戴小明，楊 信，汪 燕

(湖北民族學院，湖北恩施445000)

一、立法必要性、合法性和實施效果

（一）必要性。古人道:“北人參，南三七”，其中的“南三七”指的就是Y省W壯族苗族自治州W的三七。三七和人參同科但有效成分又高于人參，故有“人參之王”的美譽。隨著地理標志產品在世界范圍內獲得認可并得到保護，我國也越來越重視地理標志產品在推動經濟社會發(fā)展中的作用，《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》明確將地理標志作為發(fā)展和保護的目標，所以，Y省W壯族苗族自治州有必要保護地理標志產品，這是順社會潮流而行，是對國家知識產權戰(zhàn)略的響應，更是尋求民族地區(qū)經濟社會發(fā)展突破口的重要舉措。

（二）合法性。W壯族苗族自治州政府依據立法規(guī)劃成立了條例起草小組，條例起草小組根據《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》、《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國標準化法》等法律法規(guī)，制定了《Y省W壯族苗族自治州W三七發(fā)展條例》初稿，之后召開了三七種植大戶、加工、流通企業(yè)(個體戶)、科技工作者代表參加的座談會，州三七產業(yè)領導小組成員單位、州人大代表和政協(xié)委員參加的座談會等等，廣泛征求了社會各界的意見和建議，符合科學立法、民主立法的原則和基本要求。

2009年1月17日Y省W壯族苗族自治州第十二屆人民代表大會第五次會議通過《Y省W壯族苗族自治州W三七發(fā)展條例》(以下簡稱《條例》)，2009年3月27日W省第十一屆人民代表大會常務委員會第九次會議予以批準，符合單行條例的立法規(guī)定，程序合法。

（三）實施效果。法律效果層面:第一，知識產權保護得到深化，建立了“W三七”國家標準、地理標志產品保護、GAP基地認證或國際有機認證、證明商標(W知名商標、Y省著名商標、中國馳名商標)等知識產權支撐體系，規(guī)范了三七種植、加工、流通的環(huán)節(jié)。第二，行政執(zhí)法得到加強，三七行政審批權限進一步下放，三七地理標志產品保護標識和證明商標的使用有專門機構負責，形成行政處罰的聯(lián)動機制和完善的行政救濟機制，有力的保護當事人的利益。

社會效果層面:《條例》實施以來，三七產業(yè)取得了較大發(fā)展，初步形成了三七農業(yè)、三七工業(yè)和三七流通、飲食等服務行業(yè)協(xié)調發(fā)展的產業(yè)格局，具備了產業(yè)化大發(fā)展的基本條件。

二?！窏l例》主要特色和亮點

（一）法定職責。較為全面地規(guī)定了自治州以及縣級政府管理、服務三七產業(yè)發(fā)展的職責?！稐l例》第5條、第6條、第7條、第8條、第9條、第10條、第11條、第12條、第13條、第14條、第15條、第16條、第17條、第18條、第20條從規(guī)范三七種植、鼓勵三七藥品、食品和化妝品等多個方面規(guī)定了州人民政府、縣人民政府以及相關職能部門的職責，為政府發(fā)展“W三七”產業(yè)提供了制度保障。

（二）法律責任。明確規(guī)定了相關違法行為的法律責任?！稐l例》第21條對非法采集、經營三七種質資源的行為等規(guī)定了較為明確的法律責任。第23條規(guī)定了三七主管部門和有關部門的工作人員在三七發(fā)展管理工作中玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的法律責任。

三?！窏l例》貫徹實施中落實較好的條款和內容

（一）州、縣政府履行了相關條款規(guī)定的職責。1.宣傳《條例》。州、縣政府依《條例》第5條，組織編制了《W·中國中藥生物谷發(fā)展規(guī)劃》、《W州“三農”發(fā)展大規(guī)劃》，著手辦理三七產品專用標志的轉讓手續(xù)。2.制定優(yōu)惠政策。依據《條例》，州、縣(市)政府出臺了《Y省W三七藥物產業(yè)園區(qū)入園企業(yè)投資優(yōu)惠政策》、《Y省W三七藥物產業(yè)園區(qū)開發(fā)建設配套政策》和《W市招商引資優(yōu)惠政策》等。

（二）推進行政審批改革，審批事項調整有序。根據《W州人民政府關于第四輪保留、取消和調整行政審批項目的決定》，三七種質資源保護、采集、經營事項審批權限，三七地理標志產品保護標識和三七證明商標使用審批權下放到位，推動了三七產業(yè)的進一步發(fā)展。

（三）三七產業(yè)的科技含量得以提升。根據《條例》第17條的規(guī)定，州、縣政府引導科研平臺建設，加強科研項目攻關，促進三七系列產品的研發(fā)，助力三七進入食品領域的研究，促進科技培訓和推廣，從而為科學技術在發(fā)展優(yōu)化三七產業(yè)中發(fā)揮了巨大的推動作用。

（四）有力推進了三七的標準化種植。按照《條例》第11條的規(guī)定，規(guī)范三七種植業(yè)的技術規(guī)范。引導推行三七GAP基地建設、有機三七種植和邀請國內外專家對基地進行專業(yè)認證、評估，形成了一整套符合國家產業(yè)政策以及適應市場需求的三七標準化種植技術體系，三七種植業(yè)已形成規(guī)模化、標準化和基地化種植格局，依法保護了“W三七”種植優(yōu)勢和品牌地位。

