黎智鵬

《物權(quán)法》第241條的規(guī)范解釋及實證考察

黎智鵬*

我國《物權(quán)法》占有編共有五個條文。其中，第241條是關(guān)于有權(quán)占有的法律適用問題，在《物權(quán)法草案》階段就有學(xué)者對其做出了批判。在規(guī)范解釋上，第241條的關(guān)注點是在基于合同關(guān)系產(chǎn)生的占有的適用、收益和違約責(zé)任等問題的法律適用，即指示性規(guī)范，然而，通過對司法實踐若干代表性案例的考察，關(guān)注點卻是該條作為有權(quán)占有的基礎(chǔ)關(guān)系或者權(quán)源關(guān)系的根據(jù)。這種關(guān)注點的不一致反映出占有基礎(chǔ)關(guān)系的重要性以及立法上構(gòu)建完善的占有制度的必要性。

《物權(quán)法》第241條 有權(quán)占有 指示性規(guī)范 司法實踐 基礎(chǔ)關(guān)系

一、問題的提出

歷經(jīng)諸多爭論，2007年，全國人大終于通過了《物權(quán)法》。從體例看，第一編到第四編分別是總則、所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，第五編是占有。盡管有著不足，學(xué)界還是對這部法律給予了頗高的評價，它確立了我國的基本物權(quán)制度。

有關(guān)占有編，“雖然該法對于占有的規(guī)定條文數(shù)甚少，而且制度的具體內(nèi)容多有缺漏，甚至很難稱其為已經(jīng)確立了占有制度，但是作為我國確立占有制度的開端，無疑值得稱道”。*劉智慧：《占有制度原理》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第125頁。所以，仍然需要最大限度地挖掘其中的內(nèi)涵。

占有編僅有五個條文，其中，第241條是有權(quán)占有法律適用的規(guī)定，接著第242條到第244條則是關(guān)于無權(quán)占有返還原物、孳息、請求必要費用以及賠償責(zé)任的規(guī)定，第245條則是有關(guān)占有保護的規(guī)定。*參見《物權(quán)法》占有編的五個條文如下所示： 第二百四十一條 基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有，有關(guān)不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益、違約責(zé)任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關(guān)法律規(guī)定。 第二百四十二條 占有人因使用占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，致使該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)受到損害的，惡意占有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 第二百四十三條 不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被占有人占有的，權(quán)利人可以請求返還原物及其孳息，但應(yīng)當(dāng)支付善意占有人因維護該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)支出的必要費用。 第二百四十四條 占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損、滅失，該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的權(quán)利人請求賠償?shù)模加腥藨?yīng)當(dāng)將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權(quán)利人；權(quán)利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應(yīng)當(dāng)賠償損失。 第二百四十五條 占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償。占有人返還原物的請求權(quán)，自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請求權(quán)消滅。與德國、日本等國民法典規(guī)定了完善的占有制度*參見楊佳紅：“民法占有制度研究”，西南政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第90頁以下。進行對比時，僅僅五個條文顯得比較弱勢。占有編置于最后，僅從體系上也難以看出占有在物權(quán)法中的地位以及占有制度與前面物權(quán)制度的關(guān)系。*當(dāng)然，這并不是說占有編置于最后必然導(dǎo)致這一結(jié)論。瑞士民法典把占有放在物權(quán)編最后一章，德國民法典將之規(guī)定在物權(quán)編第一章，日本民法典將之規(guī)定在物權(quán)編第二章。參見陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第630頁。

如果要系統(tǒng)地對占有編進行評價的話，那么可以發(fā)現(xiàn)存在以下問題：占有概念的缺乏，占有類型體系未能建立，占有賠償責(zé)任欠缺對占有人過失的考慮，有關(guān)賠償責(zé)任和必要費用求償權(quán)的規(guī)定對惡意占有人施加負(fù)擔(dān)過重，有失公允，沒有規(guī)定自力救濟，等等。*參見付萬成：“《物權(quán)法》占有制度的立法缺失及其完善”，中國政法大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文；楊佳紅：“民法占有制度研究”，西南政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第314頁。

