謝 暉

論法律方法及其復雜適用的順位

謝 暉

法律方法可分為通用法律方法和特用法律方法。在高級司法中，不同的通用法律方法能夠、甚至必須復雜適用，才能取得法律方法的技術效果。特用法律方法和通用法律方法之間，必須復雜適用，即司法中沒有通用法律方法的前置，特用法律方法就不能啟用。至于不同的特用法律方法，在司法中既可以單獨適用，也可以和其他特用法律方法一起復雜適用。上述各類法律方法在司法中不同的復雜適用，也會形成諸法律方法的不同適用順位。

法律方法；通用法律方法；特用法律方法；復雜適用；適用順位

法律方法作為一個體系或系列，其司法適用既可能是某一種法律方法的單獨適用，也可能是多種法律方法的復雜適用。法律方法的單獨適用不存在什么順位問題，但其復雜適用有沒有適用順位的規(guī)定性問題？很值得專門研究。對此，筆者在《論司法法律方法的復雜適用》一文中，已經原則性地提出了法律方法在司法中復雜適用的順位問題①參見謝暉：《論司法法律方法的復雜適用》，載《法律科學》2012年第6期。，但并沒有認真展開論述。其實在這一原則之下，至少還有如下問題需要繼續(xù)追問：在案件事實和法律方法的適用之間，存在不存在不同法律方法適用的順位問題？換言之，當一例案件面臨多個法律方法時，法律方法有沒有適用順位的規(guī)定性？如果在法律方法的復雜適用上存在著順位關系，那么，這種順位關系是比較穩(wěn)定的、具有規(guī)律性的適用順位嗎？這些都是本文擬解決的主要問題②本文有關法律方法體系的論述，基本上是根據拙作《法律哲學》一書中提出的有關法律方法的體系及內容而展開的。具體而言，它有三組共九種法律方法。第一組針對的是法律的意義模糊及其救濟方法，包括法律解釋、法律推理和法律論證，第二組針對的是法律的意義沖突及其救濟方法，包括效力識別、利益衡量和事實替代；第三組針對的是法律的意義空缺（法律漏洞）及其救濟方法，包括類推適用、法律發(fā)現(xiàn)和法律續(xù)造（參見謝暉：《法律哲學》，長沙：湖南人民出版社，2009年）。。

一、法律方法研究的問題意識及其反思

在近十余年我國的法學研究中，法律方法研究可謂顯學之一。這表現(xiàn)在如下多個方面：

首先，從法律方法研究的成果和相關學術會議看。在國內陸續(xù)出版了以書代刊的系列學術刊物③主要有《法律方法與法律思維》，由葛洪義主編，從2002年開始，分別由中國政法大學出版社和法律出版社等不定期出版，已出版8輯；《法律方法》，由陳金釗、謝暉主編，從2002年開始，由山東人民出版社出版，已經出版14卷。和學術叢書④學術叢書主要有舒國瀅主編：“法學方法論叢書”，中國政法大學出版社；陳金釗主編：“法律方法叢書”，山東人民出版社；“法律方法文叢”，北京大學出版社；孔祥俊主編：“法律方法與應用法學文庫”，人民法院出版社；張斌峰主編：“法哲學與法學方法論叢書”，中國政法大學出版社。另外，在謝暉等主編的“法理文庫”（山東人民出版社）、“公法研究”（山東人民出版社）、“民間法文叢”（中國政法大學出版社）、“法意文叢”（廈門大學出版社）等系列學術叢書中，也收入了三十余本關涉法律方法或規(guī)范法學的學術著作。，而學者個人以單本方式出版或發(fā)表的法律方法論著與論文更是不計其數。自2003年起每年一度的全國法律方法研究學術報告⑤參見陳金釗、焦寶乾主編：《中國法律方法論研究報告》，北京：北京大學出版社，2012年。，大體能反映近十年來相關學術研究的基本面貌。不但如此，相關研究者有組織地以此為專題開展了系列學術交流活動，除了已成規(guī)模，并在一定程度上形成學術定制的“全國法律方法論壇”①該論壇由謝暉、舒國瀅、陳金釗、葛洪義、孫笑俠等學者發(fā)起，已連續(xù)分別在北京、廣州、日照、上海、黑河、上海、重慶、鄭州、張掖召開了9屆，第10屆會議也將于2015年夏天由中山大學和遵義師范學院主辦，在遵義召開。、“全國法律修辭學論壇”②該論壇由陳金釗、劉風景、熊明輝等學者發(fā)起，已分別在山東大學威海分校、南開大學、中山大學、華東政法大學舉辦了4屆，第5屆將由北京第二外國語大學主辦。之外，由中國邏輯學會法律邏輯學研究分會和中國語言學會法律語言學研究分會舉辦的相關學術會議，主題每每和法律方法關聯(lián)甚緊。

其次，從法律方法研究的學術主體看，一方面，在國內不少著名的法學院涌現(xiàn)出了以法律方法為業(yè)的學術團隊，如中國政法大學以舒國瀅、鄭永流為帶頭人的學術團隊，山東大學威海分校以陳金釗、謝暉為代表的學術團隊③該學術團隊的代表人謝暉、陳金釗及重要研究骨干范進學、桑本謙、于改之等雖然先后調到其他高校任教，但在該研究領域，以焦寶乾、吳丙新為代表的研究力量還很活躍。，華南理工大學以葛洪義為代表的學術團隊，中山大學以熊明輝為代表的學術團隊，浙江大學以孫笑俠、陳琳琳為代表的學術團隊等④孫笑俠教授的調走，與山東大學威海分校的學術團隊一樣，并不影響陳琳琳等很有實力的新一代學術團隊帶頭人的工作。另外，隨著陳金釗、劉風景、于改之等調入華東政法大學，如果組織得當，經費到位，在該校崛起我國法律方法研究的新基地大致可以期待。。另一方面，在法學界，法律方法研究的主體不僅限于法理學領域，而且在憲法學、民法學、刑法學、訴訟法學等學科領域，結合各部門法學的特點，都自覺地觸及法律方法的研究。不但如此，而且法律方法的研究已經溢出了法學界，越來越多地受到其他學科的關注，特別是語言學界、邏輯學界對法律方法的關注⑤在邏輯學界，有些學者就在法學院工作，如張繼成、張斌峰、劉成敏、王洪等。特別是吳家麟等先生高瞻遠矚地在法學院系推廣了法律邏輯學這門課程，使法律邏輯學成為我國邏輯學研究中的重要一支，也使法律邏輯學研究和教學得以蓬勃開展。有些學者盡管不在法學院工作，但其研究成果對法學很有裨益，其學術活動也和法學界聯(lián)系甚緊，如延安大學的武宏志和中山大學的熊明輝等。，提升了法律方法研究的學術品位，拓展了法律方法研究的跨學科對話，并增進了整個法學和其他學科的對話。

法律方法研究為何在最近十多年來有如狂飆突進、迅猛發(fā)展？筆者以為大體有如下原因：

其一，我國法律體系愈益完善背景下法律運行問題的突出，使法律方法研究的需求日益凸顯。盡管按照建設法治國家的要求而言，我們還有諸多的法律付之闕如，但在既有的制度框架下，保障政治運轉、經濟經營和公民日常交往的法律已經日益健全。如何真正讓法律成為社會秩序構造的權威根據？從而據之構造一個秩序井然、生機盎然的法治國家？這既是吾國上下共同關注的公共話題，更是法學研究理應關注的重要話題。有法不依，莫若無法；法之不行，國之不幸。正是這種使命感，令法學界在立法及法律的價值探究之外，更深入到法律運行之維，這既包括對法律運行社會環(huán)境與社會接受予以探究的法律社會學研究，也包括對法律運行在法律內部予以探究的規(guī)范法學研究。這兩者也開啟了中國法學自恢復學科以來全新的氣象。而法律方法研究，盡管主要歸屬于規(guī)范法學的范疇，但又介乎如上這些學問之間，它需要同時汲取價值法學、社會法學和規(guī)范法學的營養(yǎng)，因為法律運行畢竟要投射到社會的方方面面，既是根據法律對社會價值的遵循、改造或重塑，也是根據社會事實來嫁接法律規(guī)范，同時更是法律規(guī)范——特別是命令性法律規(guī)范和禁止性法律規(guī)范強行戳進社會生活的活動。可見，要根據既有法律推進依法治國，乃是根據法律重構社會的過程。不過，倘若純粹根據法律的剛性而蠻力地規(guī)制，法律很難收獲和風細雨、潤物無聲般構造社會秩序的效果。反之，在法律運行中自覺地借助作為技術的法律方法，可更好地實現(xiàn)法律規(guī)制。因此，如何通過更加符合技巧或者符合社會藝術的方式，把法律代入公共生活中？如何讓法官在處理社會糾紛時更加充分理性地說理？如何讓法官的說理獲得兩造和其他社會主體的廣泛接受？如何通過法律方法的運用和有效裁判的功能，使人們的交往和生活越來越倚賴于法律的規(guī)制？這種種問題，都讓法律方法研究獲得了非常大的學術空間。

