論對公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的前提和主體范圍——兼評《公司法解釋三》第13條

王　洋

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042)

論對公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的前提和主體范圍——兼評《公司法解釋三》第13條

王洋

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042)

摘要：《公司法解釋三》第13條對公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的前提、主體都作出了詳細(xì)的規(guī)定，但還是難免有語意模糊、不周延之處，這不僅對法條的適用造成了困擾，還產(chǎn)生了不合理不公平之處。對第13條適用的前提進(jìn)行分析，對相關(guān)責(zé)任主體的范圍進(jìn)行調(diào)整，可以達(dá)到完善對公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任制度的目的。

關(guān)鍵詞：代位權(quán)；發(fā)起人連帶責(zé)任；高級管理人員責(zé)任

中圖分類號：DF411.91

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：志碼：A

文章編號：編號：1008-7966(2015)04-0080-03

收稿日期:2015-03-10

作者簡介：王洋(1991-)，男，上海人，2014級經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

一、對公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任之前提

(一)問題的提出

《公司法解釋三》第13條第三、四款花了很大的篇幅規(guī)定了股東在設(shè)立和增資時沒有履行或者沒有完全履行出資義務(wù)的情況下對公司債權(quán)人所承擔(dān)的責(zé)任問題。第二款規(guī)定“公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”?？梢?，對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的前提是“公司債務(wù)不能清償”，那如何界定“公司債務(wù)不能清償”呢？筆者對此的第一種理解是“公司債務(wù)不能清償”必須適用在公司破產(chǎn)或者清算的情況;第二種理解是“公司債務(wù)不能清償”只需要滿足債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且對債權(quán)人造成損害即可。

(二)破產(chǎn)語境下的論證

對于第一種理解，贊同者大有人在，有人認(rèn)為，由于《公司法司法解釋(三)》已經(jīng)規(guī)定了股東的責(zé)任是補(bǔ)充賠償責(zé)任，換言之，是在公司無力完全清償?shù)那闆r下才需要承擔(dān)責(zé)任，因此，由此可以推知債權(quán)人追究股東責(zé)任的條件為：公司已經(jīng)達(dá)到破產(chǎn)清算要求，即使有分期繳納出資的安排，此時股東的繳納出資義務(wù)也已到期[1]。有人認(rèn)為，公司股東對公司債權(quán)人無直接的清償義務(wù)，只負(fù)對公司的出資義務(wù)；股東出資存在瑕疵，也只是表明股東對公司未盡出資義務(wù)。如果股東出資瑕疵不影響公司的正常經(jīng)營，自然就不存在瑕疵出資股東或受讓人對公司債權(quán)人的清償責(zé)任問題；即使因股東的瑕疵出資而導(dǎo)致公司清償不能，則公司應(yīng)進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，此時依照公司資本充實原則，追繳股東瑕疵出資不足部分作為公司的清算財產(chǎn)則為當(dāng)然之理[2]。還有人索性將此款稱為隱性破產(chǎn)規(guī)則，即散落于企業(yè)破產(chǎn)法之外的規(guī)范性文件中的破產(chǎn)規(guī)則[3]。筆者認(rèn)為這樣理解有一定的合理性，因為在公司法修正案之后，我國公司法廢除了首次實繳20%和非金融類公司在兩年內(nèi)繳足的規(guī)定，在設(shè)立公司時，股東可以自由約定各自的實繳期限。這樣一來，在發(fā)生“公司債務(wù)不能清償”時未履行或未完全履行出資義務(wù)的股東有兩種情況，一種是已經(jīng)到了章定的實繳期限，但還沒有完全實繳，還有一種是沒有到章定的實繳期限?？墒堑?3條第二款的“未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東”并沒有對這兩種情況做出區(qū)分，它僅僅是表達(dá)一種股東還沒有完全履行出資義務(wù)的狀態(tài)，這點我們可以從《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條和《公司法解釋二》第22條找到依據(jù)。換句話說，第二款對未到章定實繳期限的股東的出資義務(wù)視為已到期的處理方式和破產(chǎn)，清算制度一樣，這樣一來，此款應(yīng)當(dāng)理解為應(yīng)該適用于破產(chǎn)或者清算的情況。但問題沒有那么簡單，因為此款中規(guī)定，“未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持”。那么這句話暗指，股東的補(bǔ)繳行為不能惠及所有的債權(quán)人，即先到先得?；谇懊娴姆治?，此款適用于企業(yè)破產(chǎn)法，那么先到先得的規(guī)定顯然和《企業(yè)破產(chǎn)法》平等清償?shù)木裣噙`背。破產(chǎn)制度的主旨就是在債務(wù)人面臨或陷入嚴(yán)重財務(wù)困境時，統(tǒng)一全部債權(quán)人的追償行為并最大化可供債權(quán)人整體分配的財產(chǎn)，從而實現(xiàn)債權(quán)人整體利益的最大化[3]。為實現(xiàn)這個目標(biāo)，就必須要減少個別追償程序轉(zhuǎn)換至破產(chǎn)這個概括清償程序的轉(zhuǎn)換成本。照理來說，股東應(yīng)該將補(bǔ)繳金額交給破產(chǎn)管理人，統(tǒng)一分配給各債權(quán)人，如果發(fā)生不符合破產(chǎn)法規(guī)定的個別清償行為，破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)予以撤銷。而此款卻和破產(chǎn)法最基本的原則出現(xiàn)了如此大的矛盾，著實令人費解。