這些問題的存在，意味著《物權(quán)法》還沒有規(guī)定完整和系統(tǒng)的占有制度。盡管如此，從五個條文中還是可以解讀出很多信息，從中發(fā)現(xiàn)立法上的問題以及司法上的應(yīng)對。第241條就是一個典型的體現(xiàn)。本文擬先對《物權(quán)法》第241條進行規(guī)范上的分析，接著從司法實踐的角度，著重論述在司法中的理解適用，并分析其中存在的問題以及成因，窺見從立法到司法的邏輯。

二、第241條的規(guī)范解釋

（一）第241條的文義解釋

《物權(quán)法》第241條的規(guī)定是：“基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有，有關(guān)不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益、違約責(zé)任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關(guān)法律規(guī)定?！?/p>

先對本條文進行文義解釋。文義解釋就是以法條用語之文義以及通常使用方式進行解釋，從而確定法律意義，在法律解釋中具有優(yōu)先性。*參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第102、106頁。表面上看，這是關(guān)于有權(quán)占有所涉及的使用、收益、違約責(zé)任等問題如何去尋找根據(jù)的規(guī)定，解釋了根據(jù)合同等法律關(guān)系產(chǎn)生的占有，其法律效果（使用、收益等）便是先根據(jù)合同約定去判斷，如果沒有約定，則要根據(jù)法律的規(guī)定。比如，甲和乙簽訂了租賃合同，約定由乙占有甲所有的房屋，如果乙對房屋使用不當(dāng)了，則要承擔(dān)賠償責(zé)任，如果合同沒有對這一違約責(zé)任進行約定，合同僅僅是說把房屋租給乙，那么有關(guān)違約的處理規(guī)則則要根據(jù)法律的規(guī)定了。

這無疑是要表示可以用占有的基礎(chǔ)關(guān)系*隋彭生教授認(rèn)為對產(chǎn)生占有的本權(quán)有“根據(jù)說”、“權(quán)源說”、“實體權(quán)說”，這三種學(xué)說并無本質(zhì)差異，只是角度不同。“‘根據(jù)說’直接表明本權(quán)是占有的根據(jù)，有無此根據(jù)，是區(qū)別有權(quán)占有與無權(quán)占有的標(biāo)準(zhǔn)?！畽?quán)源說’更能啟示我們對本權(quán)來龍去脈的思考，為本權(quán)的分類提供基礎(chǔ)。‘實體權(quán)說’表明本權(quán)是隱藏在占有后的實體權(quán)，清晰表明了本權(quán)的性質(zhì)”。參見隋彭生：“論占有之本權(quán)”，載《法商研究》2011年第2期，第87頁。處理有關(guān)有權(quán)占有產(chǎn)生的問題，畢竟基于合同關(guān)系所產(chǎn)生的占有，目的是為了使用和收益，不按照約定使用的糾紛從而產(chǎn)生違約責(zé)任，這些方面的基礎(chǔ)關(guān)系的根據(jù)——合同約定或者法律規(guī)定——能夠較好地處理這些問題，就無需在物權(quán)法占有編中加以規(guī)定了。法律在此做一般指示即可。

（二）第241條存在的問題

早在《物權(quán)法草案》時，就有學(xué)者對原來的條文*《物權(quán)法草案》第259條做以下規(guī)定：“占有，包括有權(quán)占有和無權(quán)占有。基于債權(quán)關(guān)系等產(chǎn)生的占有，有關(guān)不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益、違約責(zé)任等，依照法律規(guī)定和合同約定?！迸c現(xiàn)在第241條進行比較，多了占有的分類。做出了批評，基于債權(quán)關(guān)系所產(chǎn)生的占有，合同中的約定以及《合同法》等法律的規(guī)定均可適用，無須“占有”制度的介入，故認(rèn)為這里存在兩個錯誤：一是合同有關(guān)法律調(diào)整的是當(dāng)事人之間的關(guān)系，而占有效力不局限于此，還有其他法律關(guān)系；二是將占有事實與本權(quán)相聯(lián)系，以調(diào)整基礎(chǔ)關(guān)系的規(guī)范排除占有規(guī)范的適用。*參見劉家安：“含混不清的‘占有’：《物權(quán)法》草案‘占有’概念之分析”，載《中外法學(xué)》2006年第1期，第242頁。尹田教授則認(rèn)為第241條產(chǎn)生的占有權(quán)利性質(zhì)屬于債權(quán)，應(yīng)適用合同法而不是物權(quán)法的規(guī)定，*參見尹田：《物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第264頁。其意思是立足于文義解釋的角度，排除物權(quán)法的適用，與前述學(xué)者觀點剛好相反。

