán)濫用的效果，但是也帶來了地方政府管理地方事務(wù)的積極性和手段受到不恰當(dāng)限制的副作用，制度設(shè)計(jì)失于刻板、成本過大，恐有因噎廢食之嫌?！雹尴蛄⒘Γ骸兜胤搅⒎òl(fā)展的權(quán)限困境與出路試探》，載《政治與法律》2005年第1期，第77頁。

因?yàn)榫拖喈?dāng)數(shù)量的設(shè)區(qū)的市而言，尤其此前已享有地方立法權(quán)的城市，其大多是發(fā)展程度較高的城市，其相當(dāng)部分的地方立法權(quán)需求并不在于《立法法》所限定的城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等。在《立法法》此次修改之前，其立法權(quán)限的涉及范圍只要不觸及法律保留的范圍且不違反上位法即可。但通過此次修改，其立法權(quán)之權(quán)限范圍明顯受到較大程度的限縮。于此層面而言，此次修改《立法法》雖然實(shí)現(xiàn)了地方立法權(quán)主體的擴(kuò)容，即增加了地方立法權(quán)在數(shù)量上的供給，但是嚴(yán)格限制地方立法權(quán)之權(quán)限范圍，便使得地方立法權(quán)的種類供給減少。在這個(gè)意義上來說，《立法法》的修改在很大程度上依舊未能滿足不少城市對(duì)地方立法權(quán)的需求，相反還使得原已享有地方立法權(quán)的城市的地方立法權(quán)之權(quán)限范圍受到限制。此外，雖然《立法法》已將設(shè)區(qū)的市之立法權(quán)限范圍限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等事項(xiàng)，但是其語義涵義并不明確，尤其是其中的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”。如此一來，對(duì)《立法法》此項(xiàng)規(guī)定的解釋便顯得尤為重要，因?yàn)榻忉尩慕Y(jié)論直接關(guān)乎設(shè)區(qū)的市之立法權(quán)限所及的范圍。根據(jù)《立法法》第45條的規(guī)定，法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)。因此，假若全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)此權(quán)限范圍進(jìn)行狹義的理解，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限必然受到限制。而假若對(duì)其進(jìn)行廣義的理解，便在一定程度上有違限縮立法權(quán)限的初衷。當(dāng)然，假若全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)此“置若罔聞”，不進(jìn)行任何解釋，那么在實(shí)踐中的景象便可能是地方對(duì)此作任意的理解與“解釋”，進(jìn)而肆意擴(kuò)大其立法權(quán)限。

（四）地方保護(hù)主義與部門利益法律化

地方分權(quán)具有兩面性，體現(xiàn)在地方政府對(duì)待本地企業(yè)和地方市場(chǎng)的“幫助之手”和對(duì)待外地企業(yè)和國(guó)內(nèi)統(tǒng)一市場(chǎng)的“攫取之手”。①參見程金華：《地方政府、國(guó)家法院與市場(chǎng)建設(shè)——美國(guó)經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)改革》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第6期，第64頁。在分權(quán)式改革之下，地方政府的獨(dú)立性增強(qiáng)，地方利益相對(duì)獨(dú)立化，其逐漸成為相對(duì)獨(dú)立的利益主體。而在一個(gè)分權(quán)相對(duì)行之有效的經(jīng)濟(jì)體內(nèi)，市場(chǎng)分割是地方政府的一個(gè)理性選擇。②參見范子英、張軍：《財(cái)政分權(quán)、轉(zhuǎn)移支付與國(guó)內(nèi)市場(chǎng)整合》，載《經(jīng)濟(jì)研究》2010年第3期，第54頁。若依照此邏輯，分權(quán)式改革雖然能促使地方積極性得以發(fā)揮，但同時(shí)也加劇了地方保護(hù)主義，限制了資源有效自由地流動(dòng)。如上所述，在地方立法權(quán)主體擴(kuò)容的過程中，其對(duì)于發(fā)揮地方的主動(dòng)性和積極性有正向效應(yīng)。但在此過程中，地方立法亦可使得地方私益合法化、地方保護(hù)主義法律化。

