周祖成++張印

摘要：奧斯丁用“主權(quán)者的命令”來解釋法律，在學(xué)界引發(fā)很多爭(zhēng)論和誤解。其實(shí)，這只是一種認(rèn)識(shí)方法，以證成法律的存在方式與作用，并不排斥法律與其他社會(huì)要素的聯(lián)系。事實(shí)上，奧斯丁為解決法律與一般功利之間的張力，闡釋了主權(quán)者與臣民之間的制衡關(guān)系，為主權(quán)者設(shè)定了必要的限制，這在一定程度上消解了其法律概念的社會(huì)張力。也正是在這一意義上，梅因和哈特對(duì)法律的思考有了進(jìn)一步的延伸與拓展。所以，在談到奧斯丁的法律概念時(shí)，不能只強(qiáng)調(diào)其作為主權(quán)者命令的一面，還要看到其為化解法律概念的內(nèi)在張力而為法律概念所開放的空間。片面強(qiáng)調(diào)法律中的單一要素，就會(huì)使法律與社會(huì)脫節(jié)，對(duì)法律的這種僵化解釋將成為社會(huì)實(shí)踐的阻礙。

關(guān)鍵詞：奧斯??；主權(quán)者；法律概念；張力；開放性

中圖分類號(hào)：DF03文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.17

在什么是法律的問題上，奧斯丁提出了一個(gè)經(jīng)典命題：“法律是主權(quán)者的命令”。在這一概念中，主權(quán)者成為解釋法律的最核心的要素。用主權(quán)者來解釋法律，肯定有其合理性及其現(xiàn)實(shí)的社會(huì)需要，但也會(huì)使法律產(chǎn)生與社會(huì)的張力，甚至被誤認(rèn)為法律就是主權(quán)者的意志與利益。奧斯丁在用主權(quán)者來解釋法律時(shí)，已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了這樣的可能性，基于法律與社會(huì)的關(guān)聯(lián)對(duì)主權(quán)者設(shè)定了必要的限制，這也是其思想的內(nèi)在邏輯。在奧斯丁的法律概念中，主權(quán)者固然是極其重要的因素，但我們不能局限于此，還應(yīng)該看到其基于法律與社會(huì)的關(guān)聯(lián)為法律概念所開放的空間，梅因和哈特對(duì)法律的解釋實(shí)際就是在這一空間下的延伸，是對(duì)其法律概念產(chǎn)生的張力的進(jìn)一步化解。

一、奧斯丁為何強(qiáng)調(diào)法律概念中的主權(quán)者因素奧斯丁選擇“主權(quán)者的命令”來闡釋法律，他的意圖是否僅在于界定法律的概念、劃定法理學(xué)的范圍呢？為何他要以“主權(quán)者”作為理論建構(gòu)的工具呢？這種路徑有何必然性和合理性？這種方法背后有何深意？

（一）主權(quán)的至高性及其服從基礎(chǔ)上的統(tǒng)治秩序

奧斯丁用主權(quán)來解釋法律，與主權(quán)在政治社會(huì)的至高性及其臣民對(duì)主權(quán)者的服從并以此而形成統(tǒng)治秩序有關(guān)?！爸鳈?quán)”概念暗含著“獨(dú)立政治社會(huì)”，一個(gè)獨(dú)立的政治社會(huì)意味著存在一個(gè)主權(quán)者。在這樣一個(gè)社會(huì)中，主權(quán)者處于政治優(yōu)勢(shì)地位，而臣民則處于隸屬狀態(tài)。主權(quán)者的統(tǒng)治需要隸屬者的服從，這種服從以制裁為后盾，主權(quán)者具有施加這種痛苦的力量和目的。在奧斯丁的理論中，法律是主權(quán)者實(shí)施政治目標(biāo)的工具。“義務(wù)”和“命令”（法律）具有緊密的聯(lián)系，一旦主權(quán)者將其命令公布，那么，一個(gè)與此相關(guān)的義務(wù)便被設(shè)定。主權(quán)者以其強(qiáng)制力作為后盾，威懾臣民，使得臣民不得不履行其法律義務(wù)。

臣民對(duì)主權(quán)者的服從，首先是自愿服從，強(qiáng)制僅僅是次要的選擇。如果將奧斯丁的服從觀念理解為純粹的威脅，這必定是對(duì)他的極大誤解。臣民對(duì)政府的服從，往往基于他們對(duì)政府存在的便利性之認(rèn)同。在全民教育普及的情況下，民眾必然更為理性和獨(dú)立，能夠正確理解和判斷各種偏見、恐懼以及盲目，最終對(duì)主權(quán)者的服從也將更為理性。

主權(quán)者與自然權(quán)利和社會(huì)契約沒有關(guān)系，其權(quán)威源自一種事實(shí)——習(xí)慣性服從。所謂的習(xí)慣性服從，臣民有能力進(jìn)行利益衡量，對(duì)服從主權(quán)者可獲得的利益與抵抗主權(quán)者所獲得的利益進(jìn)行權(quán)衡，最終選擇服從。一般而言，服從一個(gè)主權(quán)者比無(wú)政府狀態(tài)更符合功利原則。良好政府的標(biāo)準(zhǔn)便是為了最大多數(shù)人的最大幸福，這種標(biāo)準(zhǔn)本身對(duì)政府提出了要求和約束。顯然，奧斯丁為臣民抵抗政府留下了理論可能性。

現(xiàn)代法學(xué)周祖成，張?。簩?duì)奧斯丁法律概念的再認(rèn)識(shí)主權(quán)權(quán)力是一個(gè)最高權(quán)力，它可以隨時(shí)廢除任何現(xiàn)存法律。因此，如果主權(quán)者受到法律限制則是不真實(shí)的。因?yàn)橹鳈?quán)者享有任意立法的權(quán)力，這樣一種優(yōu)勢(shì)權(quán)力可以隨時(shí)廢除約束自己的法律。因此，奧斯丁說，“然而，在法律上，只要自己愿意，它就可以任意地或沒有規(guī)律地運(yùn)用自己不受法律限制的權(quán)力，實(shí)現(xiàn)自己的目的?！盵1]依此原理，主權(quán)者不會(huì)承擔(dān)任何法律義務(wù)。相應(yīng)地，主權(quán)者對(duì)于自己的臣民，也不享有法律權(quán)利，因?yàn)橐豁?xiàng)法律權(quán)利是以一部客觀存在的法律作為基礎(chǔ)的。

在此，奧斯丁賦予主權(quán)者不受法律限制的權(quán)力，其根本目的在于宣示一種至高無(wú)上的權(quán)力，而非其不受約束的屬性。正如梅因所言，奧斯丁的“主權(quán)”概念也許無(wú)法與所有的歷史特例相吻合，但是他的方法仍然是科學(xué)的。在概念的抽象過程中，奧斯丁剔除了諸多不重要的細(xì)節(jié)。在某種程度上，他的“主權(quán)”概念是一種先驗(yàn)的存在。不受法律限制的屬性僅僅是主權(quán)的部分屬性，奧斯丁并沒有否認(rèn)主權(quán)的其他屬性 [2] 。