文義理解上，第241條確實有可能如上述觀點所認(rèn)為的，會排除合同法以外的法律的適用。然而，這樣理解也有其問題所在。在合同領(lǐng)域中也是有可能涉及占有的，反過來說，占有也是會涉及合同關(guān)系，只不過這里更多是按照合同來處理當(dāng)事人之間的關(guān)系，也是最大程度地尊重當(dāng)事人的意思自治，其次才是法律進行補充，這樣的法律，包括物權(quán)法，按照有利于當(dāng)事人履行合同的原則進行補充，比如占有人使用占有物，使用的方式可以進行約定，若沒有約定的話，則要按照誠實信用等相關(guān)原則處理，若占有人的占有基礎(chǔ)不存在了，關(guān)于返還占有，不一定有約定，這時候可以用物權(quán)法相關(guān)的規(guī)則進行處理。所以，實際上采用文義解釋并不能得出第241條排除物權(quán)法適用的觀點。既然本權(quán)與占有的關(guān)系本來就如此密切，且先采用基礎(chǔ)關(guān)系進行處理，但這也并不意味著就不能適用占有規(guī)則了。

除了認(rèn)為該條文限制了法律適用的理解是不當(dāng)?shù)闹?，另有學(xué)者表示該條文甚至是多余的。該條文所存在的問題如下：第一，“等”字所包括哪些關(guān)系，意旨不明；第二，違約責(zé)任自然依照合同約定和法律規(guī)定，重申一遍，法理不通；第三，與接下來幾條聯(lián)系起來，該條是限制以下幾條的適用范圍——適用于無權(quán)占有，但這樣實屬多余，一是因為善意占有本來是無權(quán)占有的一種，有權(quán)占有自然不適用，二是因為若將本條作為統(tǒng)轄條文，也起不到首條文的分量。*參見張雙根：“占有的基本問題：評《物權(quán)法草案》第二十章”，載《中外法學(xué)》2006年第1期，第116頁。

其實，第241條倒類似于德國民法典第868條，其做如下規(guī)定：“用益權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、收益承租人、使用承租人、受寄人或者基于其他類似的法律關(guān)系，于一定時期對于他人有為占有的權(quán)利或義務(wù)者，該他人也為占有人（間接占有）”。*本條文引自陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第665頁。關(guān)于“等”所包括的法律關(guān)系，可以借鑒此加以確定。沃爾夫教授還確立一種一般性標(biāo)準(zhǔn)?！懊恳环N法律關(guān)系，只要其中占有媒介人根據(jù)該法律關(guān)系就某物負(fù)有具體的返還和注意義務(wù)，都是媒介關(guān)系”。*[德]M·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第78頁。這也正好說明有權(quán)源及權(quán)源關(guān)系對其“限制”。這里的“等”不一定都要列舉出來。

從體系解釋角度看，第242條到第244條都是關(guān)于無權(quán)占有的規(guī)定，但第241條僅僅一個條文，與無權(quán)占有相對來說比較“完整”的規(guī)定實在是不相稱，第245條所規(guī)定的占有返還主體，實際上既可以是有權(quán)占有人，也可以是無權(quán)占有人。在適用這一條上看，其實有沒有第241條，都已經(jīng)無所謂了，只要能夠證明自己占有，當(dāng)占有被侵奪時，就可以適用第245條。這也構(gòu)成了第241條“沒有什么意義”的理由，可以認(rèn)為只是一個宣示性的法律條文。