其二，我國社會矛盾的急劇突出與司法地位的凸顯。在法律體系越來越邁向完整的同時，我國的社會矛盾和糾紛也越來越多且越來越復雜。對如此繁雜的矛盾，倘若再運用既往說服教育的手法，顯然不但無濟于事，而且只能誤事。前十年間以調解為主的說服教育模式，其結果不但未能較好地處理社會糾紛，反而是激化了社會矛盾和糾紛。因為當下中國社會矛盾和糾紛的一個重要特點是：政府、甚至法院每每成為糾紛的一方主體。在此情形下，如何化解矛盾，決疑解紛？可行的手段不是政府出面的安撫、說教，而是通過公開、公平和遵循法律正當程序的司法來解決。事實上，當人們遇到糾紛時，已然越來越多地借助訴訟程序和司法去解決，更兼之法院的基本職能，就是依法決疑解紛。

社會矛盾急劇突出和法院職能之間的這種內在關聯(lián)，加之社會糾紛及其解決過程，對一個正常運轉的社會而言，總會呈現(xiàn)出某種戲劇沖突的強烈效果，因而身處沖突中的司法和法院，備受人們關注并不稀奇。而法院僅僅靠法律并不能完全完成說理，它只有借助一定的技巧和方法，才能更好地完成穿梭于案件事實和法律之間的任務。法院的此種地位、功能和需要，給法學家展開學術研究提供了靈感。法律方法研究的迅速開展，正是在社會矛盾及其司法解決越來越重要的時代，法學家應和法院之身份、地位和社會對司法之需求的產物。這也映證了“法學理論是被夾在‘忠于法律’和‘自由發(fā)現(xiàn)’之間并根據當時的哲學、科學理論和社會的文化史及司法政策性的經驗影響下展開”①［日］川崎武夫：《法哲學與法解釋學》，晃洋書局，1975年，第330頁。的結論。不但如此，法學家還通過相關研究，對法學研究對象予以糾偏和矯正，并借用法律方法的學理更深入地作用于社會的變遷和法律施展其功能的真正領域——司法領域，以既貢獻于司法，也籍司法的地位和作用彰顯法學的經世濟用功能，彰顯法治、司法和法學學理之間的內在關系。

其三，國外法學學術思潮的深刻影響。與此同時，還可注意的是在國外法學界，研究的核心問題是規(guī)范法學，即法律方法位處其中的法學流派②盡管在學理和事實上，法律方法幾乎會受到所有法學流派的支持，換言之，所有法學流派都對法律方法具有支持作用，但毫無疑問，規(guī)范法學是法律方法的主要學術支援（參見謝暉：《論諸法學流派對法律方法的理論支援》，載《法律科學》2014年第2期）。。這種情形，在20世紀初葉以來就已成型。“二戰(zhàn)”以來，因為對戰(zhàn)爭的深入反思，致使各法學流派、特別是價值法學派有了很大的發(fā)展，但與此同時還必須關注，“二戰(zhàn)”以來各個法學流派的發(fā)展，都深受規(guī)范分析的深刻影響，并且對法律的研究具有獨特的啟示意義。例如德沃金通過詮釋性概念的論述，就典型地通過價值、規(guī)范、語言等多個視角的分析，展示了一幅法律整全性的畫卷③參見［美］R.德沃金：《法律帝國》，李常青譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第42頁以下。。而社會法學照例給人們提供了深入的規(guī)范分析的范例，這無論在之前埃利希的作品中，還是在“二戰(zhàn)”以來如布萊克等人的作品中，都不難覓其蹤跡④參見［奧］歐根·埃里希：《法社會學原理》，舒國瀅譯，北京：中國大百科全書出版社，2009年，第126頁以下；［美］唐納德·布萊克：《正義的純粹社會學》，徐昕、田璐譯，杭州：浙江人民出版社，2009年，第7頁以下。。甚至連法人類學、法律經濟學等學科，絕不僅是人類學方法和經濟分析方法在法律問題上的運用，而且也在一定程度上展示著規(guī)范分析手段對相關學科的影響。而在具有廣泛國際影響的國際法哲學—社會哲學會議上，近幾屆的論文多以規(guī)范分析法學學者的作品居多。國外法學界研究的這種情勢，一方面契合了規(guī)范分析之于法學本來應有的地位，另一方面則啟發(fā)了中國法學學者的研究方向。法律方法研究的蓬勃開展，在一定意義上就是受國外法學界、特別是歐美法學界這種研究趨勢的影響而展開并深化的。在這方面，只要關注相關研究者對歐美規(guī)范分析法學學者學術觀點的引證，以說明相關法律方法的事實中就能驗明。至于國外學者、特別是德國學者直接撰著的有關法律方法問題研究的論著，對我國法律方法研究的啟示和深入，更是直接且深入的⑤在這方面，其中［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年；［德］羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002年等，對我國法律方法研究的影響之大，可謂冠絕。。其中緣由，不僅在于其所提供的理論的精致，而且還在于我國作為一個成文法國家，其法律在司法適用中的問題和德國等成文法國家的相像性。

盡管因為上述原因，我國的法律方法研究有了長足的進步，但這一研究直到目前為止還沒有切合其問題意識，較為妥適地解決法律方法本身的實用性問題。記得在多個學術會議上，司法實務部門的學者或法官質疑法學家的努力與司法實踐的脫節(jié)問題。而法學界的一般回應是：如果法學（或法律方法）解決了司法實踐中的所有問題，那還要司法實踐干什么？筆者之前對這一回應也大體持肯定態(tài)度，甚至強調“實際聯(lián)系理論”的重要性和迫切性。但具體到法律方法研究中，卻又深感對上述意見及其回答需要分而析之：

一方面，我國目前的司法活動，困惑于體制的因素，對具有嚴謹邏輯意味的法律方法關注確實很不夠。眾所周知，我國目前的司法在一定程度上受到法律外因素的影響，甚至司法活動、尤其那些影響性案件的審理，往往不是根據法律的裁判，而是法律外因素影響下的裁判。在這種情況下倘有法律方法，也不過是帶有功利色彩的“法律方法”。因之，與其稱之為法律方法，不如稱其為法律個案對策更妥適。這種對法律方法的期待和要求，乃是把法律方法研究者的職業(yè)擔當混同于司法者的職業(yè)擔當。誠然，法律方法研究者有義務提供其關于司法中案件事實和法律規(guī)定遭遇時的解決方法，但其不能包辦司法活動，也不能事無巨細地解決司法所面臨的具體問題。

