淺析想象競合犯

一、想象競合犯罪數(shù)本質(zhì)分析

（一）罪數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

如果要界定想象競合犯是一罪還是數(shù)罪首先確定判斷罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)。刑法理論上區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說主要有以下幾種:行為標(biāo)準(zhǔn)說；法益標(biāo)準(zhǔn)說；犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說；犯意標(biāo)準(zhǔn)說。

以行為為標(biāo)準(zhǔn)判斷一罪與數(shù)罪，是以客觀主義刑法理論為基礎(chǔ)。該學(xué)說強調(diào)行為的重要性。認(rèn)為：犯罪侵害法益，必先有行為表現(xiàn)，因行為才發(fā)生法益的侵害結(jié)果……可見行為是犯罪的首要因素。 [1]但在很多情況下根據(jù)行為是很難準(zhǔn)確的認(rèn)定罪數(shù)。如在行為人實施了數(shù)個行為的情況下，如偽造貨幣罪中，行為人往往也會有持有偽造的貨幣，運輸偽造的貨幣的行為，而在此情況下行為人只是構(gòu)成了偽造貨幣罪一罪。因此以行為標(biāo)準(zhǔn)考察罪數(shù)顯然不穩(wěn)妥。

法益標(biāo)準(zhǔn)說主張以行為所侵害的法益的個數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別一罪與數(shù)罪。因為犯罪的本質(zhì)是侵害或者威脅法益，刑法之所以將某行為規(guī)定為犯罪就是為了保護法益。但法益標(biāo)準(zhǔn)說也同樣存在著問題。如在交通肇事罪中，行為人往往會侵害到被害人的人身財產(chǎn)等多種法益。而最終卻只認(rèn)定交通肇事罪。

犯意標(biāo)準(zhǔn)說又稱主觀說主張以行為人的主觀犯意的數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分一罪與數(shù)罪。以此為標(biāo)準(zhǔn)就可能會完全的忽視了客觀結(jié)果、行為。那么想象競合犯就不可能存在，因為想象競合犯的行為人是出于一個犯意而造成數(shù)個結(jié)果，根據(jù)主觀說則是一罪。

犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說是目前為止我國主流的觀點。與犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說相近的一個學(xué)說是構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說，該說最早由小野清一郎提出，他認(rèn)為：“以我之見，在罪數(shù)論中，我提倡以構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，即充足了一次構(gòu)成要件事實的為一罪，充足了兩次構(gòu)成要件事實為兩罪。以此類推?！?[2]但是構(gòu)成要件說仍然存在問題。大陸法系認(rèn)定犯罪的模式是遞進式，即在符合構(gòu)成要件該當(dāng)性之后還要從違法性和有責(zé)性上考察，因此，行為符合構(gòu)成要件的次數(shù)不一定就是犯罪的次數(shù)。而犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為行為符合犯罪構(gòu)成的次數(shù)是區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)。將行為人的主觀方面納入進來，這樣就堅持了從主客觀兩方面分析，避免了以上的主客觀說的弊端，在犯罪構(gòu)成與犯罪之間形成一一對應(yīng)的關(guān)系，可以更加準(zhǔn)確的判斷行為。因此筆者贊同犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人的罪數(shù)。

（二）想象競合犯罪數(shù)本質(zhì)的學(xué)說

日本刑法學(xué)家龍川幸辰指出:“按刑法本認(rèn)一個行為只能包含一個犯罪構(gòu)成要件，然而，人類變幻無窮之動靜，常常突破法律之固定性，某一行為甚至于交叉并立之?dāng)?shù)個犯罪構(gòu)成要件皆有關(guān)聯(lián)” [3]想象競合犯中的犯罪行為正屬于這類行為，刑法理論中將想象競合犯一致界定為：行為人實施一個行為，而觸犯數(shù)個罪名,即所謂一行為而觸犯數(shù)罪名。但是這一界定并沒有從本質(zhì)上分析只是描述了想象競合犯的外觀輪廓。因此對于想象競合犯的罪數(shù)問題存在諸多爭議，主要有以下兩種觀點。

1.實質(zhì)一罪說

實質(zhì)一罪說的理論主要源于德國學(xué)者馮·李斯特的單數(shù)理論。李斯特認(rèn)為，“犯罪是一種行為，也即以人的意欲為基礎(chǔ)的對外界的改變。如果有一個行為，因此也就產(chǎn)生一個犯罪?！?[4]由于想象競合犯只有一個行為所以只能是一罪。很顯然李斯特是從行為標(biāo)準(zhǔn)說來判斷。在之后的刑法學(xué)者雖然也主張實質(zhì)一罪但是各自主張的依據(jù)并不相同。如鮑曼是以行為標(biāo)準(zhǔn)說為依據(jù)，認(rèn)為想象競合犯是形式的數(shù)罪實質(zhì)的一罪。有的學(xué)者是從犯意標(biāo)準(zhǔn)說出發(fā)，如主張單一犯意的學(xué)者就主張想象競合犯為一罪，者其成立以出于單一犯意者為限。而我國學(xué)者雖也主張實質(zhì)一罪說卻是從構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說出發(fā)，我國學(xué)者認(rèn)為：想象競合犯雖然從表面上看構(gòu)成了兩個罪，具備了兩個罪的構(gòu)成要件，但是行為畢竟是一個。因此，欠缺行為要件。所以，它不是真正的數(shù)罪，而是想象的數(shù)罪。