后來有關(guān)立法機構(gòu)對《物權(quán)法》系列法律圖書解釋也印證了這一點：第245條均可適用于有權(quán)占有和無權(quán)占有，有權(quán)占有所產(chǎn)生的使用、收益等問題適用合同約定或法律規(guī)定解決，無權(quán)占有才是占有編規(guī)定的重點。*參見胡康生主編：《<中華人民共和國物權(quán)法>釋義》，法律出版社2007年版，第512～513頁；王勝明主編：《物權(quán)法學(xué)習(xí)問答》，中國民主法制出版社2012年版，第442～443頁。聯(lián)系到草案條文比現(xiàn)在所規(guī)定的條文多了有權(quán)占有和無權(quán)占有的分類，明確了有權(quán)占有的法律適用，那么剩下的便是無權(quán)占有的法律適用，顯然，難以看出第241條在本編中的重要性和必要性。這一方面的問題與占有編規(guī)定的不完善有關(guān)，但恰恰也是需要關(guān)注的。

（三）第241條是指示性規(guī)范

法律條文的解釋不能局限在條文，而是要尋找立法者的意圖，正如英國大法官丹寧勛爵所認(rèn)為的那樣，法律有它的缺點，我們不能去責(zé)備起草人，而必須完成開始找出立法者意圖的任務(wù)。*參見[英]丹寧勛爵：《法律的訓(xùn)誡》，楊百揆等譯，法律出版社2011年版，第15頁。

在規(guī)范分析（抑或說是教義學(xué)角度）上，可以這樣理解第241條：本條實際上是關(guān)于有權(quán)占有產(chǎn)生原因的條文，就裁判規(guī)范角度看，它提示法官在面對有權(quán)占有案件時，先要去找合同的約定，如果合同沒有約定，再用法律規(guī)定去解決。正好像解決合同問題一樣，合同有效的情況下，盡可能地按照合同來處理當(dāng)事人之間的糾紛，最大限度地尊重當(dāng)事人的意思自治，沒有約定時才適用法律補充完整。

從這種解釋上看，它確實顯得比較“孤單”，“說了等于沒有說”，它只是說合同等關(guān)系可以產(chǎn)生占有，接著便僅僅是指示了法官或者當(dāng)事人根據(jù)“合同”（合同沒有約定時根據(jù)“法律”）處理有關(guān)占有的使用、收益等問題，并沒有關(guān)于有權(quán)占有的實體性規(guī)定，這也是該條文給人們的初步印象。立法機構(gòu)在《物權(quán)法》法條解讀書籍中也是這樣理解，在該條前面所加的條文主旨便是“有權(quán)占有的法律適用”。*胡康生主編：《<中華人民共和國物權(quán)法>釋義》，法律出版社2007年版，第512～513頁。

“法條會在它的構(gòu)成要件指示參考另一法條”，以此避免立法上的繁瑣重復(fù)，這樣的法條被拉倫茨認(rèn)為是“指示參照性的法條”。*[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年版，第141～142頁。從法律規(guī)則的角度看，它其實就是準(zhǔn)用性規(guī)則。我國立法也具有這樣的規(guī)范，比如，《合同法》第八章的其他規(guī)定較為明顯地體現(xiàn)了這一特征?？梢哉J(rèn)為，本條是指示性規(guī)范，亦即主要是去指示有權(quán)占有所涉及的使用、收益問題是先適用合同的約定再找到法律的規(guī)定而解決。有學(xué)者就認(rèn)為，雙方的合同相當(dāng)于當(dāng)事人之間的“特別法”，構(gòu)成第一位法源*參見石佳友：“《物權(quán)法》占有制度的理解與適用”，載《政治與法律》2008年第10期，第31頁。，“法律”作為第二位法源，則可以認(rèn)為本條規(guī)定的是法律選擇。不過，有的指示性規(guī)范的存在會對原來法條的適用增加限制條件，適用條文的前提必須符合其他法律的構(gòu)成要件，也有的只是單純的提醒，就第241條而言，后者是其主要的定性。