但不得不指出的是，就法律方法研究者而言，其研究內容、研究手段和研究結論并沒有溫情關切一般司法實踐的需要也是一個不爭的事實。當我們拋開當下并不理想的法治和司法體制，而把我國法學界目前有關法律方法的研究，運用于法治和司法體制健全的地方又如何？是否能較好地指導司法實踐？這也是值得反思的問題。僅以目前我國法學界有關法律方法體系的論述為例，盡管學者們殫精竭慮，在體系視角提出了很多法律方法①例如鄭永流、陳金釗等都提出了法律方法的體系問題，參見鄭永流：《法律方法階梯》，北京：北京大學出版社，2008年；陳金釗等：《法律方法論研究》，濟南：山東人民出版社，2010年，第162頁以下。，但不同法律方法在司法中適用的條件是什么？對這些問題，論者常常關注不夠，致使法律方法研究雖然擁有應用研究的名號，但在司法事務中真正應用起來，仍然隔著千山萬水。這種情形，不惟我國的法律方法研究如此，我們只要看看阿列克西的《法律論證理論》或拉倫茨的《法學方法論》，法律方法研究與司法適用之間若即若離、甚至關聯(lián)困難的情形都客觀存在②2005年以來，筆者在西班牙、臺北等地多次巧遇我國臺灣地區(qū)高雄法院對法律方法、特別是法律論證理論的研究頗有心得的李佩娟女士，并和她多次言及阿列克西法律論證理論在司法適用時面臨的困境。她對相關意見深表贊同。她的18萬余言的碩士學位論文，就是籍此而給法律論證理論的司法適用尋求一種理論渠道（參見李佩娟：《司法裁判中法律論證的理性基礎與評價論證的正確性》，臺灣大學2005年碩士學位論文）。。在一定意義上，相關理論與司法的關聯(lián)程度，甚至遠不如英美分析法學者的一般學術理論與司法的關聯(lián)?！叭绻衫碚摬荒軓慕涷瀸用嫔蠈忉屨叩哪芰σ约捌渌x擇的解釋方法產生的系統(tǒng)性影響給予充分考慮，這種法律理論就不可能為法官、立法者以及執(zhí)法者如何解釋法律文本這一問題提供富有操作性的解答。”③［美］阿德里安·沃繆勒：《不確定狀態(tài)下的裁判：法律解釋的制度理論》，梁迎修、孟慶友譯，北京：北京大學出版社，2011年，第2頁。因此莊敬、溫情地對待司法實踐，并經由司法實踐完善法律方法理論，尋求法律方法在司法中的妥適和一般適用效力，關注法律方法和司法實務之間的內在關聯(lián)，絕非相關學者的越界行為，反而是法律方法研究內容深化、功能實現(xiàn)、從紙上到實踐的題中應有之義。法律方法的適用順位，就是在該思想指導下，在法律方法適用順位上的一份初步思考。

二、通用法律方法和特用法律方法

以法律方法被司法適用的范圍為視角，可把法律方法分為兩類，即通用的法律方法和特用的法律方法。所謂通用的法律方法，顧名思義，是指在司法中能夠被普遍運用、一般運用的法律方法。即無論什么樣的案件，只要通過司法方式解決，都可以運用的法律方法。這一界定，或許只有解決如下問題后，才具有更強的說服力：

第一個問題是，通用法律方法可適用于低級司法嗎？在我國，根據目前法律的相關規(guī)定，司法可分為低級司法（調解）和高級司法（裁判）兩類，因之，調解作為我國司法活動的重要組成部分，不能不在考察我國的司法概念時予以關注。這樣一來，就會有相應的問題產生：通用法律方法也可運用于低級司法嗎？誠然，在調解這種低級司法中，依據經驗和兩造的自愿來處理案件是通常做法。這種情形，似乎排除了適用法律方法的必要和可能。但在我看來，這種對低級司法的理解，未免太小看低級司法了。即便司法調解活動，也是建立在案件事實、司法程序和法律實體規(guī)定基礎上的。作為一種國家行為和權威法律活動，它完全有別于兩造之間的私了或者兩造通過民間第三人調解下的私了。兩者的根本區(qū)別，在于前者主要是以情感人的活動，而司法調解盡管不乏以情感人的因素，但因為以情感人而放棄了以理服人，那就不是司法——哪怕它是低級司法?？梢?，它仍然要強調司法的事實根據和法律準繩這些基本要求。因此，面對案件事實并對其依法作出解釋或者推理，是法官展開司法調解的基本前提。這也決定了通用法律方法在低級司法活動中的適用性，從而不能否證或證偽筆者對通用法律方法的界定。

第二個問題是，通用法律方法是否說明所有司法活動都須運用法律方法？法律方法研究的重點有時給人形成一種錯覺，似乎并非所有的案件處理或司法活動都用得著法律方法。這種情形，是法律方法研究者更多地關注于復雜案件或疑難案件所致。毫無疑問，復雜案件和疑難案件對于法律方法的學術研究而言，更具有典型性或者標本意義。法官面對復雜和疑難案件，特別是疑難案件，更需要獨特的手段或方法予以補救。因為復雜案件指向案件的事實領域，而疑難案件指向案件事實和法律遭遇的場合。如果說復雜案件主要指向一例案件之事實或法律關系的復雜（即它主要指向事實領域）的話，那么，疑難案件則指向案件事實和法律規(guī)定遭遇時的復雜。當然，這兩者之間有時還可以出現(xiàn)競合狀況，即一例案件可以是復雜并疑難的案件。這表明，疑難案件和復雜案件在邏輯上是一種交叉關系：疑難案件可以是復雜案件，也可以是簡單案件；同樣，復雜案件可以是疑難案件，也可以是非疑難案件。

可見，簡單案件和明晰案件不需要法官在通用法律方法之外，運用其它特別的法律方法，即法官只需要把法律規(guī)定代入到案件事實中就可以解決問題，所以，對學者深入和創(chuàng)新性的學術研究而言，啟示意義不大。但復雜案件和疑難案件卻不同，這樣的案件法官直接運用法律規(guī)定并不能一蹴而就，即法律規(guī)定沒有提供給法官解決相關案件的現(xiàn)成答案，還需要法官更復雜的心智才能更妥帖地解決案件，并以理說服當事人。因此，對學者而言，專門研究的學術意義和實踐意義明顯要更強些。盡管如此，但正如前文業(yè)已表明的那樣：即使法官辦理簡單和明晰案件的活動，就是執(zhí)行所謂“自動售貨機”的過程，也意味著通用法律方法，如對案件的事實解釋、法律推理等在這一過程中的運用。因之，可以肯定地說，所有案件的解決，都須法律方法。

通用法律方法大體上有法律解釋和法律推理兩種，因為這兩種法律方法適用于所有的司法活動——無論是低級司法，還是高級司法，也無論是簡單、明晰案件的裁判，還是復雜、疑難案件的裁判。但論述至此，還需說明的是，通用法律方法在司法適用中不僅是通用的，而且在特定的復雜、疑難案件中也可以作為特用法律方法來適用，即前述通用法律方法，不僅可通用于所有司法活動，而且也能在一個案件遭遇法律而出現(xiàn)問題時，予以“特用”，成為特用的法律方法。那么，什么是特用的法律方法呢？

所謂特用的法律方法，是指或者當案件事實復雜，在法官之間難以形成統(tǒng)一的處理意見，或者當案件事實和法律規(guī)定遭遇后，兩者的對接不可能出現(xiàn)無縫對接的情形，反而出現(xiàn)適用疑難的問題時，所適用的法律方法。簡言之，特用法律方法即法官在辦理復雜案件和疑難案件時所適用的法律方法。其中在復雜案件和疑難案件所適用的法律方法還有所不同。

筆者認為，如果是純粹的復雜案件，則適用于它的特用法律方法主要是法律論證。為什么呢？因為一般說來，復雜案件的處理方案也通常是復雜的，不同的法官每每會有不同的處理方案，因之，不同推理之間的競爭就是復雜案件處理過程中最常見的現(xiàn)象。當然，在這一過程中，常用法律方法，如法律解釋（特別是對相關案件事實的法律解釋）、法律推理等的運用自是理所當然，不過法律解釋和推理等在這里只能擔當通用法律方法之角色，而不同于后文將論及的它們所擔當的特用法律方法的角色。與此同時，還需說明的是法律論證在復雜案件中的角色究竟應歸類為通用法律方法還是特用法律方法的問題。筆者把其歸類到附條件的通用法律方法之列。所謂附條件具體是指案件處理意見的分歧。無論一例案件是簡單案件、復雜案件還是疑難案件，只要法官在司法中提供了不同的處理意見和方案，或者存在處理方案的分歧，就需要展開不同意見（推理）之間的競爭，換言之，也就需要法律論證。法律論證才能成為相關案件處理的通用法律方法。