于應(yīng)然層面而言，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是不同利益訴求的講壇，在這里，各種利益要求能夠被提出、審視和分辨，最終只有大多數(shù)人都認(rèn)可的利益要求才可能上升為法律。③參見何建輝：《立法：利益表達(dá)的過程》，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》2007年第5期，第141頁。然而，在立法公眾參與等利益訴求表達(dá)機(jī)制和利益博弈機(jī)制等制度設(shè)計(jì)尚不完善的背景下，立法權(quán)便極易為少數(shù)群體所利用，進(jìn)而將“小群體”的私益“裹挾”入法律當(dāng)中。于地方立法而言，此種現(xiàn)象便是所謂的地方保護(hù)主義法律化。其原因可概括為：在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的背景之下，地方政府逐漸擺脫中央政府代辦人的角色，向獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益為主體的身份轉(zhuǎn)變，在此過程中地方政府之間的競(jìng)爭(zhēng)便在所難免。如此一來，不少地方政府便通過諸如地區(qū)壟斷等不正當(dāng)措施以便在競(jìng)爭(zhēng)當(dāng)中取勝。在獲得地方立法權(quán)之前，地方政府所采取的地方保護(hù)主義措施大多以“紅頭文件”、“土政策”等形式來實(shí)現(xiàn)。但借由“紅頭文件”或是“土政策”實(shí)施地方保護(hù)主義往往容易觸碰法律的底線，例如我國(guó)《反壟斷法》第五章便對(duì)“濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”進(jìn)行規(guī)定，即行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力進(jìn)行行政壟斷。然而，若地方獲得立法權(quán)之后，其便可使地方保護(hù)主義在“法律化”的掩飾下顯得“名正言順”，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行帶有地方保護(hù)色彩的地方性法規(guī)時(shí)也顯得“理直氣壯”。

此外，部門利益法律化也是地方立法權(quán)主體擴(kuò)容的風(fēng)險(xiǎn)之一。因?yàn)樵诋?dāng)前，地方立法乃是一種行政主導(dǎo)模式而非人大主導(dǎo)模式。因?yàn)榈胤搅⒎ǜ叨纫蕾囉诘胤秸芾碇猩婕肮芾砭唧w情形的相關(guān)信息和資源，為制定出切實(shí)可行并為公眾接受的地方性法規(guī)，地方立法機(jī)關(guān)便只有通過各種方式和渠道獲取某一行為、現(xiàn)象或領(lǐng)域中較為充分和可靠的信息。但是，“地方行政機(jī)關(guān)作為地方政治、經(jīng)濟(jì)等事務(wù)的管理者，其無疑是此類信息的直接掌握者，如此一來，地方政府便通過信息優(yōu)勢(shì)獲取了對(duì)地方立法的實(shí)質(zhì)控制權(quán)，”①湯靜：《地方立法中部門利益之消解路徑探析》，載《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第3期，第57頁。如此一來，便形成了行政主導(dǎo)的立法模式。此種立法模式在實(shí)踐中最為常見的體現(xiàn)便是：作為立法機(jī)關(guān)的人大及其常委會(huì)大多將法律文件草案的起草任務(wù)交由政府或者政府所屬部門，而由政府或其部門起草法律草案時(shí)，便難免不“屁股決定腦袋”，從而將部門的私益“填塞”于法律當(dāng)中，此即地方立法當(dāng)中的部門利益法律化。在實(shí)踐中，部門利益法律化的表現(xiàn)形式主要有二：一是借由立法擴(kuò)充部門的權(quán)限，二是通過立法減輕部門的責(zé)任。