一個(gè)獨(dú)立的政治社會(huì)中，主權(quán)者的存在，暗含著臣民對(duì)主權(quán)者的習(xí)慣性服從，標(biāo)志著一種秩序的存在。有了秩序之后，生命和財(cái)產(chǎn)才得以保全。因此，奧斯丁將“主權(quán)者”作為一個(gè)重要的概念進(jìn)行探討，也許出于他對(duì)秩序的渴求。主權(quán)者擁有最高的權(quán)力，其他權(quán)力都是源自于此。因此，一個(gè)權(quán)力的金字塔便已形成，其中主權(quán)者處于塔頂位置。

在獨(dú)立的政治社會(huì)中，能夠保證一個(gè)統(tǒng)一的權(quán)力體系，權(quán)力關(guān)系自主權(quán)者向下輻射。一旦權(quán)力有了共同的出處，權(quán)力之間的沖突便能和平解決。因此，主權(quán)者作為最高權(quán)威，保證了一個(gè)統(tǒng)治秩序基本結(jié)構(gòu)。假如不存在唯一的最高權(quán)威，一旦權(quán)力出現(xiàn)沖突，最終可能導(dǎo)致內(nèi)戰(zhàn)和無(wú)政府狀態(tài)。這種結(jié)局是奧斯丁最不能忍受的。因此，主權(quán)者的意義，首先在于維持一種秩序。在獨(dú)立的政治社會(huì)里，如果權(quán)力之間出現(xiàn)沖突，訴諸共同的上級(jí)權(quán)威，便能在不動(dòng)搖秩序的前提下獲得解決。在奧斯丁這里，主權(quán)者不僅是立法者，也是裁判者。

（二）主權(quán)者需要依托法律作為統(tǒng)治工具

依照科特威爾對(duì)奧斯丁的理解，要想理解法律，必需理解主權(quán)者，也就是理解統(tǒng)治。因此，奧斯丁的主權(quán)觀念與一種統(tǒng)治方式密切相關(guān)。主權(quán)者的命令得不到服從的話，一個(gè)法律制度的作用便無(wú)法發(fā)揮出來，也就不存在法律。奧斯丁將立法置于研究的中心，政府是法律的根源。他想要用一種權(quán)力的結(jié)構(gòu)來展示法律與統(tǒng)治的關(guān)系，這與現(xiàn)代社會(huì)的統(tǒng)治模式互相一致[3] 。endprint

在奧斯丁看來，法律是主權(quán)者的命令，主權(quán)者又是社會(huì)的最高權(quán)力。由此可以推斷，法律必定具有權(quán)力屬性，需要依托主權(quán)者的權(quán)力，法律運(yùn)行的背后必定是權(quán)力的運(yùn)行，法律也才能發(fā)揮作用。法律和主權(quán)者使得獨(dú)立的政治社會(huì)得以存在，它們本身是一個(gè)獨(dú)立的政治社會(huì)的構(gòu)成性要素，是一種相互依存的關(guān)系，共同達(dá)成社會(huì)控制。一般公眾對(duì)法律的服從，證明了主權(quán)者的存在，在實(shí)際上是對(duì)主權(quán)者的服從。法律本身和主權(quán)者密不可分，“法律”概念中包含著“主權(quán)者”的概念和權(quán)力的因素。

在整個(gè)權(quán)力階梯中，主權(quán)者的權(quán)力是不能繼續(xù)向上追溯的。主權(quán)者政府的建立是否合法，是一個(gè)與邏輯無(wú)關(guān)的問題，主權(quán)者先于法律，因此，主權(quán)者是否合法與法律本身沒有關(guān)聯(lián)。如果主權(quán)者可以受到法律限制，那么必定存在這種限制的來源，也就是法律，但是在一個(gè)獨(dú)立的政治社會(huì)里，除了主權(quán)者自己為其臣民制定的法律之外，不存在另外一種法律。退一步講，假如存在另外的法律，必定存在著頒布該法律的政治優(yōu)勢(shì)者（不同于主權(quán)者），自然地，便存在諸多的凌駕于真正的主權(quán)者之上的“主權(quán)者”，這些虛假的“主權(quán)者”則會(huì)共同統(tǒng)治一個(gè)政治社會(huì)，這樣一種混亂的社會(huì)是不可想象的。

法律的權(quán)力屬性使得一種統(tǒng)治秩序成為可能。在一個(gè)獨(dú)立的政治社會(huì)里，法律是政治優(yōu)勢(shì)者對(duì)政治劣勢(shì)者發(fā)布的命令。如果隸屬者違背了這種命令，主權(quán)者便有權(quán)對(duì)違反者施加痛苦。假如法律已被違背，而痛苦卻未加諸于違反者，那么，這部法律的有效性便值得懷疑，同時(shí)，處于優(yōu)勢(shì)地位者便沒有被真正服從，當(dāng)然主權(quán)者的這種統(tǒng)治可能不再存續(xù)。就此而言，主權(quán)者需要通過法律的服從建構(gòu)統(tǒng)治秩序。在法律形式上，只要是主權(quán)者發(fā)布，就具備成為法律的條件，但并不影響法律還具有其他意義上的特征。

嚴(yán)格意義上的法律，只需要尋找它的權(quán)力根源即可識(shí)別，主權(quán)者便是法律是否存在的根據(jù)。一部法律是否符合道德感覺或者上帝法，都不會(huì)影響它的效力。假如因此而認(rèn)為一部“實(shí)際存在的由人制定的法律”不是真正的法律，那么，主權(quán)者可能不再被習(xí)慣性地服從，進(jìn)而，一個(gè)由法律構(gòu)建起來的統(tǒng)治秩序必將失去，與統(tǒng)治秩序相伴隨的安全和平可能不復(fù)存在。

（三）主權(quán)者與現(xiàn)實(shí)關(guān)懷

奧斯丁強(qiáng)調(diào)法律中的主權(quán)者因素，也是基于當(dāng)時(shí)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，是一種基于當(dāng)時(shí)社會(huì)訴求與需要的法律解釋路徑。對(duì)法律概念的解釋無(wú)不與當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相關(guān)，是一定現(xiàn)實(shí)關(guān)懷的產(chǎn)物。