那么，又為什么說在復雜案件中，法律論證又是特用的法律方法？這里涉及緊密相關的兩個問題，一個是通用法律方法向特用法律方法的轉化問題。前已述及，通用法律方法可以在特定條件下轉化為特用法律方法。那么，這里的特定條件是什么？它所指的就是某種或某幾種法律方法對于解決特定的案件具有特殊適用性。以此來衡量，則法律論證對于解決復雜案件而言，就具有此種特殊適用的特征。當然，這還要與另一個問題，即復雜案件審判過程之特質相聯(lián)系來思考。復雜案件在審判中的基本特質，就在于前述處理意見的多樣性。如果把復雜案件繼續(xù)劃分為法律關系復雜（事實復雜）、適用法律復雜（法律復雜）和案件背景復雜等多種情形的話，那么，適用法律的復雜問題同時可以歸類于后文將要論及的疑難案件中。這表明，純粹的復雜案件只有兩種，即法律關系復雜（包括法律主體復雜、法律客體復雜和權利義務內容復雜等）的案件和社會背景復雜的案件。

無論對于法律關系復雜的案件，還是對于社會背景復雜的案件，法官在處理中一般都會形成不同的處理意見，因此，處理意見分歧，并進而因為分歧的處理意見進行論辯或論證（競爭）就理所當然。越是復雜的案件，越容易形成有關案件處理的意見分歧，從而也越能夠發(fā)揮法律論證在其中的作用。對法律關系復雜的案件而言，無論復雜主體、復雜客體還是復雜的權利義務，都可能提供法官在不同視角、不同向度構造裁判意見的可能。而對于背景復雜的案件，就更容易形成處理方案的沖突。所謂背景復雜，在法治健全，或者業(yè)已實現(xiàn)了法治的國家，主要是指案件背后的政治選擇和政治權衡，但這又事實上涉及法律和社會事實的沖突問題，因此，涉及政治價值衡量（不是一般利益衡量）問題。正如伯頓所言：“為了實現(xiàn)秩序和正義的價值，法律信念之網應把法律經驗和法律目的整合為一個和諧有效的整體。給予規(guī)則和判例以協(xié)調性的原則和政策應該是法律共同體作為法律慣例性正當理由而接受的那些東西。設定了秩序和正義的核心地位，面對疑難案件的審慎的法官應該得出為維持或加強法律的協(xié)調性而要求作最少調整的那個判決?！雹俨D在此所講的盡管是“疑難案件”，但其論述也可以說明這里所講的價值衡量問題。［美］伯頓：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，北京：中國政法大學出版社，1998年，第153頁。而對于法治尚不健全的國家而言，所謂背景復雜，可謂五花八門，難以盡述。即使在那些法治健全的國家，也不可避免地存在著對復雜案件在法律論證上的特別關注②例如眾所周知的美國辛普森案及其裁判（參見林頓編著：《世紀審判：令新大陸癡狂的辛普森殺妻案》，長春：吉林人民出版社，1996年）和南非“刀鋒戰(zhàn)士案”（參見周磊：《刀鋒戰(zhàn)士案警探涉嫌謀殺》，載《京華時報》2013年2月22日）等。。恰恰是復雜案件在審判中往往存在法官裁判意見的分歧和因這些分歧而展開的法律論辯和論證，因此，對復雜案件的處理而言，法律論證作為法律方法，就有了一定程度的專屬性。從而法律論證在這里也就有了特用性。

如下想重點探討的是疑難案件和特用法律方法之間的關系。疑難案件因如下幾種情況而發(fā)生：

一是因為法律規(guī)定的意義模糊不明。它是指法律文字的表達因為諸多原因，如一詞多義、一義多詞或者表述不當等因素的影響，給相關案件的裁判帶來不便。在成文法國家，造成這種情形的基本緣由，是立法中語言的推敲不夠。在司法中，因為法律意義的模糊不明而使用的法律方法，主要有三種：

其一是法律解釋。即通過語言文字的解釋闡明法律的字面意義，無論它進行了意義限縮，還是意義擴張，也無論其借助歷史意義，還是目的意義，其基本功能，都是為了闡釋法律文字的字面意義。當然，這樣的解釋或許忽視了法官對案件事實的解釋，但需要說明的是，如果對案件事實的解釋不是設法代入到法律規(guī)定中去，則事實解釋就不具有司法意義。

其二是法律推理。法律推理的一般意義是通過三段論把案件事實的內容結構到法律規(guī)定中，從而得出具有權威性的裁判結論。所以，盡管歸納推理在司法中，特別是在證據的排查和采信中，從而也在事實認定中具有不容忽視的方法意義，但作為法律方法的法律推理，主要是三段論。對于法律意義模糊的釋明而言，法律推理主要用來解決當案件事實和法律規(guī)定遭遇后法律的模糊不明問題（這意味著法律的字面意義本身不存在問題）。

其三是法律論證。即當法律的意義出現(xiàn)模糊不明時，在司法中究竟如何理解法律的字面意義，在不同法官之間形成了爭點，并為此尋求論辯和妥協(xié)方案，以完成司法裁判的方法。可見，在司法中借用法律論證而對法律意義模糊的解決，一定是一個爭鳴和辯駁過程。法律論證總是和可辯駁性相關?！翱赊q駁性是法教義學中的中心問題，可辯駁性關涉所有的法律規(guī)范，這包括法律主張、法律原則、法律規(guī)則，尤其是法律淵源、推論規(guī)則和先例等，在重要性上可辯駁性是與可衡量性密切相關的”。①Aleksander Peczenik.LegalDoctrineasKnowledgeofLawandasaSourceofLaw.Springer Publisher，2005.p.115.其結果奉行的不是絕對的真理，而是法官之間能夠妥協(xié)的真理。

根據前文的論述，如上三種法律方法或者是通用法律方法，或者是附條件的通用法律方法。那么在此為何被稱為特用法律方法？一言以蔽之，其原因就在于對法律意義的模糊而言，如上方法具有專門性和特殊效果。所以其適用不同于不存在法律意義模糊時法官裁判案件中所使用的法律解釋、法律推理、甚至法律論證。

二是因為法律產生了意義沖突。它是指兩種或兩種以上的法律條文對同一種社會事項規(guī)定了不同的規(guī)范內容。就廣義而言，法律的意義沖突也是法律意義模糊不明的一種表現(xiàn)，但它與前述法律意義模糊不明又有明顯的不同。法律意義模糊不明體現(xiàn)在特定法律的文字表達上，而法律的意義沖突卻就某條法律的具體規(guī)定而言，意義都是明確的，但就相關數條法律的規(guī)定作比較，則其意義是模糊（沖突）的。

法律意義沖突的救濟機制也有三種，分別是效力識別、利益衡量和事實替代。效力識別通過低效力位階的法律服從于高效力位階的法律這個基本原則來消解法律意義的沖突；利益衡量借助小法益服從大法益這一基本原則來消解法律意義的沖突；而事實替代則依從事實永遠是法律的社會源泉這一原理來消解法律意義的沖突（在結果意義上，它具有“法官造法”，或者法官直接在事實中發(fā)現(xiàn)法律的能動性）。對于法律意義沖突的消解而言，盡管通用法律方法的適用是不可避免的，但如上特用法律方法是直接消解法律意義沖突的法律方法。除此之外，司法中法官再找不到更合適的方法來直接克服法律意義之沖突了。

三是因為法律出現(xiàn)了意義空缺。它是指面對業(yè)已存在的社會關系和社會糾紛，在法律上沒有相關規(guī)定足以作為裁判案件的根據，例如最近在我國引起廣泛關注的互聯(lián)網金融——余額寶問題，到目前為止，幾乎無任何正式法律規(guī)范可言，如果在相關領域產生糾紛而訴諸法院，法院就面臨著巧婦難為無米之炊的困境，就只能通過補救意義空缺的法律方法來解決相關問題。