四、風(fēng)險(xiǎn)的控制：在收與放之間的平衡

誠(chéng)如上述，此次修改《立法法》以擴(kuò)充地方立法權(quán)主體，其雖具有諸多裨益與價(jià)值，但與之相隨的弊端與風(fēng)險(xiǎn)亦不少。而此類可能的風(fēng)險(xiǎn)，在很大程度上是由于《立法法》在賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的過程中，未能較好地實(shí)現(xiàn)地方立法權(quán)在收權(quán)與放權(quán)之間的平衡?！耙皇站退馈⒁凰谰头?、一放就亂、一亂就收”，這是我國(guó)在處理中央與地方關(guān)系時(shí)極易陷入的“死循環(huán)”。經(jīng)由以上分析，我們可以判斷：作為國(guó)家權(quán)力在縱向?qū)用娴倪M(jìn)一步配置，此次地方立法權(quán)主體的擴(kuò)容似乎亦將在相當(dāng)程度上陷入此惡性循環(huán)當(dāng)中。于此層面而言，為了對(duì)地方立法權(quán)主體擴(kuò)容所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效的防范和控制，關(guān)鍵在于實(shí)現(xiàn)地方立法權(quán)在收權(quán)與放權(quán)之間平衡。

（一）收權(quán)：是否與城市地方立法權(quán)需求相悖

此次修改《立法法》，在實(shí)現(xiàn)地方立法權(quán)放權(quán)的同時(shí)，亦存在對(duì)地方立法權(quán)收權(quán)的舉措。前者表現(xiàn)為享有地方立法權(quán)的城市數(shù)量實(shí)現(xiàn)了大幅度的增加，后者則體現(xiàn)為設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的權(quán)限范圍受到較大的限縮。具體而言：

首先，于《立法法》修改前已享有地方立法權(quán)的城市而言，由于《立法法》修改之后，享有地方立法權(quán)的“設(shè)區(qū)的市”，其立法權(quán)之權(quán)限范圍乃是一種正面列舉式的規(guī)定。而上述三類城市屬于《立法法》當(dāng)中的“設(shè)區(qū)的市”的范疇，因此，其立法權(quán)限范圍亦應(yīng)當(dāng)限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”。當(dāng)然，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，在《立法法》此次修改之前已經(jīng)制定的地方性法規(guī)，即便涉及上述事項(xiàng)范圍以外的，但繼續(xù)有效。然而在《立法法》此次修改之前，《立法法》對(duì)此類城市的立法權(quán)限范圍的規(guī)定乃是一種反面排除式的規(guī)定。據(jù)此，《立法法》修改所帶來的地方立法權(quán)權(quán)限范圍的變化，無疑使已享有地方立法權(quán)的城市的立法權(quán)權(quán)限受到較大的限制。而對(duì)此類城市而言，由于其經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高，故其立法需求并非限于上述三類事項(xiàng)。此外，《立法法》雖然規(guī)定已經(jīng)制定的地方性法規(guī)，但假若此類地方性法規(guī)不再適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)發(fā)展的需求，地方人大及其常委會(huì)可否對(duì)其予以廢止或者是修改。但是，立法權(quán)的形式內(nèi)涵既包括制定法律的權(quán)力，亦包括修改和廢止法律的權(quán)力。因此，若對(duì)設(shè)區(qū)的市之立法權(quán)限作嚴(yán)格意義的理解，便意味著對(duì)此前既已制定的地方性法規(guī)，即便有違社會(huì)實(shí)際，其亦不可對(duì)其進(jìn)行修改或是廢止。在這個(gè)意義上來說，對(duì)已享有地方立法權(quán)的城市而言，《立法法》的修改非但未能進(jìn)一步滿足其立法需求，相反，使其立法需求受到進(jìn)一步抑制。