十八世紀(jì)末，主權(quán)問題對(duì)英國(guó)具有重要的政治意義。加拿大、北美、西印度的地方當(dāng)局與英國(guó)政府之間的權(quán)力關(guān)系確實(shí)屬于當(dāng)務(wù)之急。因此，面對(duì)不列顛與殖民地的這種關(guān)系，展開所謂“主權(quán)者”的討論便順理成章。在不列顛和美洲殖民地進(jìn)行對(duì)抗之時(shí)，英國(guó)國(guó)民的偏見加上政府的失策，導(dǎo)致了北美殖民地脫離英帝國(guó)，美利堅(jiān)合眾國(guó)宣告成立。該事件的影響遠(yuǎn)超其直接結(jié)果，不列顛面臨著半個(gè)世界的挑戰(zhàn)。而十八世紀(jì)末、十九世紀(jì)初的政治家，大多抱有一種意圖，即英帝國(guó)應(yīng)當(dāng)緊密聯(lián)合成為聯(lián)邦。

法國(guó)大革命的爆發(fā)，也對(duì)英國(guó)社會(huì)造成巨大震蕩。雅各賓專權(quán)使得英國(guó)國(guó)內(nèi)對(duì)于一切貧民的集會(huì)抱有恐懼。法國(guó)革命中激進(jìn)主義的爆發(fā)以及托馬斯·潘恩《人權(quán)論》的發(fā)表，一部分人深受鼓舞，另一些人則抱有恐懼。1792年之后，法國(guó)向歐洲開戰(zhàn)，革命轉(zhuǎn)向恐怖，英國(guó)國(guó)民對(duì)國(guó)內(nèi)改革派充滿敵意。改革者與鎮(zhèn)壓改革者形成劍拔弩張水火不容之勢(shì)。

隨著工業(yè)革命的推進(jìn)，社會(huì)財(cái)富迅速積累，社會(huì)面貌發(fā)生巨大變化。同時(shí)，社會(huì)矛盾不斷激化，貧富差距懸殊加劇了窮人與富人之間的仇視。經(jīng)濟(jì)的動(dòng)蕩使得大批失業(yè)工人和失地農(nóng)民向工業(yè)城市集聚，他們無(wú)力改變自己的境遇，只好對(duì)政治活動(dòng)傾注大量精力。物價(jià)上漲，使得反《谷物法》運(yùn)動(dòng)得以展開。其中，雇主和工人聯(lián)合起來反抗地主階層。窮苦階級(jí)嘗試通過政治活動(dòng)爭(zhēng)取自己的利益，而托利黨政府則采取高壓手段。暴動(dòng)者和印刷品制造者被課以重罪。社會(huì)底層民眾的待遇并未得到提高，而政府對(duì)他們的抗?fàn)巹t采取壓制態(tài)度。皮特時(shí)期的《禁止結(jié)社法》便是明證。1819年，曼徹斯特發(fā)生“彼特廬”大屠殺，掀起了一波惶恐騷亂，死傷頗多，英國(guó)的秩序大有崩潰的危險(xiǎn)。

恢復(fù)秩序結(jié)束亂象，需要廢除高壓政策及不公平的法律，因此，新的立法成為必要。一個(gè)強(qiáng)有力的主權(quán)者，通過適當(dāng)?shù)牧⒎赡芙K結(jié)亂局，這種立法必須考慮到最大多數(shù)人的利益。在當(dāng)時(shí)的英國(guó)，通過法律實(shí)現(xiàn)政治、經(jīng)濟(jì)目的已是常態(tài)。

當(dāng)時(shí)，社會(huì)改革的呼聲極大，小規(guī)模的暴力沖突時(shí)時(shí)都有升級(jí)的危險(xiǎn)。在不列顛人民的民族性中，在他們睿智的思想家的頭腦中，內(nèi)戰(zhàn)則是萬(wàn)萬(wàn)不能被允許的。因此，法律成為了社會(huì)變革的工具和標(biāo)志，其重要性自不待言。圍繞《改革法案》（1832年）的斗爭(zhēng)，大有激化之勢(shì)，一旦《改革法案》不通過，激憤的民眾可能采取過激行為，國(guó)家的和平之局可能被打破，要想短期內(nèi)恢復(fù)良好秩序?qū)⒊衫щy。最終，《改革法》的通過確保了不列顛的和平與秩序，民眾的成分得以注入英國(guó)。在此，主權(quán)者的立法行為確保了英國(guó)的統(tǒng)一[4] 。其后，一系列的統(tǒng)一立法鞏固了政治斗爭(zhēng)的結(jié)果，同時(shí)，社會(huì)的管理也趨于體系化。這表明，法律只有與主權(quán)者結(jié)合，才能產(chǎn)生相應(yīng)的社會(huì)功效。

當(dāng)時(shí)英國(guó)法律制度面臨嚴(yán)重的問題，促使作為法學(xué)家的奧斯丁進(jìn)行理論探討，為法律體系的改革尋找出路。18世紀(jì)末至19世紀(jì)，英國(guó)普通法已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，普通法調(diào)整范圍窄，程序復(fù)雜，很多社會(huì)關(guān)系都沒法調(diào)整。衡平法由于其原則的確定僵硬繁瑣，使得權(quán)利很難得到救濟(jì)。另外，法官的自由裁量權(quán)過大，使得人民的權(quán)利可能受到威脅。司法機(jī)構(gòu)職能重疊沖突，管轄權(quán)限不清。對(duì)于相同的案件，普通法和衡平法往往得出截然相反的判決。司法程序復(fù)雜冗繁，訴訟成本極高。司法效率低下，冤假錯(cuò)案多發(fā)。一個(gè)案件往往需要很長(zhǎng)時(shí)間才能得到最終結(jié)果，這與工業(yè)社會(huì)格格不入。英國(guó)當(dāng)時(shí)缺乏職業(yè)警察，大部分城市都由底層民眾負(fù)責(zé)保安事務(wù)，治安混亂，人民缺乏安全感。當(dāng)時(shí)的英國(guó)選擇嚴(yán)刑峻法以防止犯罪，并迫切需要改革法律程序、制度和機(jī)構(gòu)。

18世紀(jì)末，英國(guó)法學(xué)家開始從大陸法系中尋找資源，以實(shí)現(xiàn)普通法的體系化和科學(xué)化。奧斯丁研究羅馬法的意圖則在于為英國(guó)法找到一些通用的概念、原則和體系，這也是法律科學(xué)化的一個(gè)過程。普通法和衡平法體系各自的弊端層出不窮，彼此之間沖突不斷。當(dāng)時(shí)的英國(guó)迫切需要一個(gè)統(tǒng)一的法律體系，完成普通法與衡平法之間的融合。在這種背景下，奧斯丁認(rèn)為通過主權(quán)者的立法便能實(shí)現(xiàn)如上目的。而在當(dāng)時(shí)，多數(shù)人的統(tǒng)治成為了思想家們的目標(biāo)，議會(huì)改革是政治領(lǐng)域的核心話題，這在法律領(lǐng)域表現(xiàn)為，議會(huì)立法的重要性越來越大，這在一定程度上彌補(bǔ)了普通法與衡平法的不足[5] 。endprint

（四）小結(jié)