補救法律意義空缺的基本方法有三種，即類推適用、法律發(fā)現(xiàn)和法律續(xù)造。類推適用是法官在案件裁判中面臨法律意義空缺時，在現(xiàn)行法律體系中尋找最相類似的條款以解決案件的法律方法；法律發(fā)現(xiàn)，則是在法官窮盡了現(xiàn)行法律體系，找不到解決當下案件的類似規(guī)則時，在非正式法律淵源，如社會習慣、道德、社團章程等規(guī)范中尋求類似規(guī)則，以解決案件的法律方法；而法律續(xù)造則是法官不但窮盡了現(xiàn)行法律體系（正式法律淵源），而且窮盡了非正式法律淵源后，仍未找到合適的裁判當下案件的規(guī)則時，運用法官的基本良心、內心確信和嫻熟經驗，直接創(chuàng)制裁判規(guī)范據以裁判案件的法律方法，即“法官造法”（所謂司法能動）的法律方法。上述三種法律方法，盡管也不可避免地會和通用法律方法之間產生司法中復雜適用的問題，但就三種法律方法本身的職能或作用而言，它們主要是用來救濟法律之意義空缺、填補法律漏洞的專門的、特用的法律方法①參見謝暉：《法律哲學》，長沙：湖南人民出版社，2009年，第283頁以下。。

三、通用法律方法司法適用的順位

法律方法司法適用的順位，是指法律方法在司法中復雜適用時的出場順序。法律方法的司法適用順位，只是在法律方法出現(xiàn)了復雜適用的時候，才有分析的必要。而法律方法的復雜適用，大體上可以作如下三分：其一是通用法律方法在司法中的復雜適用；其二是通用法律方法與特用法律方法在司法中的復雜適用；其三是特用法律方法在司法中的復雜適用。其中在第二、三種情形下，必然存在著通用法律方法和特用法律方法的復雜適用問題，對此，將在本文第四部分中加以介紹。這里只就通用法律方法司法適用的順位問題予以分析。

通用法律方法司法適用順位的確定，應當依據司法活動中法官的思維邏輯和法定的程序過程來確定。司法活動既是一個對爭議糾紛的事實查明和闡釋活動，也是一個在查明了案件事實之后，繼續(xù)尋找既有的相關法律規(guī)定，并將案件事實代入到相關法律規(guī)定，以裁判案件的活動，即根據案件事實，尋求處理它的法律準繩的活動?？梢?，司法的思維過程，就是在案件事實和法律規(guī)定之間的目光流盼，并籍此而得出恰當的、可被法律認可，也可被當事人接受的裁判結論的過程。在這一過程中，通用法律方法——法律解釋、法律推理和附條件通用法律方法——法律論證，不論在它們之間發(fā)生復雜司法適用的情形，還是它們與特用法律方法之間發(fā)生復雜司法適用的情形，都須遵循一個基本的司法適用順位，即從法律解釋到法律推理，再從法律推理到法律論證。換言之，在這里，法律解釋是通用法律方法在司法中復雜適用時第一順位的法律方法；法律推理是通用法律方法在司法中復雜適用時第二順位的法律方法；法律論證是通用法律方法（附條件）在司法中復雜適用時第三順位的法律方法。那么，為什么在司法中，要遵循通用法律方法司法復雜適用的如上順位呢？

法律解釋之所以在通用法律方法的司法復雜適用中作為第一順位適用，源于法律解釋在整個法律方法體系中的基礎地位。正如有人所言：“在過去的15年里，解釋已成為法律學者的主要知識范式之一。就如20世紀60年代對規(guī)則的興趣和70年代對原則的興趣，在過去10年里，很多法律理論的建構是圍繞著解釋的概念展開的。”②［美］安德爾·馬默：《法律與解釋》，張卓明、徐宗立譯，北京：法律出版社，2006年，第1頁。詮釋學強調人們理解和解釋的普遍性③參見［德］漢斯－格奧爾格·伽達默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，北京：商務印書館，2010年，第377頁以下。。如果把這個原理運用到司法活動，則可以認為，所有司法活動就是圍繞著法律而展開的一場理解和解釋活動。無論是其對案件事實的理解和分析，還是其對法律規(guī)定的解釋和說明，也無論是其對案件事實和法律對接的闡述與論證，都是法院或法官進行法律解釋的活動。因此，“只有在法律文字特別‘模糊’、‘不明確’或‘相互矛盾’時，才需要解釋，那就是一種誤解，全部的法律文字原則上都可以，并且也需要解釋。需要解釋本身并不是一種——最后應借助盡可能精確的措辭來排除的——‘缺陷’，只要法律、法院的判決、決議或契約不能全然以象征性的符號語言來表達，解釋就始終必要。”④［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第85頁。

法律解釋的此種基礎地位，不僅使得特用法律方法的展開和運用須要借助法律解釋才能展開，即必須和法律解釋一起復雜適用，才能施展其功能，而且使得同屬于通用法律方法或附條件通用的法律方法——法律推理與法律論證，也必須借助法律解釋才能發(fā)揮作用，否則，其功能就難以發(fā)揮。何以如此？

就法律推理而言，作為演繹推理，無論法律推理的大前提還是小前提必須是清晰明確的。而在司法活動中，代入到法律推理中的法律規(guī)定（大前提）和案件事實（小前提）都是法官理解和解釋的結果。如果法官不能就大前提和小前提進行深入可信的解釋，則司法裁判本身會面臨說理不足、推理不能和不被接受的尷尬?？梢姡痉ㄖ蟹ü俦仨毜?、充足的法律解釋活動，必然是法律推理的前提。沒有法律解釋，就不能法律推理。

就法律論證而言，如前所述，在筆者看來，法律論證就是司法中法律推理的競爭，或者就是多個有關個案裁判的不同推理方案在符合法律論證規(guī)則下的競爭。因此，如果說司法中法律推理需要把法律解釋前置的話，那么，法律論證就更需要以法律解釋的前置為論證的直接基礎。因此，這里就無須專門對法律解釋和法律論證在司法適用中的順位關系繼續(xù)饒舌。

如上論述表明，司法中對通用法律方法的復雜適用，必須以法律解釋為前置，即只能以法律解釋為通用法律方法復雜適用的第一順位。

法律推理之所以在通用法律方法的在司法的復雜適用中作為第二順位而出場，一方面，取決于前述法律解釋已經當然地占據了通用法律方法司法適用的第一順位，既然如此，在邏輯上和事實上法律推理就不可能再在第一順位上被司法適用了。另一方面，也取決于法律推理與法律論證之間的關系，尤其是在推理“成了一種說服或反駁對手，并根據一個決定的正當性與對手達成一致的討論技術”①［法］保羅·利科：《哲學主要趨向》，李幼蒸、徐奕春譯，北京：商務印書館，1988年，第420421頁。時。

除了低級司法之外，任何高級司法活動都存在著至少兩種法律方法的復雜適用，即法律解釋和法律推理在司法中的復雜適用。高級司法，哪怕是最簡單的高級司法，都無可例外地是把法律規(guī)定代入到案件實事中，并以三段論的邏輯推理進行裁判案件的活動。因此，一起最簡單的高級司法，即使不會涉及法律論證方法，也不會涉及特用法律方法，但至少會涉及兩種通用法律方法的復雜適用，即法律解釋和法律推理方法的復雜適用。

這種情形表明，在高級司法活動中，法律解釋和法律推理是命運攸關、休戚與共的兩種方法。法律解釋為法律推理功能的展開和運用提供邏輯前提，而法律推理須依據法律解釋的結果，進一步把司法活動由過程推向結果。在此意義上，完全可以說沒有法律解釋的高級司法是不能想象的，同樣，沒有法律推理的高級司法也是不能想象的。一起看上去最簡單的高級司法，哪怕它是獨任制審判的高級司法，都是法律解釋和法律推理兩種法律方法緊密合作的產物。它們兩者之間不能實現(xiàn)此種合作，則可判定高級司法的任務尚未完成。當然，這一論述也進一步證成了在司法中法律解釋和法律推理的復雜適用，在邏輯上只能以法律解釋為第一順位，以法律推理為第二順位。