其次，于《立法法》修改后新獲得地方立法權(quán)的城市而言。此類城市在《立法法》此次修改之前不享有地方立法權(quán)，而隨著《立法法》的修改，其便可享有就部分事項(xiàng)制定地方性法規(guī)的權(quán)力。于此層面而言，地方立法權(quán)主體擴(kuò)容在某種意義上滿足了其對(duì)地方立法權(quán)的需求。然而在現(xiàn)實(shí)中，其立法權(quán)需求同樣并非絕對(duì)限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”。由此觀之，全面賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)雖然使其他設(shè)區(qū)的市從無地方立法權(quán)到享有不完整的地方立法權(quán)，故而在相當(dāng)程度上滿足了其他設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)需求。但是，由于地方立法權(quán)權(quán)限范圍過于限縮，以至于城市對(duì)地方立法權(quán)的需求依然未能得到全面滿足。

（二）放權(quán)：源自立法素質(zhì)和立法監(jiān)督的質(zhì)疑

誠(chéng)如上述，地方立法權(quán)的收權(quán)乃是與城市地方立法權(quán)需求相悖的。同時(shí)，地方立法權(quán)主體擴(kuò)容尚具有包括治理、民主等層面的價(jià)值。由此便可推導(dǎo)出地方立法權(quán)放權(quán)的正當(dāng)性，此種正當(dāng)性基礎(chǔ)不僅源于既有的法律規(guī)范，如《憲法》所規(guī)定的發(fā)揮地方主動(dòng)性和積極性的原則；同時(shí)，亦有源于社會(huì)實(shí)際層面的正當(dāng)性基礎(chǔ)。但是具備正當(dāng)性的事物絕非意味著其必然具有可行性。于此層面而言，賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)雖然具有諸多正當(dāng)性基礎(chǔ)，但是若缺乏可行性，非但不能實(shí)現(xiàn)預(yù)期的目標(biāo)，甚至可能“播下的是龍種，收獲的卻是跳蚤”。具體而言，在論及地方立法權(quán)主體擴(kuò)容時(shí)，其可行性質(zhì)疑主要源自立法素質(zhì)和立法監(jiān)督兩個(gè)層面。申言之：

首先，大幅度放權(quán)的前提在于地方具備相應(yīng)的立法素質(zhì)。一如上述，城市對(duì)地方立法權(quán)的需求決定著地方立法權(quán)主體擴(kuò)容的正當(dāng)性，但是，城市具備相應(yīng)的立法素質(zhì)決定著地方立法權(quán)主體擴(kuò)容的可行性。立法者在修改《立法法》之時(shí)亦意識(shí)了到這一點(diǎn)，最為明顯的表現(xiàn)便是賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循循序漸進(jìn)的原則，即除省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國(guó)務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市以外，其他設(shè)區(qū)的市開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時(shí)間，由省、自治區(qū)的人大常委會(huì)綜合考慮本省、自治區(qū)所轄的設(shè)區(qū)的市的人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等因素確定，并報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案。但是由于對(duì)賦予地方立法權(quán)所規(guī)定的條件較為模糊和抽象，實(shí)踐中依舊極易造成地方立法權(quán)主體“大躍進(jìn)”式的擴(kuò)容。換言之，在城市尚未具備相應(yīng)的立法素質(zhì)之時(shí)，依然對(duì)其進(jìn)行賦權(quán)，如此做法在實(shí)踐中可能難以避免。

其次，放權(quán)與監(jiān)督是緊密關(guān)聯(lián)的兩個(gè)部分。在放權(quán)之后，為了確保地方立法權(quán)的合理、合法行使，及時(shí)、有效的監(jiān)督不可或缺。此種監(jiān)督在實(shí)踐中無外乎事前監(jiān)督與事后監(jiān)督兩種形式。我國(guó)《立法法》對(duì)此亦有相應(yīng)的制度安排：事前監(jiān)督主要是地方性法規(guī)生效的前置程序，即設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報(bào)省、自治區(qū)的人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行；而事后監(jiān)督主要指的是規(guī)范性文件的備案審查制度，其目的在于保證憲法法律有效實(shí)施、維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一。如此監(jiān)督措施，似乎可以確保地方立法權(quán)合理、合法地行使。然而，在實(shí)踐中可能呈現(xiàn)的乃是另一種景象。其中最主要的原因便是，在地方人大普遍淪為“橡皮圖章”、“政府立法局”的環(huán)境之下，難以期望地方人大及其常委會(huì)能有效行使此項(xiàng)批準(zhǔn)和備案審查的職權(quán)。

