徐玲利

內(nèi)容摘要：刑法的適用關(guān)涉人類最寶貴的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)謹、周密，不應(yīng)該在一種難以名狀的感悟中完成生殺予奪的裁決。有些案件看似簡單，實則更容易產(chǎn)生誤判，尤其是那些常見犯罪更是如此。本文以當(dāng)值保安竊取單位財物為例，指出司法實務(wù)中的迷茫，揭示混亂的根源，最后在給出筆者觀點的同時展示得出該結(jié)論的思維路徑，以期對整理案件事實的方法，法條與事實對應(yīng)的邏輯順序，以及司法職業(yè)思維的養(yǎng)成有所裨益。

關(guān)鍵詞：盜竊 占有 職務(wù)侵占

[基本案情]犯罪嫌疑人劉某、曾某、陳某系廣東省東莞市厚街鎮(zhèn)某鞋廠（個體工商戶）保安。2009年6月22日1時許，上述三人值班，經(jīng)密謀后，由陳某負責(zé)看風(fēng)，劉某、曾某拿了存放在保安室的鑰匙，打開四樓倉庫與一樓出貨通道，并從倉庫出貨處，通過滑梯通道，將478雙塑膠楦頭（價值15053.4元）從四樓滑至一樓，正在搬運時被發(fā)現(xiàn)，人贓俱獲。三名犯罪嫌疑人對犯罪事實供認不諱。

一、問題的引出

（一）定性與處理爭議

審查起訴階段，對本案的討論出現(xiàn)了兩種定性，三種處理意見：

第一種意見：本案定職務(wù)侵占罪。理由：（1）三名保安在夜間對工廠的貨物有保管義務(wù)。當(dāng)值保安已經(jīng)超越了一般的安保職能，正如他們要在夜間每半小時巡邏一次，這實際上是賦予了保安在夜間對工廠貨物的保管權(quán)利;（2）通往四樓倉庫的門鎖，以及一樓出貨口的鐵柵欄門鎖，均放置于保安室內(nèi)，三名保安正是利用職務(wù)便利拿了鑰匙，打開了從四樓到一樓的運貨通道;（3）保安偶爾也幫忙出貨，應(yīng)當(dāng)視為經(jīng)手財物，也是具有職務(wù)之便的表現(xiàn)。

處理意見：本案雖系職務(wù)侵占行為，但因數(shù)額不夠20000元起刑點，[1]不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，主張絕對不起訴。

第二種意見：本案定盜竊罪。理由：（1）保安雖擁有鑰匙，但并不是職務(wù)之便，而是工作之便，因為保安并沒有保管貨物的職能;（2）保安并沒有可供利用的職務(wù)之便，保安只承擔(dān)安保之責(zé)而并不承擔(dān)倉管員的職能。