2.實質(zhì)的數(shù)罪說

大陸法系諸多法學(xué)家持此觀點。但他們的立論點并不相同。如德國學(xué)者布黎認(rèn)為：“在想象競合犯中，行為人的一個行為與數(shù)個犯罪結(jié)果間均有因果關(guān)系，應(yīng)構(gòu)成實質(zhì)數(shù)罪”。 [5]是從評價因果關(guān)系為切入點，即一個行為與數(shù)個結(jié)果都有因果關(guān)系，符合數(shù)個犯罪構(gòu)成構(gòu)成數(shù)罪。而盡管日本大眆仁也主張實質(zhì)數(shù)罪說但他卻從構(gòu)成要件角度論證，認(rèn)為“站在以構(gòu)成要件的評價次數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)的立場上來看，觀念競合就是實質(zhì)上的數(shù)罪，它只不過是以一個行為作出的”。 [6]

（三）想象競合犯特征分析

1.“一行為”

行為與犯罪的關(guān)系密切相關(guān)，“沒有行為就沒有犯罪”這是客觀主義的基石?！耙恍袨椤笔且蛔锱c數(shù)罪爭論的焦點。對想象競合犯罪數(shù)本質(zhì)分析首先從行為上界定。在我國刑法中對未進行構(gòu)成要件評價前的行為研究較少，立法中對行為和犯罪的關(guān)系表述含糊，如我國刑法中規(guī)定：“犯罪行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算”。此處的犯罪行為等同于犯罪。而在另一些場合我們又將行為作為集合概念來使用，如被告人的行為。那么我們所說的想象競合犯中的“一行為”是從何種角度來得來的？

在日本刑法理論中，評價行為單復(fù)的標(biāo)準(zhǔn)主要有：自然意義標(biāo)準(zhǔn)說；基于社會的一般見解說；以構(gòu)成要件為基準(zhǔn)的學(xué)說以及綜合行為標(biāo)準(zhǔn)說。自然意義標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為“為的決意在‘一個’意思活動中被現(xiàn)實化的情況。” [7]也就是說對行為的單復(fù)的判斷是從自然意義下來看而不包括社會上、法律上價值的判斷?；谏鐣话阋娊庹f認(rèn)為：是否是一個行為要從社會的一般人的觀念出發(fā)來判斷。

構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為：客觀存在的行為單復(fù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)完全置于規(guī)范的判斷上，只要依據(jù)構(gòu)成要件的規(guī)定是一行為不管這種行為在客觀上存在幾個，就是單一行為。綜合行為標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為：一個行為的判斷應(yīng)當(dāng)脫離法的評價，不考慮構(gòu)成要件的規(guī)定，依據(jù)自然意義的考量，行為人的動態(tài)在社會的見解上被評價的單復(fù)為標(biāo)準(zhǔn)。同時，在諸如繼續(xù)犯與即成犯乃至狀態(tài)犯之間是否存在想象競合的特殊情況下，還要借助于構(gòu)成要件的規(guī)定來加以輔助判斷。

從此可看出，想象競合犯中的“一個行為”顯然并不是經(jīng)構(gòu)成要件評價過的行為。因為如果認(rèn)為“一行為”是經(jīng)過構(gòu)成要件評價后的行為將會得出想象競合犯的構(gòu)成要件中只有一個行為，是實質(zhì)一罪的結(jié)論。想象競合犯要件中的“一個行為”是在構(gòu)成要件評價之前的自然行為而不是經(jīng)構(gòu)成要件評價之后的犯罪行為。因此對于一行為的界定是從自然觀察、在社會一般觀念上被認(rèn)為的一個行為。

2.“多罪過”

對于想象競合犯的罪過有存在單罪過說，多罪過說，單罪過或多罪過說。筆者贊同多罪過說。

對于罪過的界定首先要分清犯意與罪過的區(qū)別。想象競合犯在客觀上是實施一個行為，主觀上的意圖也是實施一個行為，因而大陸法系刑法中多認(rèn)為“由于只要有一個行為就夠了，所以不一定要有數(shù)個故意”。 [8]這與大陸法系認(rèn)定犯罪的理論密切相關(guān)。一個行為最終被評定為犯罪，要符合構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性。這是一個遞進式的過程。一個行為若僅符合構(gòu)成要件，僅僅具備犯罪的可能性，還不能確定就是犯罪，構(gòu)成要件符合性僅僅是犯罪成立的一個要件。而在一個行為是否符合刑法分則規(guī)定的某個構(gòu)成要件的判斷過程中，通常不考慮行為的主觀方面，行為的主觀面主要放在有責(zé)性中去判斷。因此，將焦點集中在一行為和復(fù)數(shù)構(gòu)成要件來考察想象競合犯，而并沒關(guān)心行為人的主觀罪過。而只要確定其有一個犯罪意圖、一個行為即可。因此在大陸法系普遍將研究角度放在犯意。