（三）如何在收權(quán)與放權(quán)之間尋得平衡

誠(chéng)如上述，于設(shè)區(qū)的市的地方立法權(quán)而言，收權(quán)則與城市立法權(quán)需求相悖，而放權(quán)則將面臨源自立法素質(zhì)和立法監(jiān)督層面的質(zhì)疑。因此，地方立法權(quán)主體擴(kuò)容的過程中應(yīng)當(dāng)在收權(quán)與放權(quán)之間保持一種必要的張力，進(jìn)而在收權(quán)與放權(quán)之間尋得平衡。首先，于收權(quán)層面而言：最為重要的便是適時(shí)適度擴(kuò)大地方立法權(quán)之權(quán)限范圍；其次，于放權(quán)層面而言：一是通過機(jī)構(gòu)和人員的完善提升地方立法機(jī)關(guān)的立法素質(zhì)，二是借由立法公眾參與、委托第三方參與立法等措施改善地方立法機(jī)關(guān)立法素質(zhì)欠缺的現(xiàn)狀，三是對(duì)地方立法機(jī)關(guān)立法活動(dòng)進(jìn)行及時(shí)有效的監(jiān)督。具體而言：

其一，適時(shí)適度擴(kuò)大地方立法權(quán)限。首先，《立法法》在制度設(shè)計(jì)層面似乎已提供了可能的路徑，因?yàn)樵凇读⒎ǚā樊?dāng)中有如此規(guī)定：“法律對(duì)設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。為此，全國(guó)人大及其常委會(huì)可通過制定法律以擴(kuò)大地方立法權(quán)的權(quán)限范圍。其次，于此前已享有地方立法權(quán)的城市而言，其立法權(quán)之權(quán)限范圍應(yīng)當(dāng)不限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等事項(xiàng)，即恢復(fù)至《立法法》修改前的狀況。再次，于其他設(shè)區(qū)的市而言，其地方立法權(quán)權(quán)限的擴(kuò)大應(yīng)以城市立法需求為依據(jù)。城市發(fā)展水平不相同，其立法需求亦存在較大的區(qū)別。

其二，完善地方人大司職立法的工作機(jī)構(gòu)，并配備相關(guān)的專業(yè)人員。詳言之，首先需要在地方人大及其常委會(huì)設(shè)置相關(guān)的機(jī)構(gòu)。當(dāng)然，與機(jī)構(gòu)的設(shè)置相關(guān)的事務(wù)，如專業(yè)人員的配備、人員的培訓(xùn)，等亦須認(rèn)真考慮。再者，可通過建立立法助理制度以提升立法素質(zhì)。因?yàn)椤傲⒎ū旧頍o疑是一門學(xué)問，要想制定出好的法律，必須掌握科學(xué)的立法知識(shí)和立法技術(shù)?！雹偾厍凹t、李元：《關(guān)于建立我國(guó)立法助理制度的探討》，載《法學(xué)論壇》2004年第6期，第33頁。況且面對(duì)日益膨脹的行政權(quán)，“立法也絕非傳統(tǒng)的議員‘單打獨(dú)斗’所能勝任，如果沒有強(qiáng)而有力的助理和幕僚制度，立法機(jī)關(guān)很容易淪為行政部門的立法局或橡皮圖章?！雹陉愱柕拢骸稄姆ㄖ泼嫣接懙胤搅⒎C(jī)關(guān)立法素質(zhì)》，載《中國(guó)地方自治》第56卷第4期，第21頁。