從法律適用的余地來看，第13條也沒有必要理解為破產(chǎn)規(guī)則。《破產(chǎn)法解釋二》第23條規(guī)定，管理人不予追收，個別債權(quán)人代表全體債權(quán)人提起相關(guān)訴訟，主張次債務(wù)人或者債務(wù)人的出資人等向債務(wù)人清償或者返還債務(wù)人財產(chǎn)，或者依法申請合并破產(chǎn)的，人民法院應(yīng)予受理。那么“合并破產(chǎn)”的具體含義是什么呢？我們可以參考聯(lián)合國《貿(mào)易法委員會破產(chǎn)法立法指南》第三部分“破產(chǎn)企業(yè)集團(tuán)對待辦法”的有關(guān)規(guī)定，這一規(guī)定與法人人格否認(rèn)制度的內(nèi)涵是一致的，而第13條第二款明確把股東對公司債務(wù)的清償責(zé)任限定在未出資的本息之中，這就和法人人格否則中股東需要對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任有明顯的區(qū)別，同樣也和《破產(chǎn)法解釋二》第23條的“合并破產(chǎn)”涇渭分明，因此，《破產(chǎn)法解釋二》第23條中“主張債務(wù)人的出資人等向債務(wù)人清償”的意思應(yīng)該和第13條第二款一致，即此時除了合同(債務(wù)人的出資人和債務(wù)人進(jìn)行的交易)，侵權(quán)，無因管理，不當(dāng)?shù)美畟酝?，追收的范圍僅限于股東未出資的本息范圍內(nèi)，畢竟在沒有人格混同的情況下，股東不用承擔(dān)連帶責(zé)任。換句話說，如果債務(wù)人破產(chǎn)，那我們可以直接適用破產(chǎn)規(guī)則，因為在《解釋二》中，已經(jīng)在同一法條中區(qū)分了人格混同和非人格混同，因此第13條第二款在處理破產(chǎn)案件中已無適用的價值。

(三)非破產(chǎn)語境下的論證

在這里，我們對之前“未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持”還可以有另外一種理解，即此時的“債務(wù)不能清償”是指債務(wù)人由于種種原因不能到期清償債務(wù)，但是沒有喪失清償能力，而為了急債權(quán)人之所需，在暫時無法清償?shù)那闆r下，可以讓股東在未出資的本息范圍內(nèi)對先申請清償?shù)膫鶛?quán)人進(jìn)行應(yīng)急處理，這樣也就可以解釋為什么會有“其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持”的情形。由于此時沒有發(fā)生破產(chǎn)原因，自然也不用苛求對債務(wù)的平等清償，在沒有擔(dān)保債權(quán)的情況下，先來先得的做法也絲毫不違反法律的規(guī)定。

