苗文彥　苗尤志

近年來，各類教育考試舞弊現(xiàn)象屢禁不止，在某些地方甚至有愈演愈烈之勢。這固然有社會誠信缺失、考生或監(jiān)考人員法律意識淡薄、經濟利益驅動等因素，但最根本的原因還是無法可依，考試作弊的預期收益很高而風險成本太低。

一、教育考試立法處于法律的空白地帶

當前，國家在教育考試方面的最高法規(guī)文件只有國務院頒發(fā)的《高等教育自學考試條例》，而且還是針對自學考試的行政性法規(guī)，對其他各類教育考試并無約束作用。2009年前后，教育部曾印發(fā)過《教育考試法》征求意見稿。坦率地說，這個法律征求意見稿更像一個部門規(guī)章，缺乏法律的“硬度”。至于《國家教育考試違規(guī)處理辦法》，只是教育部令，其約束力更是有限。由于目前對考試作弊行為人缺乏嚴厲處罰的法律依據(jù)，即便被查辦的概率很高，也不足以形成有效震懾。

二、招生徇私舞弊罪難以界定

《刑法》第418條有“招收公務員、學生徇私舞弊罪”（以下簡稱招生徇私舞弊罪），該罪種規(guī)定：“國家機關工作人員在招收公務員、學生工作中徇私舞弊，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！钡陂L期的司法實踐中，關于招生徇私舞弊罪的犯罪主體、客體的認定，處罰及立案標準方面存在許多模糊或空白之處。其主要表現(xiàn)在以下方面：

第一，犯罪主體的認定不夠明確。該罪種的犯罪主體無疑是“國家機關工作人員”，那么教師、校長是否屬于“國家機關工作人員”？按照原來的司法解釋，刑法中所稱的國家機關工作人員，是指在國家機關中從事公務的人員，包括在各級國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。

后來，全國人大、最高人民法院先后做出解釋，校長和監(jiān)考教師平時不是“國家機關工作人員”，但在“依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權”時屬于“國家機關工作人員”。由于上述兩個“補丁”解釋是在《刑法》頒布多年后做出的，在以后的司法實踐中，就此問題長期爭執(zhí)不休。法律界專業(yè)人士對該罪犯罪主體的認識也不統(tǒng)一，圈外人更是莫衷一是。即便對犯罪主體的認定不存在爭議，那么，除參與舞弊的國家機關工作人員外，對舞弊的考生、參與替考的在校大學生和其他社會人員就無法追究此罪，他們豈不是可以逍遙法外？

第二，對犯罪客體的認定有大片空白。在我國目前舉辦的各類教育考試中，具有招生性質的考試僅僅是其中的一部分，非招生類考試占有相當大的比例，如高等教育自學考試、大學英語四六級考試、高中學業(yè)水平考試、計算機等級考試等，都不屬于招生徇私舞弊罪侵犯的客體，這使招生徇私舞弊罪對此無法界定。

第三，招生徇私舞弊罪的立案標準難以把握。國家機關工作人員在考試中參與舞弊是否構成“招生徇私舞弊罪”，關鍵在于情節(jié)是否嚴重。怎樣才算情節(jié)嚴重？根據(jù)最高檢的立案標準，如“因招收不合格的公務員、學生，導致被排擠的合格人員或者其親屬精神失常或者自殺的”，才予以立案。試想，如果在某項考試中甲縣有考生因落榜自殺或精神失常，又如何判定與乙縣參與同一考試的哪一個作弊考生有直接因果關系呢？因此，這個立案標準難以把握，不具備可操作性，其滯后性也是顯而易見的。

三、國家教育考試法要有“硬度”

由于當前教育考試無法律保障，使很多情節(jié)嚴重的犯罪嫌疑人得不到應有的懲處。普通高考舞弊呈多發(fā)態(tài)勢，這固然與高等教育資源分配不均、考試誠信缺失、地方保護主義等因素有關，但根本的原因是無法可依，考試舞弊風險成本太低，使某些人產生了“不作弊沒希望，作弊還有一線希望；作弊成功了幸福一輩子，逮住了難受一陣子”的僥幸心理。因此，國家教育考試立法勢在必行。依法治考，嚴刑峻法，罰當其罪，罪刑相當，是根治考試舞弊最有效的途徑。為此，我們建議在制定國家教育考試法時應重點解決以下問題：