奧斯丁借用“主權(quán)者的命令”來闡釋法律，有其合理性和必然性。法律運(yùn)行背后的權(quán)力因素，恰好是奧斯丁對(duì)政治過程的準(zhǔn)確體認(rèn)，任何人都無(wú)法否認(rèn)法律的運(yùn)行也就是權(quán)力的流動(dòng)。主權(quán)者意味著一種統(tǒng)治權(quán)力體系，這種權(quán)力結(jié)構(gòu)便是統(tǒng)治秩序的基礎(chǔ)。所有的權(quán)力具有一個(gè)共同的終極根源，便能和平地解決權(quán)力（權(quán)利）沖突。最終，一個(gè)獨(dú)立的政治社會(huì)憑借臣民對(duì)主權(quán)者的服從建立并維持下去。

在英國(guó)當(dāng)時(shí)的歷史背景之下，奧斯丁對(duì)主權(quán)者“情有獨(dú)鐘”也顯得順理成章。英國(guó)與殖民地之間的權(quán)力關(guān)系是當(dāng)時(shí)政治家極為關(guān)注的問題，特別是美利堅(jiān)合眾國(guó)的成立對(duì)英國(guó)社會(huì)產(chǎn)生巨大震蕩。因此，思想家探討和交流什么是主權(quán)，以及主權(quán)的范圍有多大，顯得理所當(dāng)然。法國(guó)大革命爆發(fā)之后，雅各賓派的恐怖統(tǒng)治使得海峽對(duì)岸的英國(guó)戰(zhàn)栗不已。工業(yè)革命的副作用也已發(fā)作，貧富分化嚴(yán)重，階級(jí)對(duì)抗激烈，社會(huì)暴動(dòng)時(shí)常發(fā)生。眼看一個(gè)表面統(tǒng)一的社會(huì)秩序就要崩潰，在這種背景之下，奧斯丁對(duì)秩序的渴望便寄托在一個(gè)強(qiáng)有力的主權(quán)者身上，制定符合全體民眾利益的法律可能結(jié)束亂局。英國(guó)普通法與衡平法的沖突，使得英國(guó)法律科學(xué)化的任務(wù)亟為迫切。要想走出此困境，科學(xué)的立法也許是一把鑰匙。主權(quán)者通過立法的方式居中裁判，解決普通法與衡平法之間的沖突。因此，奧斯丁將立法（而非法官造法）置于討論的中心。

如上可知，在特定的歷史背景下，奧斯丁極為強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)力因素。一旦社會(huì)面臨失序的危險(xiǎn)時(shí)，秩序的價(jià)值應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先關(guān)注。奧斯丁描述和構(gòu)建的是一個(gè)法制國(guó)家的意象，在其中，法律得到臣民的遵守，而被臣民所遵守的法律符合功利原則。法律成為了政治統(tǒng)治和社會(huì)管理的工具，臣民的服從義務(wù)被強(qiáng)調(diào)。該謀劃為法治國(guó)家的建立提供了一個(gè)基本框架，倘若完成對(duì)一切權(quán)力的法律規(guī)訓(xùn)（包括主權(quán)者），一個(gè)法治國(guó)家便已初步建立。

二、奧斯丁法律概念的方法論意義及其社會(huì)空間奧斯丁的法律命令說強(qiáng)調(diào)了秩序和權(quán)力對(duì)社會(huì)的重要性，準(zhǔn)確把握了法律運(yùn)行的規(guī)律。但是，其中“法律是主權(quán)者的命令”和“主權(quán)者不受法律限制”的觀點(diǎn)很容易被誤解。法律作為規(guī)范體系有自己的相對(duì)獨(dú)立性，同時(shí)需要在社會(huì)中運(yùn)行，也必然存在社會(huì)性因素的制約，這使作為主權(quán)者命令的法律與社會(huì)之間產(chǎn)生一定的張力，對(duì)這種張力的化解，實(shí)際上為法律概念的解釋打開了更為廣闊的空間。

（一）“主權(quán)者命令說”的方法論意義

在奧斯丁的理論體系中，法律與“主權(quán)者”這一概念之間存在著依附關(guān)系?！爸鳈?quán)”概念定義了“法律”的概念，進(jìn)一步，法律規(guī)定了“義務(wù)”、“權(quán)利”以及“懲罰”等概念。因此，“主權(quán)”是奧斯丁理論鏈條的起點(diǎn)[2]。

在奧斯丁這里，既然主權(quán)是法律存在的根基，那么，與主權(quán)沒有必然聯(lián)系的東西便不是法律。如此推論下去，那些不屬于法律這一概念的東西應(yīng)該全部從“法律”上剝離。當(dāng)然，自然法、道德、習(xí)俗以及數(shù)學(xué)和物理定律這一類的東西不能被稱為法律。能夠以“主權(quán)者的命令”為名進(jìn)行統(tǒng)治的，也只有法律。當(dāng)然了，奧斯丁并不否認(rèn)：在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，道德、風(fēng)俗、習(xí)慣和身份對(duì)個(gè)人具有重要作用，而且個(gè)人確實(shí)生活在一個(gè)不只包含法律的復(fù)雜社會(huì)中。他只是認(rèn)為，法理學(xué)的恰當(dāng)對(duì)象是一個(gè)獨(dú)立政治社會(huì)中的主權(quán)者為其臣民制定的實(shí)在法，其他的現(xiàn)象則應(yīng)當(dāng)交由其他科學(xué)分支去研究和探索。

奧斯丁準(zhǔn)確把握了現(xiàn)代社會(huì)的統(tǒng)治模式，權(quán)力通過法律的實(shí)施而運(yùn)作。現(xiàn)代社會(huì)極其復(fù)雜，需要有一種富有抽象屬性的工具進(jìn)行統(tǒng)治。主權(quán)者從復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象中抽象和化約出共通的東西，進(jìn)行立法，便能應(yīng)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜性。奧斯丁從政治現(xiàn)實(shí)中抽象出了“主權(quán)者”、“命令”等概念，同時(shí)為這些概念開拓了一個(gè)自治的領(lǐng)域—法理學(xué)。該領(lǐng)域以研究“實(shí)際存在的由人制定的法”為己任，法理學(xué)的實(shí)證研究主要探討“法律是什么”的問題，法律的資格根源于一個(gè)獨(dú)立政治社會(huì)中的主權(quán)者。只要一部法律是主權(quán)者制定通過的，這部法律便是有效的，它便是法理學(xué)分析研究的對(duì)象，這種分析并不需要以倫理科學(xué)為基礎(chǔ)。在此處，相較于哈特，密爾對(duì)奧斯丁的理解更為準(zhǔn)確。他認(rèn)為奧斯丁使用的方法是化約和抽象，共通的東西構(gòu)成了他的法理學(xué)[6] 。