另外，韓長印教授認(rèn)為，第二款與債權(quán)人代位權(quán)制度是一致的。對公司債權(quán)人來說，不能清償?shù)墓臼莻鶆?wù)人，而違反出資義務(wù)的股東由于對公司負(fù)有補(bǔ)足出資的義務(wù)，得視為次債務(wù)人。依據(jù)《合同法解釋一》第11條，債權(quán)人依照《合同法》第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；(二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；(三)債務(wù)人的債權(quán)已到期；(四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。其中第二個條件最值得關(guān)注，我們認(rèn)為，公司的董事、高級管理人員都負(fù)有隨時督促股東補(bǔ)繳的義務(wù)，以此認(rèn)定“怠于行使到期債權(quán)”并無不當(dāng)。那何謂“對債權(quán)人造成損害”，即由于債務(wù)人不能清償給債權(quán)人造成的影響達(dá)到何種程度才能被視為“對債權(quán)人造成損害”？《合同法解釋一》第14條的規(guī)定是:致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。主流觀點認(rèn)為，只有在進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行程序后才能判斷債務(wù)人是否失去清償能力，有人認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)在判決書中載明先執(zhí)行公司資產(chǎn)，當(dāng)公司資產(chǎn)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行不足以償債時即可在發(fā)起人未盡出資義務(wù)的本息范圍內(nèi)強(qiáng)制執(zhí)行。這樣才能體現(xiàn)出對債權(quán)人的保護(hù)同時也尊重了公司的獨立人格。還有人認(rèn)為，可以借鑒《擔(dān)保法》第17條關(guān)于一般保證人的保證責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，“公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”應(yīng)指非經(jīng)依法強(qiáng)制執(zhí)行程序仍不能清償?shù)那樾巍９P者認(rèn)為對公司啟動強(qiáng)制執(zhí)行程序也不會比破產(chǎn)清算程序簡便太多，債權(quán)人的維權(quán)成本還是太高，而且《企業(yè)破產(chǎn)法解釋一》第4條規(guī)定，債務(wù)人賬面資產(chǎn)雖大于負(fù)債，但是經(jīng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，無法清償債務(wù)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其明顯缺乏清償能力，這樣一來很容易重回破產(chǎn)清算的老路。因此我們做出了折中處理，即把債務(wù)人違約的時間超過六個月來作為“對債權(quán)人造成損害”原則上的推定，但即使違約時間未超過六個月，如果債權(quán)人能證明由于債務(wù)人的違約而對其生產(chǎn)經(jīng)營造成不利影響，如現(xiàn)金流短缺、對其他人違約等，亦可依據(jù)第13條第二款提起訴訟。

接下來的問題就是，代位權(quán)要求債務(wù)人的債權(quán)已到期，我們知道，在發(fā)生“公司債務(wù)不能清償”的時候，有些股東的出資義務(wù)還未到章定的實繳期限，那么對于這類股東，我們該如何處理？筆者建議，如果有其他已到章定實繳期限而未實繳的股東，應(yīng)該先讓他們繳足出資，如果還是不能清償債務(wù)的，再由未到章定實繳期限的股東繳足出資，而且，他們僅以“本”而不以“本息”為范圍進(jìn)行繳足。也許有人會質(zhì)疑，為什么出資義務(wù)未到章定實繳期限的股東也會對公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任?他們根本不滿足代位權(quán)要求債務(wù)人的債權(quán)到期的構(gòu)成要件。理由如下：第一，將第13條第二款視為代位權(quán)本身就是為了使債權(quán)人能“穿過”公司，直接向未履行出資義務(wù)的股東行使債權(quán)在理論上得到支持而做出的類推，不需要刻意滿足全部要件。第二，第13條第二款在保護(hù)債權(quán)人還是保護(hù)股東的利益這個問題上已經(jīng)給出了明確的態(tài)度，即優(yōu)先保護(hù)債權(quán)人，因為，雖然自由約定實繳期限完全符合公司法，但是在遇到“公司債務(wù)不能清償”的特殊情況下，股東之間的約定不能以損害債權(quán)人的利益為前提。第三，如果使未到實繳期限的股東免于承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，則可能會逼迫債權(quán)人提起破產(chǎn)程序，但若未履行出資義務(wù)的股東的認(rèn)繳額可以清償債務(wù)，還要提起破產(chǎn)程序豈不是浪費司法資源？第四，我們已經(jīng)將兩類股東的補(bǔ)充責(zé)任的履行順序做出了安排，也體現(xiàn)了對股東權(quán)益的保護(hù)。