處理意見：本案系盜竊行為，鑒于犯罪未遂，主張相對不起訴。

第三種意見：本案保安職能界定不清，工廠也沒有明確規(guī)定，是否利用職務(wù)之便存在疑問。

處理意見：本案構(gòu)成盜竊罪的證據(jù)不足，不符合起訴條件，主張存疑不起訴。

（二）定性之迷茫

這樣一宗看似簡單的案件，定性與處理時卻陷入了深深的迷茫。（1）忽略主體。刑法規(guī)定職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或其他單位的人員。本案案發(fā)單位系個體工商戶，顯然不屬于上述范疇，即本案涉嫌職務(wù)侵占罪的主體不適格。僅此一條，本案就無法構(gòu)成該罪，討論中竟無一人提及。（2）恣意聯(lián)想。本案與職務(wù)之便無涉，第一種意見卻在這一問題上費盡心力、信馬由韁：保安在夜間對工廠貨物有保管義務(wù)。晚上當(dāng)值保安已經(jīng)超越了一般的安保職能，保安巡查倉庫等于取得了財物的保管義務(wù);從值班室取得鑰匙就是利用了職務(wù)之便。如果沒有這一職務(wù)便利，就拿不到鑰匙，沒有鑰匙就無法打開倉庫和出貨通道的門，所以保安利用了職務(wù)之便;保安有偶爾幫忙出貨的行為，應(yīng)當(dāng)視為有經(jīng)手財物的便利，也是具有職務(wù)之便的表現(xiàn)。（3）論證不周。第二種意見盡管主張定盜竊罪，但在論證時破而不立，僅簡單闡述不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，卻沒有論證如何構(gòu)成盜竊罪。職務(wù)侵占罪與盜竊罪并不是非此即彼的關(guān)系，不成立職務(wù)侵占罪，并不當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪。（4）常識迷失。三個保安趁著夜深人靜，竊取工廠財物，被當(dāng)場人贓俱獲，且歸案后對犯罪事實供認不諱。常言道，“捉賊拿贓”。但凡具備普通生活常識的人，第一反應(yīng)必定是——偷東西。“人贓俱獲”與“供認不諱”足以說明本案的證據(jù)確實充分，第三種意見偏偏認為本案構(gòu)成盜竊罪證據(jù)存疑。顯然，本案證據(jù)沒有問題，問題是常識是否還在？（5）錯位處斷。第三種意見在自我設(shè)定無法認定職務(wù)侵占罪的前提下，以盜竊罪證據(jù)不足存疑不起訴。荒唐的是，本案構(gòu)成盜竊罪的證據(jù)確實充分。

二、混亂之根源

事實相同，解讀各異?；靵y的根源在于司法職業(yè)思維的淺薄與科學(xué)方法論的缺乏。主要問題如下：

（一）攻其一點不及其余，思維路徑單一

犯罪有四個構(gòu)成要件，缺一不可。其實，只要將本案主體拿來與職務(wù)侵占罪的主體一對照，即可發(fā)現(xiàn)主體不適格，也就不必考慮是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪了。然而，第一種意見“專攻”職務(wù)之便，并作了充分“論證”，勞而無功。

（二）沒有養(yǎng)成正確的邏輯思維習(xí)慣

我們在判斷構(gòu)成要件符合性時，應(yīng)當(dāng)以法定的構(gòu)成要件為大前提，以具體的事實為小前提，從而得出結(jié)論。[2]法定要件的誤讀，事實整理的偏差，大小前提的倒置，都會使結(jié)論“失之毫厘，謬以千里”。分析本案中，無論是對刑法條文本身的認識，事實的整理，還是大小前提順序的把握都出現(xiàn)了問題，此乃混亂首因。

1.對刑法規(guī)定的構(gòu)成要件的認識陷入兩個誤區(qū)。（1）忽略財物占有的歸屬，導(dǎo)致職務(wù)侵占罪與盜竊罪的區(qū)別點無法厘清。保安為圖財而案發(fā)，本案屬侵犯財產(chǎn)罪，這一點容易判斷。是盜竊還是職務(wù)侵占呢？兩個罪名主觀故意都是不法所有，犯罪對象都是財物（職務(wù)侵占罪僅針對本單位財物，盜竊罪可以是任何公私財物），犯罪手段都是竊取（職務(wù)侵占罪的手段包括竊?。瑑H憑上述三點勢必難以區(qū)分。至此，需要更深入一層，追問占有的概念，弄清占有的歸屬，即誰在事實上支配財物，便可正確區(qū)分。如屬他人支配之物，則系盜竊。如屬自己占有或脫離他人占有之物，則可考慮其它犯罪。就本案而言，涉案財物應(yīng)首先考慮由事主（工廠老板）占有。（2）對職務(wù)侵占罪之職務(wù)便利的特定內(nèi)涵缺乏認識，導(dǎo)致隨意擴大解釋。職務(wù)侵占罪的“職務(wù)上的便利”并不泛指一切便利，而有其特定內(nèi)涵，是基于一定職務(wù)，且該職務(wù)與單位財物相關(guān)聯(lián)，對單位財物有事實上的控制與支配權(quán)。例如：主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位財物的便利。如果拋開這些，必然導(dǎo)致隨意擴大解釋，將不具備支配單位財物職責(zé)的勞務(wù)解釋成職務(wù)，將對環(huán)境的熟悉、容易接近財物等便利解釋為職務(wù)便利。