其三，完善地方立法中的立法公眾參與制度。公眾參與立法，其積極效應(yīng)主要有三：第一，改善部門利益法律化的現(xiàn)狀。因?yàn)楣妳⑴c地方性法規(guī)的制定，可使其在立法過程中表達(dá)自身的利益訴求，通過利益博弈和各方的相互妥協(xié)，最終形成公正合理的權(quán)利義務(wù)機(jī)制。第二，改善地方立法機(jī)關(guān)立法素質(zhì)欠缺的狀況。因?yàn)殡S著現(xiàn)代科技的發(fā)展，社會(huì)經(jīng)濟(jì)問題日漸復(fù)雜化，代表機(jī)關(guān)的代表由于不具有行政機(jī)關(guān)工作人員所具有的專業(yè)知識(shí)，對(duì)許多本應(yīng)由其解決的問題往往難以應(yīng)付，③參見姜明安：《公眾參與與行政法治》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第2期，第31頁。而作為整體的社會(huì)大眾往往具備相關(guān)的專業(yè)素養(yǎng)，為此可在很大程度上彌補(bǔ)立法機(jī)關(guān)此方面的不足。第三，推進(jìn)民主的進(jìn)程。因?yàn)閰⑴c具有教育功能、民主訓(xùn)練功能。④參見[美]卡羅爾.佩特曼著：《參與和民主理論》，陳堯譯，上海人民出版社2006年版，第24～26頁。同時(shí)，人民作為主權(quán)的享有者，其無疑可借由參與立法以表征和強(qiáng)化其主權(quán)者的身份。

其四，委托第三方參與地方立法。其積極效應(yīng)在于：首先，彌補(bǔ)地方立法機(jī)關(guān)立法素質(zhì)欠缺的弊端。因?yàn)椤坝行┝⒎ɑ顒?dòng)要求立法者熟悉相關(guān)領(lǐng)域的組織問題和技術(shù)問題，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業(yè)知識(shí)的立法機(jī)關(guān)來處理適當(dāng)?shù)枚??！雹輀美]博登海默著：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第437頁。其次，提高立法的民主程度。因?yàn)椤盎谌嗣裰鳈?quán)的憲法原則，立法權(quán)配置應(yīng)當(dāng)遵循人民之意志，并以保障公民之權(quán)益為旨?xì)w，因此，立法資源應(yīng)當(dāng)向民意機(jī)構(gòu)傾斜，即便在情勢(shì)所迫而不得不給行政機(jī)關(guān)配置立法權(quán)的時(shí)候，也應(yīng)當(dāng)遵循議會(huì)優(yōu)越的理念。”⑥江國(guó)華著：《立法：理想與變革》，山東人民出版社2007年版，第83頁。而第三方參與立法，可在很大程度上改善立法機(jī)關(guān)信息劣勢(shì)的地位，進(jìn)而使人大主導(dǎo)立法成為可能。然而，委托第三方參與立法所存在的問題亦須關(guān)注：一是相關(guān)規(guī)則的缺失，如第三方的選擇方式、選擇標(biāo)準(zhǔn)等在實(shí)踐中并無相關(guān)規(guī)則的約束，⑦例如《廣州市地方性法規(guī)制定辦法》第47條第1款便只規(guī)定：“地方性法規(guī)案的提案權(quán)人可以組織起草地方性法規(guī)草案，也可以委托有關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)和專家、學(xué)者起草”，而其他與之相關(guān)的細(xì)節(jié)便未能作出相應(yīng)的規(guī)定。由此便導(dǎo)致立法者在選擇第三方時(shí)依然有很大的隨意性。二是第三方起草的法律草案難以真正做到不偏不倚，因?yàn)椤暗谌健辈⒉惶烊坏鼐褪恰翱陀^中立”的代名詞。三是由第三方起草的法律草案存在缺乏可操作性的可能。⑧重慶市人大曾委托某律師事務(wù)所起草《重慶市物業(yè)管理?xiàng)l例》，但是由于草案缺乏可操作性，以至于該草案被推倒重來，最終仍然回到了“部門立法”的老路上。參見丘棟輝、陳麗平：《地方立法消除利益“割據(jù)”路漫漫》，載《法制日?qǐng)?bào)》2007年7月18日，第008版。因?yàn)樵讷@取相關(guān)信息和社會(huì)資源的能力方面，受委托的第三方無法與行政部門相比。