最后，從理念上說，“債務(wù)不能清償”不能必然得出“全部資產(chǎn)不能清償債務(wù)”的結(jié)論，我們不能把債務(wù)人的財務(wù)狀況僅僅分為能及時全部償還和資不抵債進(jìn)入破產(chǎn)程序這兩種較極端的情形。同時，公司法和破產(chǎn)法本身有不同的理念，讓破產(chǎn)規(guī)則“入侵”《公司法》本身就有點越俎代庖。

二、對公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任之主體范圍

(一)問題的提出

縱觀第13條第三款和第13條第四款，分別在公司設(shè)立時和增資時規(guī)定了股東未履行或未全面履行出資義務(wù)的責(zé)任主體。前者的責(zé)任主體包括被告股東和公司的發(fā)起人，后者的責(zé)任主體包括被告股東和未盡忠實勤勉義務(wù)而使出資未繳足的董事、高級管理人員。對于被告股東，由于其是未全面履行出資義務(wù)的始作俑者，作為次債務(wù)人，對公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任是沒有爭議的。但我們不禁要問，公司設(shè)立時和增資時未全面履行出資義務(wù)有什么本質(zhì)區(qū)別，以至于對其他發(fā)起人和董事、高級管理人員的責(zé)任規(guī)定有如此的不同?

(二)其他發(fā)起人作為承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任主體之不合理

我們先來討論發(fā)起人的問題，很多人認(rèn)為在設(shè)立時發(fā)起人需要承擔(dān)不真正連帶責(zé)任的原因是——公司資本充實原則要求出資主體承擔(dān)資本充實責(zé)任這一法定責(zé)任，既然公司發(fā)起人之間對外而言相當(dāng)于合伙組織，即具備了承擔(dān)連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)，自然符合了公司資本充實原則的要求。筆者對此不贊同，首先公司內(nèi)外關(guān)系有別，發(fā)起人之間，發(fā)起人和公司之間都屬于內(nèi)部關(guān)系，公司和債務(wù)人之間屬于外部關(guān)系。發(fā)起人在設(shè)立公司時約定了各自向公司出資的范圍、形式、期限，因此，發(fā)起人的出資義務(wù)既是種約定義務(wù)也是種法定義務(wù)，故公司法第13條第三款規(guī)定了公司或其他股東可以要求被告發(fā)起人全面履行出資義務(wù)，第28條還規(guī)定了未全面履行出資義務(wù)的股東除應(yīng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納的股東承擔(dān)違約責(zé)任。而發(fā)起人對債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的理論基礎(chǔ)如之前的分析是代位權(quán)，我們知道，代位權(quán)本身就是對合同相對性的突破，但如果讓合同的相對性繼續(xù)突破到其他發(fā)起人是否公平合理？讓外部關(guān)系肆無忌憚地滲透到內(nèi)部關(guān)系中，對其他發(fā)起人簡單粗暴地加上連帶責(zé)任是否公平合理？至于發(fā)起人之間對外而言相當(dāng)于合伙組織的說法用于支持發(fā)起人的連帶責(zé)任也是不正確的，在《公司法解釋三》第4條、第5條中，讓發(fā)起人對設(shè)立公司時產(chǎn)生的費用和侵權(quán)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任是因為此時公司尚未成立，可以適用合伙的原理來規(guī)定發(fā)起人的責(zé)任。但公司一旦成立了，發(fā)起人對公司非因設(shè)立行為產(chǎn)生的債務(wù)還是合伙的性質(zhì)嗎？讓其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任很明顯地增加了發(fā)起人的有限責(zé)任，這是對股東有限責(zé)任的動搖。有人認(rèn)為，連帶補(bǔ)繳責(zé)任有利于加強(qiáng)股東之間的相互監(jiān)督，若有發(fā)起人不履行出資義務(wù)造成公司資本不足的全體發(fā)起人理應(yīng)對公司資本的補(bǔ)繳承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者對此也不贊同，雖然發(fā)起人在設(shè)立公司時約定了各自的出資義務(wù)，但在公司成立后，對發(fā)起人在章定期限實繳的督促義務(wù)應(yīng)由董事、高級管理人員履行，而不應(yīng)由股東履行，因為股東很可能不參加生產(chǎn)經(jīng)營，讓其來催繳是不公平的。況且一個好的公司治理應(yīng)該突出董事、高級管理人員的忠實勤勉義務(wù)，站在中立的位置，為公司的利益履行職責(zé)，而不是成為控股股東的代理人，因此強(qiáng)調(diào)董事、高級管理人員的催繳義務(wù)對完善公司治理也是有益無害的。再者，對債權(quán)人來說，在公司債務(wù)不能清償時，股東未全面出資是發(fā)生在設(shè)立時還是增資時照理來說是沒有區(qū)別的，但在設(shè)立時未全面出資卻可以得到其他發(fā)起人連帶責(zé)任的雙重保障，這對增資時未全面出資情況下的債權(quán)人來說也是不公平的。而且，在增資時，公司可能沒有吸納新的股東，那此時和設(shè)立時又有什么區(qū)別呢？基于前面的分析，筆者認(rèn)為，第13條第三款應(yīng)當(dāng)取消其他發(fā)起人的連帶責(zé)任。