（四）小結(jié)：問題及另一條思路

所以，僅僅就規(guī)范的角度看，第241條并不能帶給我們什么期待，雖然規(guī)范分析帶來了問題意識，迫使我們?nèi)ネ晟屏⒎ǎ且廊唤鉀Q不了適用上的問題，我們依然可以給第241條提幾個問題：第241條到底有何用處？它是否僅僅是指示性規(guī)范那么簡單？是否沒有實質(zhì)性的內(nèi)涵？它在司法實踐中又會產(chǎn)生什么樣的作用？法院將會如何引用這一條解決案件問題？它在占有編的地位又是如何的？它只是關(guān)于有權(quán)占有使用、收益和違約責(zé)任問題，但它還能夠延伸出其他的意思嗎？畢竟它已經(jīng)存在了，在司法實踐中，法官在判決書中又會怎么運用這一條文？因此，筆者將對若干案例進行考察，分析其在實踐中的理解，以及在適用過程中存在的問題，從中也可以透視司法實踐對法律的理解思維。

三、第241條的實證考察

（一）案例的選取

在北大法寶數(shù)據(jù)庫中，《物權(quán)法》第241條下面所鏈接的裁判文書中的百分之七十屬于物權(quán)糾紛案件，百分之十五是合同糾紛案件。通過對案例進行歸類和篩選，選擇了占據(jù)約百分之八十六的物權(quán)糾紛和合同糾紛案件作為實證考察基礎(chǔ)，因為這一部分確切地體現(xiàn)了法院從《合同法》和《物權(quán)法》的角度理解第241條，而剩下的案件也沒有脫離這個范疇進行理解。本文羅列出三十篇典型文書的案由、裁判要點和引用法條作為分析樣本，附錄于本文最后。*參見“表一 《物權(quán)法》第二百四十一條典型案例摘要”。

（二）案例的梳理

從這三十篇文書中，除了一篇二審裁判文書中沒有以第241條為根據(jù)（但一審時法院以此為依據(jù)），其他都有以此為根據(jù)，根據(jù)案由分類，主要集中在：1.占有排除妨害糾紛（11個）；2.占有物返還糾紛（3個）；3.返還原物糾紛（6個）；4.占有保護糾紛（2個）；5.物權(quán)保護糾紛（1個）；6.租賃合同糾紛（4個）；7.借用合同糾紛（1個）；8.保管合同糾紛（1個）；9.損害賠償糾紛（1個）。*參見“表一 《物權(quán)法》第二百四十一條典型案例摘要”。下面根據(jù)九個案由分別對裁判情形和理由做出概括。

1.占有排除妨害糾紛案（案例1～11）

此部分案例最多，也最為典型，可以總結(jié)為下列三點：

除了一個案例（案例11）僅僅引用了第241條，大部分都引用了第241條和第245條作為判決依據(jù)。從這些案例看，作為占有人的原告勝訴的理由都是通過合法有效的合同自別處取得合法有權(quán)占有，當(dāng)這種占有被別人妨害，或是因為轉(zhuǎn)租給被告但又與其解除了合同關(guān)系，或是因為被告擅自占有原告的物，或是因為原告與物的所有人的合同合法有效而被告與物的所有人的合同被解除或無效并且還占有物，法院重點確認(rèn)兩點：一是基于第241條確認(rèn)基礎(chǔ)關(guān)系，二是依據(jù)第245條行使排除妨害請求權(quán)。

不過，也應(yīng)該看到這些案例中還出現(xiàn)有權(quán)占有人敗訴的情況（案例10、11）。占有人雖然依據(jù)租賃合同合法占有了房屋，但是不能超出合同約定濫用自己的權(quán)利。