因此，奧斯丁用“主權(quán)者的命令”來界定法律，并不是為法律劃定一個(gè)封閉的空間。事實(shí)上，“主權(quán)者的命令”只是法律的一般屬性，或許是最重要的屬性，但絕不是法律的全部屬性[7]。以?shī)W斯丁當(dāng)時(shí)的眼光看來，法律的共通屬性便是權(quán)力屬性。出于理論和現(xiàn)實(shí)的需要，其他的一些屬性已被剔除掉，他只是強(qiáng)調(diào)了自己認(rèn)為最重要的這種屬性而已。實(shí)際上，奧斯丁也認(rèn)識(shí)到他的法律概念可能引起的誤解，對(duì)主權(quán)者與臣民及法律的關(guān)系作了進(jìn)一步的闡述，一方面化解了其法律概念的內(nèi)在張力，另一方面也為法律概念擴(kuò)展了新的空間。

（二）主權(quán)者與臣民之間的平衡性制衡關(guān)系

主權(quán)者的命令與一位暴徒的命令是不同的。臣民對(duì)主權(quán)者的服從建立在一般功利的基礎(chǔ)之上，奧斯丁所理解的統(tǒng)治具有一種交換的意蘊(yùn)。主權(quán)者為人民提供一般功利的滿足，臣民向主權(quán)者奉獻(xiàn)出忠誠(chéng)。獨(dú)立政治社會(huì)中秩序并不僅僅是主權(quán)者對(duì)民眾的壓制和威脅，更是理性臣民對(duì)主權(quán)者的道德認(rèn)可。

奧斯丁將主權(quán)者建基于一種社會(huì)事實(shí)——臣民的習(xí)慣性服從——之上。臣民意識(shí)到服從一位良好主權(quán)者的利益遠(yuǎn)大于抵抗的利益，便實(shí)際地服從。這種邏輯將主權(quán)者和臣民置于一種互相合作的動(dòng)態(tài)關(guān)系之中，主權(quán)者實(shí)質(zhì)上受到了輿論的廣泛限制。臣民和主權(quán)者之間的關(guān)系是流動(dòng)的，服從涉及臣民對(duì)統(tǒng)治權(quán)威的道德認(rèn)知[8]。主權(quán)者雖然不受法律限制，實(shí)際上會(huì)受到社會(huì)輿論的約束，主權(quán)者與臣民之間會(huì)形成一種相互制衡關(guān)系。社會(huì)必須形成一種平衡性制衡關(guān)系，否則，社會(huì)關(guān)系就會(huì)破裂，實(shí)質(zhì)上這也是對(duì)法律的要求和規(guī)制。法律作為主權(quán)者的命令，仍然有著內(nèi)在的制約機(jī)制。

在一個(gè)理性社會(huì)里，如果主權(quán)者的立法違背了功利原則，那么，全體民眾的一般幸?？赡軣o(wú)法實(shí)現(xiàn)。理性的民眾必將起來抵制這些有害的法律，一個(gè)主權(quán)政府有可能會(huì)被民眾所推翻。因此，主權(quán)者雖然不受法律的限制，但是，主權(quán)者個(gè)人或群體仍然不能恣意而為。一個(gè)政治社會(huì)里，優(yōu)勢(shì)者和劣勢(shì)者不會(huì)保持不變，主權(quán)者和臣民的力量關(guān)系并非固定不變。民眾完全有可能推翻主權(quán)者，這對(duì)主權(quán)者是一種威脅和約束。endprint

（三）法律并非主權(quán)者的恣意

在奧斯丁的理論中，主權(quán)者不受法律限制，那么，主權(quán)者是否可以恣意發(fā)布命令呢？當(dāng)然不是。原因在于，主權(quán)者受到各種因素的約束，進(jìn)而，主權(quán)者不可能毫無(wú)顧忌地發(fā)布命令，最終，法律也受到各種因素的制約。因此，結(jié)果顯而易見，法律除了體現(xiàn)主權(quán)者的意志之外，還具有其他的含義。法律除了具有權(quán)力屬性之外，還具有其他屬性。

主權(quán)者受到上帝法的限制，那么，法律也受到上帝法的檢視。上帝法有兩個(gè)部分，一部分是上帝的明示命令，另一部分則是默示命令，該默示命令則只能通過一般功利來理解的。其他法都要由上帝法來衡量和評(píng)價(jià)。因此，法律應(yīng)當(dāng)與上帝法及一般功利相一致，主權(quán)者的命令也非完全不受限制。在奧斯丁的思想中，上帝法是對(duì)實(shí)在法律的終極衡量標(biāo)準(zhǔn)。因此，“法律或者道德在倫理上的善取決于其遵守神法的程度。”[9]

正如前文所談到的，主權(quán)者不受法律限制是其主要屬性，但是奧斯丁并沒有否認(rèn)主權(quán)者還具有其他屬性。奧斯丁不會(huì)犯常識(shí)性錯(cuò)誤，他不會(huì)允許主權(quán)政府的權(quán)力淪為恣意的工具。因此，有必要為主權(quán)者設(shè)定其他類型的限制，社會(huì)道德、民眾輿論也是立法者需要考慮的東西?！爱吘梗粋€(gè)政府只能因?yàn)閷?shí)際存在的社會(huì)道德而受到限制，不去剝奪其留給或授予臣民的政治自由。而且它只能受到上帝法的約束，從而，不為臣民設(shè)定一般功利所譴責(zé)的義務(wù)，這里的上帝法，當(dāng)然是人們通過功利原則來理解的?！盵1]320

奧斯丁對(duì)無(wú)政府狀態(tài)抱有很深的恐懼，如果一部法律是違背一般功利的，那么，民眾應(yīng)當(dāng)通過理性的抵制促進(jìn)該法律的修改或廢除。因?yàn)榉刹环弦欢ǖ臉?biāo)準(zhǔn)（上帝法或社會(huì)輿論）而否認(rèn)其作為法律的資格，這種做法是危險(xiǎn)的，可能會(huì)導(dǎo)致現(xiàn)存統(tǒng)治秩序的崩潰。

主權(quán)者往往積極傾聽某些人的輿論和利益要求，他需要尊重作為實(shí)在道德的國(guó)際法之約束，同時(shí)也要尊重臣民的輿論和感覺。立法者需要考慮社會(huì)既存的習(xí)慣，在不明白習(xí)慣據(jù)以存在的緣由，或者明知習(xí)慣具有有益效果時(shí)，制定法律橫加禁止便是不明智。當(dāng)社會(huì)輿論、道德感覺和宗教情感已經(jīng)壓制了習(xí)慣的生存空間時(shí)，主權(quán)者可能不需要另立法律。如果習(xí)慣與社會(huì)輿論等保持一致時(shí)，法律的禁令可能激起社會(huì)普遍的恐懼和仇恨。

對(duì)于一個(gè)行為，法律、道德和宗教往往抱有相同的態(tài)度。但是，不可否認(rèn)，一些行為應(yīng)當(dāng)由法律來調(diào)整，而另一些行為則應(yīng)當(dāng)交由道德進(jìn)行控制。法律的范圍并非無(wú)限，而其功能也非無(wú)限。因此，倫理科學(xué)對(duì)于法律應(yīng)當(dāng)調(diào)整哪些行為提供指導(dǎo)。