至于法律推理和法律論證的關系，一方面，需要說明法律推理和法律論證在司法中并存在當然地復雜適用的情形。在此基礎上，另一方面，需要厘清這樣的理念：法律論證是多個法律推理的競爭形式。據此筆者認為，法律論證的基本特征是：當面對一個案件，不同法官持有完全不同的裁判方案、裁判理由和裁判結論——即持有不同的對案件的推理時，在公正的、可以最終妥協(xié)的制度環(huán)境保障下，法官就不同法律推理進行論辯或論證的活動。這正如愛默倫對論證的界定，“它是一種言語性和社會性的說理行為，旨在通過提出一系列的主張，在每一個理性的‘法官’面前，對有爭議的觀點進行辯駁，以增強或減弱他者對該觀點的接受程度?！雹贔rans H.van Ermeren，Rob Grootendorst，F(xiàn)rancisca Snoeck Henkemans.Fundamentalsofargumentationtheory：a handbookofhistoricalbackgroundsandcontemporarydevelopments.Mahwah，N.j.：L.Erlbaum，1996.P5.因此，如果不從一起司法活動的最終結果意義上，而是從其過程意義上觀察，則法律論證是法律推理的后續(xù)行為，當然，這一后續(xù)行為又為最終的司法裁判活動——最終的法律推理奠定前提。

這樣看來，司法中法律推理和法律論證復雜適用時的順位問題就不像這里論述的那樣簡單：法律推理一定是前置的，而法律論證一定是后置的。誠然，就整個司法過程來看，確實存在著法律推理和法律論證相互地前置和后置的關系問題，即法律論證一定要以數個法律推理的提出為前置，而只要存在法律論證方法出場的案件，又最終必須歸結到作為裁判結果的法律推理上，因此，法律論證又成為裁判推理的前置。但是，這種復雜的情形，并不影響筆者在這里的一般結論：在通用法律方法的復雜適用中，法律推理是第二順位的法律方法。為什么？

因為筆者在這里所論述的順位，正如前文所言，是指法律方法在司法中復雜適用時，其一般的出場順序。按照這個解釋，則盡管在法律推理和法律論證之間存在著前述互為前置、又互為后置的情形，但在一例司法的程序運行中，一定是先出現(xiàn)法律推理，并且是出現(xiàn)數個互不相同的法律推理時，才會引出法律論證的必要。倘若沒有多個法律推理的提出，沒有多個法律推理的沖突，就沒有必要展開法律論證，從而也沒有法律論證方法出場的機會。在一定意義上講，司法制度中對合議庭成員的多人單數之設定，目的就是為了法律論證活動的有效開展。在這一視角看，法律論證方法在司法中出場的機會是常見的，換言之，法官對一起案件秉有完全不同的處理方案，是司空見慣的。這也進一步說明在學理上厘清法律推理和法律論證復雜適用時，兩者的出場順位所具有的一般意義——如果一起案件的處理是法律論證先出場，而所有法官又沒有各自對其主張?zhí)岢鲈鷮嵱行У耐评恚捅厝灰馕吨痉ǔ隽藛栴}。

以上論述皆表明：法律推理在通用法律方法的復雜適用中，應以第二順位出場。

法律論證之所以在通用法律方法的司法復雜適用中作為第三順位（最后一個順位）出場，在前面對法律解釋和法律推理分別作為通用法律方法復雜適用之第一、二順位出場理由的論述中已經不難見端倪。這里須在另外的三個角度進一步說明作為通用法律方法（附條件）的法律論證在復雜適用時為何按第三順位出場的原因。

第一個角度是：法律論證不能在司法中單獨適用。由于法律論證并非必然通用的法律方法，因此，它不能在司法中單獨適用。不過不能單獨適用這一特征似乎和法律論證在司法中復雜適用時為何按第三順位出場沒有必然的邏輯關聯(lián)，因為法律方法的單獨適用本來只指涉低級司法。誠然，如果法律論證只能和某一通用法律方法，如法律解釋或法律推理復雜適用，那就意味著它在復雜適用時未必一定是按第三順位出場的。但問題恰恰不是如此，這需要轉到第二個角度的觀察。

第二個角度是：凡是法律論證出場的場合，一定同時也是法律解釋和法律推理出場的場合。盡管法律解釋和法律推理共同適用時，法律論證未必出場，但法律論證出場時，必然意味著法律解釋和法律推理的出場。為什么？正如前述，這是因為法律解釋和法律推理是法律論證的邏輯前提。如果把法律推理作為法律論證的直接前提的話，那么，法律解釋則是前提的前提，因為法律推理必須根據法律解釋的結果而展開。這樣一來，則意味著，一方面，如果沒有法律解釋和法律推理的前置出場，法律論證就不可能獨自出場；另一方面，法律論證只能按第三順位出場，因為在高級司法中，法律論證既不能單獨適用，也不能直接和法律解釋一起復雜適用，還不能和法律推理一起復雜適用，而只能和法律解釋、法律推理三者一起復雜適用。法律論證在司法適用中的這種特點，邏輯地決定了其復雜適用的第三順位。

第三個角度是：法律論證是一種附條件的通用法律方法。作為附條件的通用法律方法，也意味著法律論證只有在條件具備時才能運用于法律方法的復雜適用中。這一條件便是面對案情，法官之間具有不同的處理方案和各自推理，從而需要在法官之間展開推理論辯和競爭。它表明，法律論證不具備相關條件，就不能和其他通用法律方法一起復雜適用。盡管合議制的構造原理，充分考慮了法官之間因為裁判意見不同、預演推理各異而可能展開的推理競爭和論辯，但這并不意味著在所有高級司法中，法律論證就必然會出場。法律論證在高級司法中出場的這種情形，與法律解釋和法律推理出場的情形大異其趣，這決定了法律論證即便在司法中出場，一是必須和法律解釋、法律推理等更基礎的法律方法一起出場，二是其只能以第三順位作用于通用法律方法的司法適用。

上述三個角度都證成了法律論證在通用法律方法的復雜適用中，只能按第三順位出場。

透過通用法律方法在司法中復雜適用的上述順位，可發(fā)現(xiàn)一個近乎規(guī)律性的結論：越是居于基礎性地位的通用法律方法，其出場順位越靠前；而作為基礎性法律方法必然延伸的法律方法，在出場順位上必然要靠后。這是通用或附條件通用法律方法復雜適用順序的基本邏輯。

厘清上述三種通用或附條件通用法律方法在復雜適用時法官應把握的適用順位，其理論意義在于總結法律方法在司法適用中的一般規(guī)定性，以在一定程度上克服前文指出的我國當下法律方法研究中普遍存在的司法適用程度不高的問題①當然，可以肯定的是，即便有了上述通用法律方法在司法中復雜適用的順序排位，在目前我國的司法體制下未必能得到真正運用。但無論如何，有相關總結和論述比沒有相關總結和論述，對司法實踐可能運用法律方法理論而言，畢竟是更靠近了一步。更何況法學理論，包括法律方法理論的研究還要有未雨綢繆的理論準備性和理論預測性。；與此同時，通過一些概念的提純和論述，既拓展法律方法研究的內容，也架構法律方法研究的新空間或新框架。其實踐意義則在于既總結通用法律方法在司法的復雜適用中實際存在的適用順位；同時，也為司法實踐中自覺地運用通用的法律方法，改進司法裁判，增強司法裁判說理提供一份可能的參照。

四、特用法律方法司法適用的順位

特用法律方法只適用于案件遭遇法律規(guī)定時出現(xiàn)了“有病”的情形②參見謝暉：《法律的病理與醫(yī)理》，載謝暉：《溝通理性與法治》，廈門：廈門大學出版社，2010年，第76頁以下。。如前所述，這種病癥具體可分為法律意義模糊、法律意義沖突和法律意義空缺三種。處理或救濟這三種病癥的具體方法（特用法律方法）共有九種。當這些法律方法在司法中復雜適用時（無論其自身的復雜適用，還是和通用法律方法一起的復雜適用），有沒有適用的具體順位問題？如果有，其具體順位又是什么？這是此處需要解決的問題。筆者在此把特用法律法律方法在司法中復雜適用時的順位分為三種情形：