在法律適用上，第241條的適用范圍或者說理解已經(jīng)大于前述規(guī)范分析所表明的有權(quán)占有的法律適用的意思。更多法院除了引用第241條，還會引用其他依據(jù)，這倒也說明尊重第241條所具有的指示性規(guī)范的意思，但也不限于此“指示”。有的法院（案例11）就直接引用第241條做出判決，其目的是說明占有人不能濫用權(quán)利，若已經(jīng)在合同中約定了，則剛好與第241條一致，若沒有約定，則適用法定，但按理說是需要引用其他法條予以說明的，判決書并沒有這樣做，表面上看已經(jīng)與前述文義解釋有所區(qū)別，對此要特別加以關(guān)注。

2.占有返還糾紛案（案例12～14）

法院裁判根據(jù)也是兩個條文——第241條和245條。3個案例的共同特點正如“占有排除妨害糾紛案”一樣，原告基于合同關(guān)系合法占有房屋，表明占有的來源，再引用第245條作為保護占有的依據(jù)，另外一方面，如果沒有這一層關(guān)系的證明，那么就不會得到第245條的支持（案例14）。由此可見，有權(quán)占有——將占有與本權(quán)相聯(lián)系并不是沒有意義的，但在文義理解上又很難將第241條作為有權(quán)占有的法律依據(jù)，因為它規(guī)定的是有權(quán)占有的法律適用問題，規(guī)范目的是指示性的，而不是實體性，對后者似乎要做出擴張理解，才能包含前者。這一步工作可由草案中“占有分為無權(quán)占有和有權(quán)占有”來完成，但現(xiàn)行法已經(jīng)將這一部分刪去。

3.返還原物糾紛案（案例15～20）

此部分也多以第241條為依據(jù)，并沒有涉及到第245條，乃是因為案由是“返還原物糾紛”而不是“占有返還糾紛”，比較奇怪的是較少判決引用了關(guān)于返還原物請求權(quán)的第34條，但在判決要點時還是隱含著需要用到返還原物請求權(quán)基礎(chǔ)的意思。

案例共同特點是占有人基于合同合法占有所有物，所有人要求其返還時，會受到阻礙。在合法轉(zhuǎn)租合同中，房屋所有人不能要求占有人返還房屋?？梢?，第241條仍然作為合法有權(quán)占有的依據(jù)，以此可以阻止所有人的返還原物請求權(quán)。

4.占有保護糾紛案（案例21～22）

此處案例實際上是占有妨害排除糾紛和占有返還請求糾紛，法條依據(jù)為第241條和第245條。前條證明自己的合法占有，后者用以恢復(fù)自己的占有。此不贅述。

5.物權(quán)保護糾紛案（案例23）

此案實際上為返還原物糾紛，涉及一個轉(zhuǎn)租合同，一審法院以第241條判決所有人敗訴，二審法院認(rèn)為所有人已經(jīng)解除與轉(zhuǎn)租人的合同，此時轉(zhuǎn)租人與承租人的合同就沒有合法依據(jù)，所有人就可以要求承租人返還房屋。此案也間接說明沒有一個正當(dāng)性基礎(chǔ)，也就是無權(quán)占有，就不能對抗所有人的返還請求權(quán)。

6.租賃合同糾紛案（案例24～27）

合同糾紛自然應(yīng)以《合同法》為判決依據(jù)，但此處案例也涉及第241條，租賃合同到期或被解除后，承租人就失去了合法占有的基礎(chǔ)，所有人就可以要求其返還房屋。可見，在此處，引用第241條作為依據(jù)是為了達(dá)到這么一個目的：有了基礎(chǔ)合同關(guān)系，才能對抗所有人，如果沒有這一層關(guān)系，那么就會處于“弱勢地位”。引用一個正面的條文達(dá)到一個反面的效果，亦即缺了基礎(chǔ)關(guān)系，就不是有權(quán)占有，將會發(fā)生被請求返還原物的效果。這一方面也很大程度上與文義解釋有所差異，需要做出恰當(dāng)?shù)慕忉尅?/p>

7.借用合同糾紛案、保管合同糾紛案、損害賠償糾紛案（案例28～30）

此處同樣說明合同到期或被解除后，所有人有權(quán)要求其返還原物。第241條則為“損害賠償糾紛案”的占有人提供一個合法占有而非侵權(quán)人的依據(jù)，仍然著眼于基礎(chǔ)關(guān)系及其效力。此處案件一方面引用第241條，另外也引用合同法相關(guān)條文，似乎在暗合著第241條的指示規(guī)范功能。