在奧斯丁的功利主義思想中，他對(duì)個(gè)人自決原則深信不疑。個(gè)人是其利益的最佳裁判者，對(duì)于如何行為能夠促進(jìn)自己的利益，并不需要主權(quán)者為此發(fā)布命令。具體的善和一般的善一樣重要，如果損害了具體的善，那么，一般的善也會(huì)被犧牲。因?yàn)橐话愕纳剖蔷唧w的善的總和。個(gè)體只需追求切身利益，在此過程中，一般的善也得到實(shí)現(xiàn)?！霸谶@里，一般而言，每個(gè)單獨(dú)個(gè)人是其自己利益的最佳裁判者。而且，對(duì)何為最大快樂，以及何為最大痛苦等等問題，每個(gè)單獨(dú)個(gè)人，也是最佳以及最為適當(dāng)?shù)牟门姓?。”[1]139

在奧斯丁的思想中，權(quán)力與知識(shí)之間存在著依附共生關(guān)系。主權(quán)者掌握了政治權(quán)力，通過法律的運(yùn)行，對(duì)臣民的行為進(jìn)行懲罰和獎(jiǎng)賞。同時(shí)，主權(quán)者掌握了知識(shí)力量，通過社會(huì)教育，對(duì)臣民的愿望和知識(shí)給予指導(dǎo)和控制。但是，統(tǒng)治者無(wú)法完成所有任務(wù)，應(yīng)當(dāng)為個(gè)人留有足夠的自主空間。理性的個(gè)人能夠最好地判斷自己的利益，同時(shí)，個(gè)人利益在其實(shí)現(xiàn)的過程中能夠與社會(huì)利益達(dá)到自動(dòng)和諧。在奧斯丁的功利主義思想中，這兩種思想力量的沖突極為明顯，但并未得到足夠重視。這種理論任務(wù)被約翰·斯圖亞特·密爾繼承，并得到嚴(yán)肅對(duì)待和嘗試性解決 [10] 。

在奧斯丁看來，法律要想充分發(fā)揮積極作用，民眾的素質(zhì)和修養(yǎng)則是一個(gè)必備條件。臣民可能會(huì)支持一個(gè)暴虐的主權(quán)者，也可能會(huì)痛恨一個(gè)勤勉的主權(quán)者。因此，開明的人民必定強(qiáng)于法律的權(quán)柄。社會(huì)上流行的那些無(wú)知的偏見以及邪惡的動(dòng)機(jī)，迫切需要“公眾教育”的補(bǔ)救[6]92。民眾便能理解自己處境的真正原因，從而發(fā)現(xiàn)一些方法提高自己的經(jīng)濟(jì)水平，同時(shí)獲得一定的閑暇，提高自己的知識(shí)水平，最終擺脫任意的統(tǒng)治[1]93。科學(xué)知識(shí)的普遍傳播最終可以使得民眾擺脫對(duì)權(quán)威的盲目尊崇，具有理性的思考能力，為生活找到確定的指導(dǎo)。雖然精確的科學(xué)知識(shí)掌握在那些專門研究者的手中，在權(quán)威的指導(dǎo)之下，民眾必然獲得理性思考的能力。因此之故，奧斯丁始終殷切希望全民教育的普及。

（四）小結(jié)

奧斯丁提出“法律是主權(quán)者的命令”，但是，法律與主權(quán)者的意志之間卻不能劃上等號(hào)。在奧斯丁的體系中，“主權(quán)者”首先是一個(gè)方法論意義上的概念，“主權(quán)者”充分闡釋了法律運(yùn)作背后的權(quán)力因素。對(duì)于法律而言，主權(quán)者（或權(quán)力）是極為重要的因素，卻非全部因素。

由于主權(quán)者受到諸多的約束，可知，法律也會(huì)受到諸多的限制。奧斯丁為主權(quán)者設(shè)置的約束，同樣適用于法律。法律需要經(jīng)過上帝法和功利原則的檢驗(yàn)，民眾的道德輿論也會(huì)對(duì)法律的制定提供意見。主權(quán)者的意志代表了法律中的權(quán)力因素，而制約主權(quán)者意志的成分則代表了法律中的其他因素。奧斯丁的論說強(qiáng)調(diào)了法律與主權(quán)者意志之間的關(guān)系，但是他并沒有否認(rèn)法律具有其他的屬性和其他因素的影響。法律可以從主權(quán)者的角度進(jìn)行解釋，當(dāng)然也可以從與其他要素的關(guān)聯(lián)上進(jìn)行解釋，法律的社會(huì)性決定了法律概念的開放性，如何選擇則取決于現(xiàn)實(shí)的需要。

法律的作用和功能是有限的，應(yīng)當(dāng)將不屬于法律調(diào)整對(duì)象的事項(xiàng)交由習(xí)慣、道德和宗教來調(diào)整。對(duì)于立法而言，主權(quán)者并不需要事無(wú)巨細(xì)面面俱到，應(yīng)當(dāng)為民眾的自由行動(dòng)保留足夠空間。社會(huì)的進(jìn)步離不開民眾的開明，民眾的素質(zhì)和修養(yǎng)制約法律的作用。

三、梅因和哈特對(duì)奧斯丁法律概念的延伸與拓展奧斯丁為法律概念打開的空間在梅因和哈特的理論中得到充分體現(xiàn)。在一定程度上，他們的解釋是對(duì)奧斯丁法律概念的延伸與拓展。

（一）梅因的拼圖：法律的歷史屬性endprint

在許多方面，梅因和奧斯丁的觀點(diǎn)是相似的。他們二人都研究羅馬法，從中尋找理論資源。梅因也極為重視法律概念的準(zhǔn)確含義，探究概念內(nèi)涵的歷史演變。梅因采用歷史分析的方法研究法律，他從歷史上客觀存在的法律現(xiàn)象中尋找和歸納法律的一般規(guī)律。對(duì)于奧斯丁的研究方法以及思想觀點(diǎn)，梅因給予了很高的評(píng)價(jià)。梅因認(rèn)為奧斯丁準(zhǔn)確體認(rèn)了現(xiàn)代國(guó)家的法律運(yùn)作過程，其中權(quán)力是一個(gè)至關(guān)重要的因素[2]192?，F(xiàn)代國(guó)家幅員遼闊，具有頗多的復(fù)雜性，要想進(jìn)行良好的統(tǒng)治，必需借助最為有效的工具——法律。為了實(shí)現(xiàn)權(quán)力的高效運(yùn)轉(zhuǎn)，具有抽象性的法律往往會(huì)忽略掉一些瑣碎細(xì)節(jié)。現(xiàn)代社會(huì)中，主權(quán)者是遠(yuǎn)離臣民的，真正進(jìn)行日常管理的是法律以及經(jīng)過授權(quán)的公務(wù)人員。