2.在事實整理過程中存在兩個亂象。（1）重片面輕常識，對保安職責(zé)隨意界定。保安對單位財物僅有安保之責(zé)，并無控制與支配之權(quán)。第一種意見正是忽視這一常識，片面抓住夜間巡邏這一細節(jié)，隨意界定保安職責(zé)。該意見第一個支點是保安因夜間巡邏而具有保管財物的義務(wù)。實際上，財物的保管義務(wù)來源于身份或委托。首先，保安身份產(chǎn)生的職責(zé)是安全保衛(wèi)，其中雖然包括單位財物的安保，但只是其履行職責(zé)的必然效果，絕不能與職務(wù)侵占罪所指的管理義務(wù)混同。其次，本案沒有任何證據(jù)顯示三名保安曾受委托保管財物。以上兩點具備其一，保管義務(wù)不能成立。（2）重表象輕實質(zhì)，對“取用鑰匙”進行形式的事實整理。第一種意見論證職務(wù)之便的第二個支點是取用鑰匙，鑰匙被認為是保管財物的象征，利用職務(wù)之便的“鐵證”。其實，本案中的鑰匙僅僅是一個可替代工具，除了它還有許多替代手段可以打開通道，鑰匙與職務(wù)之便毫無關(guān)聯(lián)。

3.大小前提倒置，法條與事實隨意對應(yīng)。根據(jù)罪刑法定原則，必須先考慮刑法規(guī)定（大前提），然后再審視現(xiàn)實中某行為（小前提）是否構(gòu)成犯罪。唯如此，才是判斷構(gòu)成要件符合性的正確路徑。否則，入罪將變得隨心所欲，正確定罪將淪為空談。第一種意見存在兩個錯誤：一是大小前提倒置，事先隨意確定保安的行為屬于職務(wù)侵占，而我國刑法規(guī)定了職務(wù)侵占罪，所以該行為應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰;二是全然不顧涉案主體是否適格？職務(wù)侵占罪之職務(wù)便利的特定內(nèi)涵是什么？法條與事實的對應(yīng)全憑想當(dāng)然。

（三）錯誤適用存疑不起訴，罔顧正義

我國《刑事訴訟法》與相關(guān)司法解釋對存疑不起訴的適用條件均作出明確規(guī)定，其核心在于證據(jù)存疑。前已述，本案認定盜竊罪的證據(jù)確實充分。至于本案保安有無可供利用的職務(wù)便利，以及本案是否涉嫌職務(wù)侵占，這些正是需要辦案人員調(diào)動智識、經(jīng)驗與理性去進行判斷的。我們不能因為自己不善于澄清事實，而在遇到無法判斷時就來一個“存疑不起訴”。最大的邏輯錯位是，無法認定職務(wù)侵占罪，卻以盜竊罪存疑不起訴。這就如同明明是甲患了病，卻讓健康的乙吃藥。這就不僅僅是誤診誤判，而是對公平正義的嚴(yán)重背離。

三、犯罪定性判斷之正確路徑

正確定性有兩大前提，一是準(zhǔn)確的事實整理，二是事實與法條恰當(dāng)?shù)膶?yīng)。本案涉及盜竊與職務(wù)侵占兩個罪名的爭議，以下從明晰法條特定內(nèi)涵入手，對照案件事實，對本案不構(gòu)成職務(wù)侵占罪進行否定分析。再遵循同樣的思維路徑，論證本案構(gòu)成盜竊罪。

（一）本案不構(gòu)成職務(wù)侵占罪

1.明晰職務(wù)侵占罪中職務(wù)之便的特定內(nèi)涵?！缎谭ā返?71條規(guī)定的職務(wù)侵占罪，理解為“公司、企業(yè)、單位人員貪污罪”更確切。[3]該條規(guī)定的“職務(wù)上的便利”也并不泛指一切職務(wù)上的便利，而是有其特定的內(nèi)涵，它是與職務(wù)相對應(yīng)，是針對職務(wù)與單位財物的關(guān)系而言的，具體表現(xiàn)為主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位財物的便利。[4]主管，是指對單位財物有調(diào)撥、安排、使用、決定的權(quán)力;管理，是指具有決定、辦理、處置某一事務(wù)的權(quán)力，并由此權(quán)力而對人事、財物產(chǎn)生一定的制約和影響。如出納員管理現(xiàn)金、會計管理賬目、倉庫管理員管理物資等;經(jīng)營，是指利用單位資財進行以增值或生息為目的的工業(yè)、商業(yè)等活動;經(jīng)手，是指因工作需要在一定時間內(nèi)控制單位的財物，包括因工作需要合法持有單位財物的便利，而不包括因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財物等方便條件。