（三）案例的小結(jié)

從這七個方面的實證考察中，可以發(fā)現(xiàn)一個主要焦點：第241條在文義解釋上是屬于法律適用的指示性規(guī)范，從而達(dá)到解決“使用、收益和違約責(zé)任”等糾紛的目的，但在司法實踐中轉(zhuǎn)向為有權(quán)占有的正當(dāng)性根據(jù)。第241條“基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有”可以作為取得占有的根據(jù)，但后半段指示性規(guī)定才是條文的主要內(nèi)容。取得占有的方式顯得非常重要，只有論證了這種正當(dāng)性，才能夠進一步適用占有規(guī)則維護權(quán)利。其中又有什么樣的意味？

四、司法判決對第241條規(guī)范意思的轉(zhuǎn)移及成因

（一）司法判決對第241條規(guī)范意思的轉(zhuǎn)移

從上述案例的分析中可以看出第241條在占有保護、物權(quán)保護、合同糾紛中均有適用之余地，而且還具有一定的共同點。根據(jù)對上述案例的實證考察以及焦點的總結(jié)，可以列出第241條的理解，在此處我們再把第241條列出來，以供對比：

第241條規(guī)定：“基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有，有關(guān)不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益、違約責(zé)任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關(guān)法律規(guī)定?！?/p>

指示性規(guī)范是第241條的主要意思，關(guān)注點是關(guān)于有權(quán)占有使用、收益等問題，但是在司法實踐當(dāng)中，判決已經(jīng)不滿足于此，判決試圖充分挖掘條文里所可能蘊含的意思。這一角度的轉(zhuǎn)移，是司法實踐做出了自己對立法規(guī)范不一致的理解。下述三個方面主要概括了司法實踐中對第241條的理解和適用。

第一，在合同當(dāng)事人之間，比如在租賃合同，占有人可以“拒絕他人為本權(quán)的行使”*王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第413頁；劉智慧：《占有制度基本原理》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第39頁。，在轉(zhuǎn)租合同情況下，第三人（承租人）也可以對抗所有人，使得“占有”體現(xiàn)些許“物權(quán)”的效力。第241條為有權(quán)占有人提供了正當(dāng)性依據(jù)，把注意點轉(zhuǎn)移到作為合法占有的依據(jù)這一層關(guān)系上，不再局限于“法律適用”的指示，也不再是占有的“使用、收益”等問題。雖然可以在正面理解有了基礎(chǔ)關(guān)系能夠得到保護這一點，但反面也可以達(dá)到一樣的效果。合同到期、解除或無效時，占有人就沒有基礎(chǔ)關(guān)系的保護，所有人就可以要求占有人返還占有了。

第二，在所有人那里取得了占有，遇到第三人妨害占有或侵奪時，第241條實際上就是為其提供了占有保護請求權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)，也就是那一層重要的基礎(chǔ)關(guān)系，往往也得與第245條相結(jié)合?！罢加斜Ｗo請求權(quán)具有了相對于所有人的效力，債權(quán)的法律地位因此得到加強”。*[德]M·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第74頁。這又說明占有來源的重要性，盡管實際上無權(quán)占有也可能行使這一權(quán)利。這也是比較典型的體現(xiàn)，符合立法機構(gòu)的解釋。這種情況下其實也是對第241條規(guī)范目的的轉(zhuǎn)移，這里的占有更能體現(xiàn)出對抗“不特定”第三人的效力。

第三，占有人雖然從所有人那里取得了占有，但并不意味著就可以隨便濫用自己的權(quán)利而隨便更改占有物，基礎(chǔ)關(guān)系還會對占有構(gòu)成一定的制約，這也使得占有區(qū)別于所有權(quán)。這一規(guī)范意思實際上是從“合同約定”或者說“法律規(guī)定（比如誠實信用原則）”中體現(xiàn)出來，但本身也可以說是“有權(quán)占有”本身的限制，不可能等于“所有權(quán)”?！八袷刈赓U合同的注意義務(wù)，為出租人保存該物?！?[德]M·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第77頁。這倒也符合基礎(chǔ)關(guān)系所產(chǎn)生的效力。