第一，《國家教育考試法》應具有很強的統(tǒng)一性和權威性。要根據(jù)考試類別，明確考試設置權限，確定考試性質，調整考試關系，規(guī)范考試行為，界定考試作弊，為各類教育考試確立基本的法律準則，為制定考試管理規(guī)則提供法律依據(jù)，平衡各考試主體的權利和義務，使權利與義務對等，犯罪與刑責相當，保護公民正當?shù)目荚嚈嗬Ｕ峡荚嚹芄焦桶踩行颉?/p>

第二，考試舞弊犯罪絕不應該局限在瀆職罪的范圍內。在對犯罪主體的認定上，不管是國家機關工作人員還是其他社會人員，只要參與考試舞弊，都應當依法受到懲處，如此才能真正體現(xiàn)“法律面前人人平等”的司法理念。對犯罪客體的認定，也不應該局限在招生類考試，而應涵蓋所有教育類考試。

第三，考試體現(xiàn)的是國家意志，任何國家的行政權力中都包含考試權，教育考試法應真正成為權威性強、程序正義、人人敬畏的一部“硬法”。

第四，考試主體的權利、義務要界定明確?？荚囍黧w包括考試機構、考試工作人員、考生，三者的法律地位完全平等，均應依法享有法定的權利，又要切實履行相應的責任和義務。比如考生，依法享有報考權、平等競爭權、考試知情權、考試資源使用權以及對考試機構作出的處理不服的陳述權、申訴權、申請復議權等，又要認真履行遵規(guī)守紀、誠信應考的義務，同時還要承擔因考試舞弊而產生的法律責任。再如考試機構和考試工作人員，除要履行維護考試過程安全、公平、有序，保護考生的合法權益的義務外，還應當賦予他們對考試實施情況的檢查權、對危害考試行為的強制權、對違禁物品的臨時扣留權、對考試時段不正常通信的干擾封鎖權、對考試情況的評價權、對考試違紀舞弊行為的現(xiàn)場處置權，徹底改變當前考試機構和考試工作人員所處的“有限的權利，無限的責任”的尷尬處境。

第五，罰當其罪、罪刑相當?？荚囄璞仔袨槿耸艿降膽土P應該與其造成的社會危害性相適應，尤其在選拔性招生考試中，一人舞弊得逞，不但破壞了國家考試秩序，客觀上也葬送了另一個考生的前途和命運，對他（她）的身心傷害是無法彌補的。轟動一時的羅彩霞被頂替案已充分說明了這一點。所以，把此類犯罪局限在瀆職罪的范圍內，無法體現(xiàn)罪刑相當原則，也是導致許多考試舞弊案情節(jié)很惡劣、后果很嚴重，但又無法定罪的根本原因。

國家教育考試立法要對考試各個環(huán)節(jié)做出更加嚴格、細致的規(guī)定，設置相應條款，加大對教育考試舞弊有關人員的刑罰力度，無論是國家公職人員還是其他人員，都必須作為犯罪主體加以追究。對手段惡劣、情節(jié)嚴重、社會影響極壞的，有必要按“危害國家安全罪”從嚴從重追究其刑責。同時，在《刑法》中增設“考試舞弊罪”條款，納入《刑法》的調整范圍。

《國務院關于深化考試招生制度改革的實施意見》決定，到2020年基本建立中國特色現(xiàn)代教育考試招生制度，形成分類考試、綜合評價、多元錄取的考試招生模式。全面實施素質教育，促進學生全面而有個性的發(fā)展。但需要注意的是：在分類考試、綜合評價、多元錄取方面可能存在著不少易發(fā)違紀舞弊的風險點，應當有針對性地采用相應的措施，給考試招生工作以強有力的法律保障，避免給權力和金錢的介入提供機會。

黨的十八屆四中全會已經確立了“建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家”的總目標，有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究，已是法治社會不可缺少的構成要件。依法治考是社會主義法治建設的必然要求，也是根除考試舞弊的治本良策。國家教育考試是考生人數(shù)最多、社會影響最大、廣大人民群眾最為關注的考試，應盡快制定《國家教育考試法》，繼而制定《國家考試法》，把各種類型的考試全部納入法治軌道，這是大勢所趨、人心所向。

（責 編 子 君）