2.逐條對照，判斷本案根本不存在職務(wù)之便。根據(jù)上述職務(wù)之便的四種情形，劉某等三名保安竊取本廠財物的行為，明顯不屬于主管、經(jīng)營之情形。那么，是否屬于管理、經(jīng)手兩種情形呢？答案也是否定的。（1）盡管當(dāng)班保安負有夜間巡查之職責(zé)，但并不意味著他們對工廠財物有管理、經(jīng)手的職權(quán)。因為，無論是管理還是經(jīng)手，均要求行為人對單位財物具有相對獨立的支配權(quán)，而保安沒有上述權(quán)力，單位財物僅僅是保安提供勞務(wù)保護的對象，僅此而已。（2）鑰匙存放于保安室，僅能表明保安具備因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財物等方便條件。保管鑰匙并不當(dāng)然取得了單位財物的保管權(quán)。如：裝修工通常也保管主人的鑰匙，但他并不因此獲得主人財物的保管權(quán)。（3）保安使用了鑰匙，打開了運貨通道，不等于保安利用了職務(wù)之便。鑰匙并不當(dāng)然象征著管理或經(jīng)手的權(quán)利，它只是用于作案的工具。正如偷了別人的銀行卡并不涉嫌犯罪，而用偷來的卡去銀行取錢才是盜竊。竊取行為才是本案的關(guān)鍵，鑰匙只是一個輔助性工具，沒有它，行為人可以采用許多其它的替代方式得逞。將鑰匙與職權(quán)輕率地建立聯(lián)系，有失牽強。（4）保安雖偶爾充當(dāng)出貨的幫手，但并不能于保安就此取得了經(jīng)手權(quán)，更何況案發(fā)當(dāng)時三名保安并非處在履行出貨“職務(wù)”之中。

3.主體不適格、數(shù)額未達到起刑點。前論有提及，不再贅述。

（二）本案構(gòu)成盜竊罪

盜竊罪，是指以不法所有為目的，竊取公私財物數(shù)額較大，或者多次竊取公私財物的行為。本罪侵犯的對象是他人占有的財物。占有，是指人對財物事實上的支配、管理狀態(tài)。從涉案財物的權(quán)屬、被放置的場所及所處的狀態(tài)來看，系廠主占有，即由廠主事實上支配財物。相對三名保安而言，系他人占有。本罪的行為是竊取他人財物。竊取是指違反占有人的意思，排除其對財物的占有，將財物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有。本案三名保安以不法所有為目的，共同竊取數(shù)額較大的單位財物，其行為均構(gòu)成盜竊罪，且因意志以外的原因未得逞。

處理建議：本案系盜竊罪，犯罪未遂，考慮作相對不起訴。

（三）小結(jié)

本案是一宗簡單常見的盜竊案，迷茫的背后暴露出司法職業(yè)思維與科學(xué)方法論的極度缺乏。準(zhǔn)確的事實整理以及事實與法條恰當(dāng)?shù)膶?yīng)，不僅是正確定性的前提，也是一個司法者必備的素質(zhì)。準(zhǔn)確的事實整理，在于抓住實行行為的本質(zhì)。唯如此，才能不為表象所惑，不為枝節(jié)所擾，對事實作出恰如其分的概括;事實與法條恰當(dāng)?shù)膶?yīng)，在于對法條的透徹掌握而不是一知半解，在于大小前提正確的邏輯順序而不是隨心所欲。司法職業(yè)思維的養(yǎng)成，不僅要求精準(zhǔn)透徹的法條掌握，更要有智識、經(jīng)驗、閱歷的累積，這都要在個案辦理中逐年沉淀，別無它途。

注釋：

[1]參見2006年廣東省高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于辦理公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員職務(wù)侵占、受賄、挪用資金等刑事犯罪案件適用法律若干問題的座談會紀(jì)要》。

[2]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第100頁。

[3]張明楷：《刑法學(xué)》法律出版社2003年版，第785頁。

[4]同[3]，第909頁。