其五，對(duì)地方人大的立法活動(dòng)進(jìn)行及時(shí)、有效的監(jiān)督?！稇椃ā贰ⅰ读⒎ǚā?、《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》等皆規(guī)定了立法監(jiān)督制度。但該制度在實(shí)踐中并未取得預(yù)期的效果。究其緣由：固然有制度設(shè)計(jì)本身的問題，譬如未設(shè)置專門的備案審查機(jī)構(gòu)，以至于在實(shí)踐中，大多由法制工作委員會(huì)、常委會(huì)辦公廳（室）等機(jī)構(gòu)行使備案審查職權(quán)。然而，更為關(guān)鍵的因素或許不在制度設(shè)計(jì)本身，而在于制度所處的政治環(huán)境和法制環(huán)境。對(duì)此，前文已有所提及，如地方人大常委會(huì)在備案審查過程中，遇到有違上位法的地方性法規(guī)，其通常不會(huì)選擇法定程序?qū)υ摰胤叫苑ㄒ?guī)予以撤銷，而是選擇諸如“打招呼”等帶有強(qiáng)烈“人治”色彩的方式。當(dāng)然，此種方式在某些場(chǎng)合也可以達(dá)致相同的目的，即對(duì)可能違法的地方性法規(guī)加以修改或是撤銷。但時(shí)至今日，此種人治形態(tài)治理方式的危害性已不需在此贅言。

五、結(jié)語

此次通過修改《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，其初衷在于發(fā)揮地方在改革過程中的主動(dòng)性和積極性，以及促使地方“摸著石頭過河”范式的探索型改革于法有據(jù)。在此次地方立法權(quán)主體擴(kuò)容之前，除直轄市之外，我國(guó)已有49個(gè)城市享有地方立法權(quán)。地方立法在我國(guó)法制建設(shè)和城市發(fā)展過程中扮演著非常重要的角色。但是，地方立法權(quán)行使過程中所存在的諸多弊病與風(fēng)險(xiǎn)亦日漸顯現(xiàn)。而此次全面賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，雖有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，但同樣存在不少風(fēng)險(xiǎn)?；诖耍凇读⒎ǚㄐ拚福ú莅福饭贾?，地方立法權(quán)主體擴(kuò)容便為理論界和實(shí)務(wù)界所熱論。全面賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，其作為國(guó)家權(quán)力在縱向?qū)用娴倪M(jìn)一步配置，不僅可以使得國(guó)家的治理活動(dòng)更為合理與有效，而且權(quán)力的下移使得立法者與民眾之間的距離得以限縮。但是，地方立法權(quán)主體擴(kuò)容所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)亦是顯而易見的，若未加以必要的防范和控制，地方立法權(quán)主體擴(kuò)容非但難以實(shí)現(xiàn)預(yù)期的價(jià)值目標(biāo)，甚至有可能南轅北轍。有鑒于此，探究地方立法權(quán)主體擴(kuò)容所可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，并在此基礎(chǔ)上探求風(fēng)險(xiǎn)防范與控制的路徑無疑值得我們認(rèn)真對(duì)待。在這種意義上來說，本文在一定程度上便是在此方面進(jìn)行探索與努力的結(jié)果。

（責(zé)任編輯：蘇 婷）

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1674-8557（2015）03-0038-11

2015-09-01

秦前紅（1964- ），男，湖北仙桃人，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。劉怡達(dá)（1991- ），男，湖南邵陽人，武漢大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)2015級(jí)碩士研究生。