梅因以印度的旁遮普為例對(duì)奧斯丁的主權(quán)概念提出了質(zhì)疑，他將帝國(guó)劃分為兩類：立法性的帝國(guó)與征稅性的帝國(guó)。根據(jù)歷史事實(shí)，旁遮普屬于后者。雖然絕對(duì)統(tǒng)治者極為專制殘暴，而且以武力維持其征稅行動(dòng)。但是他們并不立法，也沒有立法意圖，而且很少干涉臣民的民事生活。進(jìn)行日常管理和宗教指引的往往是無(wú)法溯源的古代習(xí)慣法，雖然“主權(quán)者”的臨時(shí)命令會(huì)打斷這些習(xí)慣，但是，這只是特例。旁遮普的習(xí)慣獲得服從，并非武力威脅的緣故，而是因?yàn)槠湟蕾嚸耧L(fēng)、習(xí)俗、迷信以及某種說不清楚的本能。

在梅因看來，奧斯丁的目光被羅馬法所吸引，具有某種必然性。羅馬帝國(guó)是立法性帝國(guó)的典范及源頭，羅馬注重立法，而立法恰恰是消解地方習(xí)慣的有力工具。與習(xí)慣的運(yùn)行不同，立法活動(dòng)無(wú)法關(guān)注所有的特殊情形，為了使得法律切實(shí)可行，就需要剔除習(xí)慣法所依賴的迷信民風(fēng)等，實(shí)現(xiàn)法律的普遍性和公平性，同時(shí)得到嚴(yán)格執(zhí)行。奧斯丁想要維護(hù)法律的統(tǒng)一、邏輯一貫與概念清晰，這種意圖與羅馬法的風(fēng)格一拍即合[2]191。

因此，梅因?qū)W斯丁的法律及主權(quán)者觀念提出了客觀的評(píng)論，該評(píng)論恰當(dāng)?shù)貜浹a(bǔ)了法律命令說的漏洞。他認(rèn)為并非所有的法律都是主權(quán)者的命令，有些法律則遠(yuǎn)離了主權(quán)者的命令，這些法律與社會(huì)的歷史傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣以及地方權(quán)威密切相關(guān)。事實(shí)上，主權(quán)者日益活躍的立法活動(dòng)則直接或間接地?cái)D壓了這些習(xí)慣和傳統(tǒng)的生存空間，同時(shí)，法律與越來越多的強(qiáng)制聯(lián)系在一起。梅因贊同法律的具有權(quán)力因素，提出了法律的歷史因素，為理解法律提供一種歷史分析的視角。

（二）哈特的拼圖：法律的規(guī)則屬性

哈特從細(xì)節(jié)上對(duì)奧斯丁的法律命令說提出了深刻的批判，取得了一定成功，產(chǎn)生了巨大的反響。哈特認(rèn)為“主權(quán)者命令說”無(wú)法解釋法律的持續(xù)性，同時(shí)，不受法律限制的主權(quán)者（或立法者）并不是法律體系得以存在的先決條件。奧斯丁用主權(quán)者來識(shí)別法律，而哈特則用承認(rèn)規(guī)則來識(shí)別。

哈特舉了一個(gè)“雷克斯”的例子來反駁奧斯丁，他認(rèn)為，第一任主權(quán)者將權(quán)力交付給第二任主權(quán)者的過程中，繼任者具有發(fā)布命令、進(jìn)行立法的權(quán)利，但他獲得該權(quán)利并非因?yàn)槌济駥?duì)他的習(xí)慣性服從，而是基于法律的持續(xù)性，權(quán)利來源于授權(quán)規(guī)則。服從習(xí)慣不同于規(guī)則，習(xí)慣并不必然帶來權(quán)利。其實(shí)，臣民接受的是授予新任主權(quán)者權(quán)利的規(guī)則而已。法律作為一個(gè)規(guī)則體系，具有持續(xù)性，并不因?yàn)橹鳈?quán)者個(gè)體的消失而失效。第一任主權(quán)者制定的法律本身具有效力，并非像奧斯丁所說的那樣——新任主權(quán)者默認(rèn)其效力[11] 。

當(dāng)然，哈特的“雷克斯”例子也有漏洞：首先，在雷克斯例子中，第一任主權(quán)者與第二任主權(quán)者之間的權(quán)力交接以和平方式進(jìn)行，兩任主權(quán)者的法律之間確實(shí)存在持續(xù)性。但是，對(duì)于第二任主權(quán)者通過暴力革命方式取得統(tǒng)治權(quán)的情形而言，法律規(guī)則的持續(xù)性就無(wú)法提供解釋。其次，第一任主權(quán)者肉體的去世并非主權(quán)者的消失。因此，臣民對(duì)主權(quán)者的習(xí)慣性服從并沒有變化，變化的僅僅是具體承擔(dān)統(tǒng)治功能的人而已。

其實(shí)，可以如此理解：在第一任主權(quán)者的世界里，主權(quán)權(quán)威的存在本身是一種事實(shí)，并不討論其產(chǎn)生是否符合理性、是否正當(dāng)，主權(quán)者的意志足以自行。奧斯丁關(guān)注的是第一任主權(quán)者的統(tǒng)治。而在第二任主權(quán)者的世界里，主權(quán)權(quán)威已然樹立，主權(quán)權(quán)力的運(yùn)行和實(shí)現(xiàn)更為迫切。法律作為一種社會(huì)的構(gòu)成性要素，本身的運(yùn)作比主權(quán)者的立法更為重要。哈特關(guān)注的是第二任主權(quán)者的統(tǒng)治。

在奧斯丁看來，主權(quán)者除了受到上帝法的約束之外，還受到社會(huì)道德的限制，既存的憲法是一種社會(huì)道德，主權(quán)政府“違憲”其實(shí)是違背了某種社會(huì)道德。哈特對(duì)此提出了質(zhì)疑，他認(rèn)為，限制最高立法權(quán)力的憲法并不只是一種法院所關(guān)注的道德。對(duì)最高立法權(quán)威進(jìn)行法律限制，并不影響法律體系的獨(dú)立性，更不會(huì)使得一個(gè)主權(quán)者服從于另一個(gè)“主權(quán)者”。憲法性限制可以被理解為立法應(yīng)該遵循的條件，違背這些條件的立法將是無(wú)效的。這些限制附加給立法權(quán)威的并非“義務(wù)”，而是“無(wú)能力”[11]63。