1.如何解決特用法律方法和通用法律方法在司法中復雜適用的順位問題？筆者在《論司法方法的復雜適用》一文中，已經指出特用法律方法不能離開通用法律方法而單獨適用③參見謝暉：《論司法法律方法的復雜適用》，《法律科學》2012年第6期。。和法律論證類似，特用法律方法必須以通用法律方法，尤其法律解釋和法律推理作為基礎才能適用。在這個視角看，特用法律方法只能和通用法律方法一起復雜適用，而不能拋開通用法律方法單獨適用。在這一前提理念基礎上，如何解決特用法律方法和通用法律方法在司法中復雜適用時的順位問題？筆者以為，這又可分為如下幾種情形：

其一，從總的情形看，特用法律方法的出場順位一定在通用法律方法之后，以救濟法律意義沖突的法律方法和通用法律方法的復雜適用為例，按照前述通用法律方法出場的順位，法律解釋是第一順位，法律推理是第二順位，法律論證是第三順位。即通用法律方法是特用法律方法的前置，特用法律方法的出場順位只能在通用法律方法之后。

對此，或許有人會提出反駁，以效力識別為例，當法官把個案帶入到具體法律后，一旦發(fā)現(xiàn)法律存在意義沖突的情形，一般會立刻進入在意義沖突的法律條文之間比較法律效力的高低，即進行效力識別，因此，效力識別這種特用法律方法就至少被置于法律推理之前，更被置于法律論證之前，既然如此，怎么能不分青紅皂白地講通用法律方法一定是特用法律方法復雜適用的前置呢？毫無疑問，這一反駁是在理的，這也說明要機械地、硬性地對一種富有實踐理性的活動進行順位排序不得不面臨的顧此失彼。但盡管如此，筆者還是想就此作進一步的解釋和說明。

在筆者看來，法官在個案遭遇法律時發(fā)現(xiàn)法律出現(xiàn)意義沖突的情形，本身是法官對法律的理解和解釋，因此，法律解釋和特用法律方法在司法中復雜適用時，法律解釋的前置性毋庸置疑。那么，法律推理呢？事實上，在意義沖突的法律之間進行選擇，構造案件的裁判根據，或者在法律之外尋求解決案件的裁判根據，并形成不同法官關于處理案件的裁判方案，已經是法官所進行的推理活動。因此，無論效力識別、利益衡量還是事實替代等用以救濟法律意義沖突的特用法律方法，和通用法律方法在司法中復雜適用時，應當是被置于法律推理之后的。至于法律論證，它本來是法官裁判意見分歧和推理競爭的必然產物，只要有裁判意見分歧的情形，就有推理競爭的法律論證，因此，當肯定法律推理和特用法律方法復雜適用時前者應被前置，就等于肯定了法律論證和特用法律方法復雜適用時前者也應被前置。

其二，特用法律方法和通用法律方法在司法中的復雜適用的順位情形較為復雜，具體分析如下：

第一，當通用法律方法與某種特用法律方法的復雜適用時，如通用法律方法和類推適用的復雜適用時，它們之間的適用順位悉照前文通用法律方法前置的原理。

第二，通用法律方法和數個特用法律方法的復雜適用，這又包括兩種情形：一是通用法律方法和用來救濟法律之某類病癥的數個特用法律方法之復雜適用，這時其適用順位也應依照通用法律方法前置的原理。另一是通用法律方法和用來救濟法律之數類病癥的數個特用法律方法之復雜適用，如在一個案件的解決中，既涉及通用法律方法和效力識別等用來救濟法律意義沖突的特用法律方法之間的復雜適用，也涉及通用法律方法和類推適用等用來救濟法律意義空缺的特用法律方法之間的復雜適用。盡管這時前述通用法律方法前置的原理不變，但在這里如何解決不同特用法律方法之間的適用順位問題？這會涉及下文將要提及的特用法律方法復雜適用的第三種情形，故這里存而不論。

第三，通用法律方法和所有特用法律方法在司法中整體地復雜適用的順位問題。盡管在司法實踐中，這種情形出現(xiàn)的可能性較小，但作為理論分析，應當盡量設法窮盡各種可能性。至于這種復雜適用的情形一旦出現(xiàn)后不同法律方法出場的順位問題，也需要和下文特用法律方法復雜適用的第三種情形相結合來考察，故這里也存而不論。

2.用來解決某一具體病癥的不同特用法律方法在司法中復雜適用時如何解決其順位問題？一例案件所遇到的法律疑難，往往是法律的三種病癥出現(xiàn)了其中一種。這時用來救濟該法律病癥的特用法律方法，不論是其中某個方法單獨出場還是多個方法共同出場，與通用法律方法之間肯定形成復雜適用的局面。但如果是某個特用法律方法單獨出場，則在特用法律方法之間不構成復雜適用關系，因此也就不存在特用法律方法之間的出場順位問題。但是，一旦數種救濟方法共同出場，就必然涉及這數種法律方法復雜適用的順位問題。對此，不妨從法律的三種病癥及其救濟方法出發(fā)進行各自分析。

如前所述，法律意義模糊的救濟方法，有法律解釋、法律推理和法律論證。這三種法律方法，既可以是通用法律方法，也可以在法律意義模糊時作為特用法律方法。司法中在法律意義模糊時，首先面臨的是法官對法律意義的明晰化（法律解釋），接著再把法律解釋的結果代入案件事實中（法律推理），如果法官的法律解釋出現(xiàn)不同的結果，并因之也出現(xiàn)法官有關案件處理的不同裁判方案和推理，則意味著法律論證的必然出場。顯然，救濟法律意義模糊的這三種特用法律方法，一方面在司法活動中會經常（但并非必然）出現(xiàn)復雜適用的情形，另一方面，它們一旦出現(xiàn)復雜適用的情形，其出場順位和通用法律方法復雜適用時的出場順位大體一致，即在這里，法律解釋按第一順位出場；法律推理按第二順位出場；而法律論證按第三順位出場。如果只是其中兩種特用法律方法在司法中的復雜適用，則按前述順位進行加減即可。這里遵循的是法律自身意義的闡明優(yōu)先，法律和案件事實對接時的意義闡明其次，法律與案件事實對接后法官的主觀見解置后的一般原理。

法律意義沖突的救濟方法有效力識別、利益衡量和事實替代。效力識別用來解決層級效力的法律間所出現(xiàn)的意義沖突；而利益衡量用來解決水平效力的法律間所出現(xiàn)的意義沖突；事實替代則解決法律規(guī)定和其所調整的社會事實間出現(xiàn)的意義沖突。可見，這三種特用法律方法在司法中各自的分工是十分明顯的，在同一案件中同時被運用的可能性很小。這完全不同于法律意義模糊時的三種特有的救濟方法。后者具有縱向推論的邏輯關聯(lián)，而前者僅有橫向排列的邏輯關聯(lián)。后者并不存在一個方法的運用必然排斥另一個方法的復雜適用，而前者除非有多個復雜的法律關系，否則就不可能復雜適用。倘若一個案件是疑難案件，但當其只有一個法律關系時，則必然意味著其中一種特用法律方法的運用，是對其他特用法律方法適用的排除。這都決定了用來救濟法律意義沖突的三種特用法律方法在司法中復雜適用的可能性很小。

但這還是不能排除在疑難且復雜的案件中，當一例案件中不同的法律關系和法律遭遇時，層級效力法律間的意義沖突、水平效力法律間的意義沖突和法律規(guī)定與其所調整的社會事實間的意義沖突有可能兩種、甚至三種共同適用于一個案子中的情形。這時也就意味著用來救濟法律意義沖突的三種特用法律方法在司法中的復雜適用成為可能。無論出現(xiàn)其中兩種或者三種方法的同時運用，都構成這里的復雜適用。那么，這時究竟應如何解決其適用的順位問題？筆者認為在這種情形下，三者的適用順位沒有邏輯的必然性，只有法官根據不同法律關系予以酌情考量的或然性。即在司法中面臨這種疑難且復雜的案件時，法官優(yōu)先考察的是案件中那個法律關系，和該糾紛關系解決相關的法律方法就優(yōu)先出場。