四。》條例》貫徹實施存在的困難和問題

（一）W三七的識別存在困難。《條例》第21條第3項規(guī)定，“未取得三七地理標志產品保護標識和三七證明商標交易三七的，由三七行政主管部門責令補辦相關手續(xù)，逾期不補辦又進行交易的，責令停止交易”，第4項規(guī)定“交易病害三七和假冒偽劣三七的，由工商行政主管部門責令停止違法行為，沒收交易品和違法所得”。這些條款實施的前提是可以科學識別“W三七”，才能夠認定是否系交易病害三七或者假冒偽劣三七，但目前的檢測尚不能辨明真?zhèn)巍?/p>

（二）三七國家標準和地理標志沒有得到普遍使用?！稐l例》第15條規(guī)定，“在自治州內交易的三七，應當經檢驗合格，并取得三七地理標志產品保護標識和三七證明商標”。如果取得三七地理標志產品保護標識和三七證明商標的三七交易人員并不能因為使用地理標志產品保護標識和證明商標而獲得更大的利益，將極大影響使用地理標志產品保護標識和證明商標的積極性，本條款難以執(zhí)行。

（三）“七農”權益保障不足。決定“W 三七”獨特質量最關鍵的環(huán)節(jié)為種植，而種植的主體“七農”的權益得不到有力保障，勢必影響到三七的質量。“七農”種植三七，種多少?這需要相對準確的供需信息;怎么種?這需要標準化的技術作支撐;種了怎么賣?這需要有公平流暢的銷售渠道。然而，現(xiàn)實中，供需信息指導服務欠缺，科技人員缺乏，不法商人操作三七物價坑農，“七農”的權益得不到有力保障，則三七地理標志產品的發(fā)展前景令人堪憂。

五?！窏l例》判定技術層面上的問題和不足

（一）術語使用不統(tǒng)一?！稐l例》中出現(xiàn)了原產地域產品和地理標志產品兩個術語，這是我國對地理標志產品實行交叉管理而導致的結果。在我國，國家工商行政管理部門、國家質量監(jiān)督檢驗檢疫部門以及農業(yè)部門都可以注冊或審定地理標志，這造成管理資源浪費的同時，也給生產經營者保護發(fā)展地理標志產品帶來一定困惑。從詞源學角度講，原產地域產品與地理標志產品是存在差異的，原產地域產品要求該產品的質量和特征完全或本質上源自其地理環(huán)境，而地理標志產品只要求產品的特定質量、聲譽或其他特征三者之一源自其地理來源即可。所以，從術語所指稱的外延來說，地理標志產品比原產地域產品的范圍更加廣泛。

（二）禁止交易病害三七缺乏邏輯合理性?！稐l例》第15條第3款規(guī)定，禁止交易病害三七，此條款缺乏邏輯合理性。所謂的病害三七應該是指三七在生長過程中遭受了病害而致其質量發(fā)生變化。但問題就在于三七遭受病害不同，則其質量變化也呈現(xiàn)出不同的狀態(tài)。按照將“W三七”地理標志做大做強的發(fā)展目標，應該是標識有“W三七”地理標志的三七產品未受任何病害，質量上乘。那么依此邏輯，凡是遭受病害的三七不配使用“W三七”地理標志標識，但是不配使用“W三七”地理標志標識的三七是否就應該被禁止交易呢?更何況，三七在生長過程中不受任何病害絕非易事，那么完全禁止交易病害三七則是對這一現(xiàn)實的漠視。與其對病害三七采用禁止交易這種一刀切的做法，不如對三七進行質量等級劃分，只有等級最好的才能使用“W三七”地理標志標識，其他的三七則不能使用“W三七”地理標志標識，但也可以在市場上進行交易。

六?！窏l例》未來的修改方向

（一）統(tǒng)一術語的使用?！稐l例》中要么統(tǒng)一使用術語——原產地域產品，要么統(tǒng)一使用術語——地理標志產品，以免引發(fā)受眾理解上的混亂。

（二）規(guī)范地理標志標識的申請使用。地理標志獲得注冊卻不被廣泛使用而是被束之高閣，這是目前很多地理標志產品保護發(fā)展中所存在的問題，所以必須要對地理標志標識的申請使用進行規(guī)范化管理?？梢栽凇稐l例》中明確地理標志標識的使用申請程序、使用中的注意事項、以及違反《條例》使用地理標志標識的責任。

（三）建立地理標志的管理機制。地理標志產品的保護發(fā)展中，政府應該發(fā)揮其主導作用，為地理標志產品的保護發(fā)展提供制度支持、技術支持、市場支持、人才支持以及資金支持，這一點在目前的《條例》中已有體現(xiàn)。但從地理標志的長遠發(fā)展來看，由地理標志生產企業(yè)和營銷企業(yè)代表組成的行業(yè)協(xié)會以及相關代理機構管理地理標志才是地理標志產品保護發(fā)展的選擇，這一點在《條例》的第19條有所涉及，但是規(guī)定還略顯單薄，《條例》在將來進行修改的過程中，可以考慮增加一些規(guī)定，比如，由政府部門或其他相關組織牽頭組建三七協(xié)會以及農業(yè)合作社，從而發(fā)揮三七協(xié)會以及農業(yè)合作社等行業(yè)組織在三七的種植、加工、銷售中的中流砥柱作用。