奧斯丁和哈特都意圖解決如下問題：法律是什么？奧斯丁將法律視為一種人為的創(chuàng)設(shè)物，被用來貫徹主權(quán)者的命令，法律是一種主權(quán)者的統(tǒng)治工具。在哈特這里，他認(rèn)為法律是一系列規(guī)則的集合而非主權(quán)者的命令，法律本身就是一種統(tǒng)治形式，一切人（包括主權(quán)者）都要服從法律的治理。只有成為一個(gè)社會(huì)秩序的積極參加者，才能更好地理解法律[3]99。法律作為社會(huì)控制的工具，在這個(gè)意象上，哈特和奧斯丁的立場(chǎng)是相同的。他們之間的不同在于，奧斯丁以一種自上而下的方式貫徹法律，在他的構(gòu)想中，需要一個(gè)高于法律的權(quán)威，才能實(shí)現(xiàn)有序的統(tǒng)治，這與當(dāng)時(shí)的法典化運(yùn)動(dòng)密切相關(guān)。而在哈特這里，他以一種內(nèi)在于統(tǒng)治秩序的觀點(diǎn)來思考，秩序和權(quán)威已然建立，法律作為一種型構(gòu)社會(huì)秩序的存在物，其發(fā)揮作用并不必然與主權(quán)者直接相關(guān)。其實(shí)，哈特更為關(guān)注法律的規(guī)則屬性和社會(huì)自治特征，而奧斯丁更為關(guān)注權(quán)力運(yùn)作而已。

（三）小結(jié)

奧斯丁的主權(quán)和法律觀念經(jīng)受了不同評(píng)論者的批判，特別是梅因和哈特，他們二者取得了相當(dāng)大的成效。但是，這些批判并沒有從根本上動(dòng)搖奧斯丁的理論體系?？陀^而言，梅因和哈特的思想完美地彌補(bǔ)了奧斯丁思想的漏洞，為后來的評(píng)論者提供了新的研究視角。

在承認(rèn)法律的權(quán)力屬性的前提下，梅因關(guān)注到了法律的歷史屬性，而哈特則更為關(guān)注法律的規(guī)則屬性。梅因?qū)⒎芍糜诰唧w的歷史環(huán)境進(jìn)行研究，社會(huì)的風(fēng)俗、習(xí)慣、甚至迷信等因素得到了重視。法學(xué)研究的目光被拓展了，經(jīng)由立法產(chǎn)生的法律和習(xí)慣法都是法律的表現(xiàn)形式。而在哈特這里，法律本身是一種社會(huì)構(gòu)成因素，每個(gè)人都難免要與法律打交道，法律與民眾的關(guān)系不僅僅是一種統(tǒng)治與服從的壓制關(guān)系，更是一種積極接受與參加的互動(dòng)關(guān)系。endprint

當(dāng)然，法律仍然具有一些梅因和哈特沒有涉及到的屬性。在此意義上，法律具有開放性。強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)力屬性無(wú)可厚非，但是，法律的屬性并不限于主權(quán)者的命令這一種。哈特的觀點(diǎn)給人們提供了一股新鮮的空氣。在高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)中，單純強(qiáng)調(diào)民眾對(duì)法律的服從已屬逆歷史潮流而動(dòng)。奧斯丁完成了法制基本框架的建構(gòu)，在此基礎(chǔ)上，哈特的法治理想才得以實(shí)現(xiàn)。

結(jié)論18世紀(jì)末至19世紀(jì)初，英國(guó)秩序面臨奔潰的邊緣，使得奧斯丁格外重視法律的權(quán)力因素（主權(quán)者）。同時(shí)，為了完成英國(guó)法律科學(xué)化的歷史任務(wù)，他意圖采用主權(quán)者的立法來完成英國(guó)法律體系的改革。

主權(quán)者象征著一個(gè)層級(jí)性權(quán)力體系的存在，該體系保證了一個(gè)基本的統(tǒng)治秩序。奧斯丁從主權(quán)者的視角來闡釋法律，也就是用一種權(quán)力運(yùn)作關(guān)系來界定法律。顯然，他對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的法律運(yùn)行有深刻的體認(rèn)，看到了諸多法律現(xiàn)象背后的“真相”。奧斯丁采用抽象和化約的方法，識(shí)別出了隱藏在所有法律現(xiàn)象身后共通的東西：權(quán)力。

雖然，主權(quán)者的暴力和強(qiáng)制是所有法律現(xiàn)象中蘊(yùn)含的普遍因素，這種認(rèn)知側(cè)重于政治社會(huì)的權(quán)力屬性，但是法律的其他屬性并沒有被奧斯丁所否認(rèn)。法律雖然以懲罰制裁作為后盾，但是純粹的武力并不足以維持統(tǒng)治，主權(quán)者對(duì)民眾的“教示”顯得尤為重要。法律的作用不僅在于約束和懲罰，更在于指導(dǎo)和幫助。

在奧斯丁的法理學(xué)體系中，主權(quán)者的意志與一般功利之間存在著無(wú)法彌合的張力，這為以后的評(píng)論者留下了發(fā)揮的空間。在承認(rèn)法律具有權(quán)力屬性的前提下，梅因關(guān)注了法律的歷史屬性，哈特關(guān)注了法律的規(guī)則屬性。

法律并未被某個(gè)思想家局限于某個(gè)單一的方面，相反，法律具有開放性。針對(duì)不同的社會(huì)問題，需要強(qiáng)調(diào)不同的因素。法律需要隨著的社會(huì)變化而變化，其與社會(huì)之間是一種互動(dòng)關(guān)系。秩序是社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，當(dāng)社會(huì)面臨失序危機(jī)時(shí)，強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)力屬性具有現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)一個(gè)統(tǒng)一的法制體系得以建立之后，單純強(qiáng)調(diào)民眾對(duì)法律的服從便喪失了法律的進(jìn)步意義，而民眾對(duì)法治秩序的主動(dòng)參與則更具積極意義。同時(shí)，現(xiàn)代社會(huì)極具復(fù)雜性，抽象的立法并不能解決所有的社會(huì)問題。習(xí)慣法、法官造法能夠充分彌補(bǔ)制定法的僵化和漏洞。作為一種學(xué)理解釋與認(rèn)知方法，法律概念可能偏重于某一方面，以證成法律的存在與特征，但在實(shí)際社會(huì)運(yùn)行中，必須根據(jù)社會(huì)需要來認(rèn)識(shí)法律與不同社會(huì)要素的關(guān)系及其相互影響。事實(shí)上，許多理論家就是根據(jù)法律與不同社會(huì)要素的關(guān)系來認(rèn)知法律，強(qiáng)調(diào)法律中的特定要素，但并不否定法律與其他社會(huì)要素的關(guān)系，使法律概念呈現(xiàn)開放性特征。片面強(qiáng)調(diào)法律中的某一種要素，使法律只與某一要素相聯(lián)系和等同，可能會(huì)使法律與社會(huì)偏離，甚至成為法律與社會(huì)發(fā)展的障礙。法律概念的開放性可以消解特定法律概念可能產(chǎn)生的社會(huì)張力，通過多維認(rèn)知為法律與社會(huì)的契合開辟道路。ML

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