而在我國刑法理論中評價一個行為是否是犯罪行為是從犯罪構(gòu)成的四個方面同時考察。罪過是認(rèn)定犯罪過程中的必要環(huán)節(jié)。因此必須對行為人的主觀罪過而非犯意進行考察。主張想象競合犯中只有一個罪過的觀點,或許把罪過與犯罪意圖混為一談了。罪過是指行為人對自己的行為將引起的危害社會的結(jié)果所持的一種故意或過失的心理態(tài)度。而犯意是行為人在實施犯罪時的心理意圖，是行為人實施危害行為的內(nèi)心動因，是行為本身的心理要素，顯示了行為與行為人無意識舉動的區(qū)別，與行為人對于危害結(jié)果的主觀態(tài)度是不同概念。在想象競合犯中行為人只有一個犯意但并不代表行為人主觀上只有一個罪過。想象競合犯之所以會觸犯兩個以上的罪名是因為其危害行為已經(jīng)符合了兩個犯罪構(gòu)成，那么行為人在實行行為時就應(yīng)該有兩個罪過，否則在另外一個犯罪構(gòu)成則會缺乏主觀罪過，那么也就不存在考慮想象競合犯的必要了。因為在此情況一個罪過不可能受到多次評價。

3.“數(shù)客體”

關(guān)于想象競合犯的危害特征筆者認(rèn)為：想象競合犯侵犯的是數(shù)客體，而非僅造成了數(shù)結(jié)果。數(shù)結(jié)果說多為持實質(zhì)一罪的學(xué)者所主張。如臺灣學(xué)者翁國睴主張：謂一行為同時發(fā)生數(shù)結(jié)果，而觸犯數(shù)罪名也。不難理解這是基于一罪理論的必然結(jié)果。但是數(shù)結(jié)果說并沒有揭示想象競合犯的犯罪本質(zhì)，想象競合犯的行為人主觀上有多個罪過，著多個罪過通過一個事實中得行為對刑法說保護的法益造成了現(xiàn)實危害或危險，數(shù)結(jié)果只是數(shù)客體被侵害的物質(zhì)表征。

（四）對想象競合犯罪數(shù)的界定

經(jīng)過以上分析筆者認(rèn)為想象競合犯是“一行為”、“數(shù)罪過”、“數(shù)客體”，符合數(shù)個犯罪構(gòu)成。那么，想象競合犯是實質(zhì)的一罪還是實質(zhì)的數(shù)罪？

首先，一罪理論的立論點是“一行為”，數(shù)罪理論的癥結(jié)也在“一行為”上。上文已經(jīng)論證了“一行為”是從對行為的自然觀察和社會一般觀念中得出。此時的行為是作為犯罪構(gòu)成要件評價的事實行為而不是經(jīng)過犯罪構(gòu)成評價的危害行為。一罪理論將判斷想象競合犯本質(zhì)的基礎(chǔ)，置于一行為上，并認(rèn)為“行為即犯罪，一行為僅能為一罪，如有復(fù)數(shù)犯罪存在，則必然為數(shù)行為”，將行為與犯罪等同起來。但是想象競合犯中的“一行為”的判斷是從自然和社會的角度來評析，是中性的。作為罪數(shù)評價時應(yīng)該考慮的行為是納入犯罪構(gòu)成之內(nèi)，經(jīng)過刑法評價與主觀罪過一一對應(yīng)的危害行為。也就是在想象競合犯中的多罪過，造成了數(shù)客體被侵害，那么在每一個罪過與客體之間必然對應(yīng)著一個危害行為，否則罪過是不可能侵害客體的。想象競合犯中，經(jīng)過犯罪構(gòu)成評價過的行為是兩個抽象行為，這兩個抽象行為依托于一個事實行為完成。因此，在想象競合犯中一個事實行為也可以充實兩次構(gòu)成要件。

其次，行為與罪數(shù)并不是等價的關(guān)系，站在犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說上，符合犯罪構(gòu)成次數(shù)才是罪數(shù)。因此想象競合犯中的一行為并不與數(shù)罪的認(rèn)定相矛盾。“一個非構(gòu)成要件意義的行為，本就能夠?qū)崿F(xiàn)多數(shù)之罪，行為單數(shù)與犯罪復(fù)數(shù)，本就具有兼容性存在?！惫P者認(rèn)為想象競合犯罪數(shù)的分析應(yīng)該立足于犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)過多的糾纏于行為上。

再次，認(rèn)定想象競合犯是數(shù)罪并不會對一行為構(gòu)成重復(fù)性評價。禁止重復(fù)性評價是指禁止法官對法定的已將其影響刑罰輕重考慮在內(nèi)的因素，在量刑時再度作為的酌定裁量的依據(jù)而加重或減輕刑罰?？梢?，這一原則禁止的是對同一定罪量刑事實的反復(fù)適用。即對同一構(gòu)成要件中的事實反復(fù)評價。例如，對于盜竊電纜的行為，如果認(rèn)定行為人構(gòu)成數(shù)罪并不是

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