(三)董事、高級管理人員作為承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任主體之不周全

再來說董事、高級管理人員的責(zé)任，雖然公司在設(shè)立時沒有成立董事會和監(jiān)事會，但隨著時間的推移，董事和高級管理人員必須監(jiān)督發(fā)起人的出資是否到位，這也是忠實勤勉義務(wù)的應(yīng)有之義。在之前的分析中，我們也認(rèn)為，為了提升公司的治理水平，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)董事、高級管理人員的催繳義務(wù)。在《公司法司法解釋三》第18條明確了股東除名制度，公司可以股東會決議的方式解除未履行出資義務(wù)的股東的股東資格。一般而言，股東未必知道其他股東的出資情況，所以召開這種臨時會議，多半由董事會進(jìn)行召集，這就必然對董事監(jiān)督股東的出資是否到位做出了要求。而且，對于出資這種原則性的事情，如果董事、高級管理人員的催繳義務(wù)還要區(qū)分出資是在設(shè)立時還是增資時，那在瞬息萬變的市場中，還對董事、高級管理人員苛求注意義務(wù)就顯得蒼白無力了。最后，第13條第四款中“董事、高級管理人員承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東求償”也是不合理的，因為被告股東違反的是出資義務(wù)，董事、高級管理人員違反的是忠實勤勉義務(wù)，兩者承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)是不同的，所以，董事、高級管理人員承擔(dān)責(zé)任后，不能向被告股東求償。

三、結(jié)語

鑒于以上的分析，筆者認(rèn)為應(yīng)將第13條第二款界定為非破產(chǎn)規(guī)則，適用的情形則是發(fā)生了債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且對債權(quán)人造成損害，且要對兩類股東補(bǔ)充責(zé)任的履行順序做出區(qū)分；在第13條第三款中，應(yīng)當(dāng)采取和第四款相同的態(tài)度，取消其他發(fā)起人的連帶責(zé)任，對董事、高級管理人員課以相應(yīng)責(zé)任，且不得向未履行出資義務(wù)的股東追償。

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[責(zé)任編輯:劉曉慧]