不過筆者傾向于如下一般的思維過程：面對相關的案件，法官首先要考慮的是意義沖突的法律之間是不是層級關系，因為一旦有這層關系，就更容易形成裁判——哪怕法官針對的是水平效力法律之間的沖突，但只要尚不明確兩種法律是水平效力之前，依然要從追究沖突的法律間有無層級關系入手。這重關系理清之后，法官才會關注水平效力的法律之間出現(xiàn)意義沖突時如何取舍、如何進行利益衡量的問題，因為畢竟利益衡量和法律的直接規(guī)定相比較，摻雜了法官對于法律的取舍。這兩者都解決之后，法官才能進入對當下法律能否調整它所欲規(guī)范的事實進行考量，決定是否以事實的規(guī)定性取代法律的規(guī)定。顯然，這是距離法律直接規(guī)定更遠的一種法律方法，對法官而言，除非迫不得已，不得采用這種法律方法。由此可以推出這樣的結論，當法律意義沖突的三種特用法律方法在司法中同時復雜適用時，其基本順位是：效力識別是第一順位；利益衡量是第二順位；事實替代是第三順位。如果只是其中兩種特用法律方法在司法中的復雜適用，則按前述順位進行加減即可。

法律意義空缺的救濟方法有類推適用、法律發(fā)現(xiàn)和法律續(xù)造三種。和法律意義沖突相比較，法律意義空缺就不存在所謂層級效力和水平效力之間的比較性，因此，上述三種特用法律方法所針對的是同一問題，且這一問題不存在分類可能。這就決定了這三種特用法律方法在解決法律意義空缺時是一種遞進關系：面對一例法律意義空缺的案件，在找不到類推適用的條件時，才考慮法律發(fā)現(xiàn)；在既找不到類推適用的條件，也難以通過法律發(fā)現(xiàn)找到可適用于個案的合適規(guī)則時，才考慮法律續(xù)造。這三種特用法律方法效力關系的遞進性，就決定了盡管一例案件因法律意義空缺而構成了疑難案件，但只要其法律關系是單純的，就不存在上述三種特用法律法律方法的復雜適用問題。

話說回來，如果一例案件不僅是疑難的，而且存在多重復雜的法律關系，并且這些法律關系和法律遭遇時，都存在法律意義空缺的問題，其中有些法律關系可以通過類推適用解決，有些法律關系可以通過法律發(fā)現(xiàn)解決，有些法律關系只能通過法律續(xù)造解決時，用來救濟法律意義空缺的上述三種法律方法就有了同時出場的必要和可能。這時也就存在著三種特用法律方法出場的順位問題。它們的出場順位，也取決于法官在具體案件處理時究竟優(yōu)先考慮處理哪個具體法律關系。但即使如此，法官對具體法律關系剖析的思維過程，也會遵循先正式法源再非正式法源、最后沒辦法時才能動創(chuàng)造的規(guī)律。

可見，當法律意義空缺而導致救濟它的三種特用法律方法需要同時在司法中復雜出場時，第一順位出場的是類推適用，因它更符合依法裁判的基本理念；第二順位出場的是法律發(fā)現(xiàn)，因它符合正式法源供給不足時，法官在非正式法源中尋求裁判根據的原理；第三順位出場的是法律續(xù)造，因它更多地突出的是法官的主觀能動性，而不是法律的確定性。所以，即使在法官迫不得已運用之，也需慎之又慎。當然，在此如果只是其中兩種特用法律方法在司法中的復雜適用，則按前述順位進行加減即可。

3.當一個案件遭遇法律時出現(xiàn)了多種病癥，即用于救濟不同法律病癥的特用法律方法共同復雜適用時，如何解決其適用的順位問題？在闡述相關問題之前需要說明：在解決不同法律病癥的法律方法之間，一般不存在適用順位的問題，因為一個案件所面臨的法律意義模糊、意義沖突和意義空缺同時出現(xiàn)的可能性很小。但這并不排除兩種或兩種以上病癥同時出現(xiàn)的可能。例如在復雜且疑難的具有多個法律關系的案件中，一個法律關系所面對的法律是意義模糊的，另一個法律關系所面對的法律意義是沖突的，還有一個法律關系干脆找不到相對應的法律，即法律出現(xiàn)了意義空缺。一旦這種情形出現(xiàn)，就需要更詳盡地考量特用法律方法司法適用的順位問題。這一問題，可以理解為特用法律方法跨界地復雜適用時的順位問題。

具體說來，要理解特用法律方法跨界地復雜適用的順位問題，需要首先弄清什么是特用法律方法的跨界適用。它是指在一例案件和法律遭遇后，同時出現(xiàn)了涉及法律意義模糊、法律意義沖突或者法律意義空缺的不同法律關系（無論是三種情形都存在，還是只存在其中兩種情形）時，用來救濟這三種不同的法律病癥之特用法律方法在司法中的復雜適用。這種復雜適用，也存在一個不同特用法律方法的出場順位問題，如果能確定這樣的順位，毫無疑問可以在特用法律方法跨界適用時，為法官的相關審判活動提供參照和方便。

這里首先涉及的問題是：存在不存在當一例司法活動同時面對法律意義模糊、法律意義沖突和法律意義空缺，而用來治理不同病癥的法律方法同時出場時的當然順位？這確實是個很難回答的假設。因為一是實踐中這樣的個案或許很少，這樣的假設也主要體現(xiàn)在其理論價值上。二是即便實踐中果真出現(xiàn)這種復雜的情形，法官的處理順位也可能會大相徑庭，甚至有多少個法庭組成成員，或許就有多少個處理的具體流程和順位。

理論上可選擇的有如下三種方案：其一，法官遵循由易到難的順位，那便是先解決法律意義模糊，次解決法律意義沖突，最后解決法律意義空缺。其二，法官遵循先難后易的順位，那便是先解決法律意義空缺，次解決法律意義沖突，最后解決法律意義模糊。其三，法官遵循先中間、后兩頭的解決順位，那便是先解決法律意義沖突，次解決法律意義模糊，最后解決法律意義空缺，或者次解決法律意義空缺，最后解決法律意義模糊。在如上三種可能的順位中，筆者認為，第二、三種順位不合乎法官盡量依法裁判的思維原理，也不符合人們先處理容易的、再集中精力攻克困難的一般處事順序。因此，在理論上，筆者傾向于應按照先易后難的處理原則解決相關問題，即當一例司法活動同時面對法律意義模糊、法律意義沖突和法律意義空缺時，法官按照先解決法律意義模糊，次解決法律意義沖突，最后解決法律意義空缺處理順位。

上述順位關系如果能夠成立，那么，假設特用法律方法在一例案件中悉數出場、復雜適用，那么其基本的出場順位是：法律解釋、法律推理、法律論證、效力識別、利益衡量、事實替代、類推適用、法律發(fā)現(xiàn)和法律續(xù)造。當然，在司法實踐中，特用法律方法的跨界適用，不可能或者至少很難如此齊列地悉數出場，或者僅僅是其中幾種特用法律方法在司法中跨界地復雜適用。這時它們出場的順位問題，應根據前述由易到難的法律病癥解決順位和特用法律方法根據法律病癥解決順位而出場的順位進行減位即可得出其具體適用順位。

On Legal Methodology and the Priority of its Complex Application

XIE Hui
（School of Law，Central South University，Changsha 410083，P.R.China）

Legal methods can be divided into the general legal methods and the special legal methods.In advanced justice，different general legal methods must be complicated applied which can achieve technical effect of legal methods.The general legal methods and the special legal methods must be complicated applied，namely no general legal methods in judicial front，the special legal methods cannot be enabled.As for different special legal methods，they can be applied separately，or be complicated applied with other special legal methods.The above all kinds of legal methods in judicial different complex application also can form the different applicative sequence of legal methods.

Legal methods；general legal methods；special legal methods；complex application；applicative sequence

［責任編輯：林 舒］

2015-03-01

謝暉，中南大學特聘教授，博士生導師，哲學博士（長沙410083）。