由此可見，在司法實踐中，對第241條的理解之一——合同框架內(nèi)發(fā)生的糾紛適用合同原理予以解決而與物權(quán)法無關(guān)的觀點，*參見石佳友：“《物權(quán)法》占有制度的理解與適用”，載《政治與法律》2008年第10期，第31頁。顯然值得商榷。即便第245條的構(gòu)成要件之一可以是有權(quán)占有人，但司法實踐在適用第245條時對第241條的引用則顯示出其特殊意義。適用第241條，占有所伴隨的“使用、收益、違約責(zé)任”糾紛倒較少出現(xiàn)，最明顯的表現(xiàn)卻是從后半段的指示性規(guī)定轉(zhuǎn)向前半段占有產(chǎn)生的基礎(chǔ)關(guān)系，這實際上是前文曾引述德國民法典第868條，亦即關(guān)于間接占有的規(guī)定。

（二）判決中適用第241條所存在的問題

那么，在法律解釋上，能夠?qū)ⅰ胺蛇m用”的指示性規(guī)范拓展到上述三個方面的意思呢？從立法目的角度看，法院的理解與本有的規(guī)范目的產(chǎn)生了區(qū)別，第241條固然也包含著有權(quán)占有的意思，但其重點是在“法律適用”。法院抽取其“主體”而輕視“客體”：從法條看， “基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有”作為條文的“主體”，作為重點的“法律適用”（客體）雖然可以說更多指向了第245條，具有合理性，但怎么獲得占有以及產(chǎn)生占有的效力還是要依靠“主體”聯(lián)系起來，法院在這一方面的說理顯得有點牽強，亦即，雖然判決在結(jié)果上實際對第241條規(guī)范意思進行了轉(zhuǎn)移，但是在論證過程中卻存在一些問題。

有的判決書案情確實比較符合法條所指向的意思，例如：

“本院認(rèn)為：基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有，有關(guān)不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益、違約責(zé)任等，按照合同約定。本案中，原告依據(jù)房屋租賃協(xié)議對被告所有的房屋占有、使用、收益，其享有的權(quán)利，履行的義務(wù)，應(yīng)照合同約定。”*參見“表一 《物權(quán)法》第二百四十一條典型案例摘要”“案例11：某康復(fù)醫(yī)院訴戚某排除妨害糾紛案”。這實際上是指示性規(guī)范的體現(xiàn)，根據(jù)所指向的合同約定解決租賃合同糾紛。

但是，如果要轉(zhuǎn)移法條所蘊含的意思，而沒有給出一個解釋的理由，則顯得比較武斷，例如：

本院認(rèn)為，基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有，有關(guān)不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益、違約責(zé)任等，按照合同約定。對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害或者消除危險。因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償。本案中，原告與白馬峪村委會簽訂承包合同，原告取得華安市場的經(jīng)營管理權(quán)。被告未按規(guī)定向原告交納管理費，多占商號經(jīng)營。關(guān)于原告要求被告騰清侵占原告規(guī)劃的十一個商號的訴訟請求有事實依據(jù)和法律依據(jù)，本院予以支持。*參見“表一 《物權(quán)法》第二百四十一條典型案例摘要”“案例5：王繼紅訴李紅彥排除妨礙糾紛案”，相似的表述，另見“案例13：王素娟訴郜靜、郜紅霞為占有物返還糾紛案”、“案例10：九龍村一組訴張志立排除妨害糾紛案”、“案例17：姚某與王某返還原物糾紛上訴案”等。還有眾多判決書沒有提到類似的句子，但是沒有把第二百四十一條和案情聯(lián)系起來。

法院在此將第241條和第245條列在一起，后面是在進行“涵攝”，即事實對照法律條文得出結(jié)論，但仔細(xì)觀察，第241條總顯得“別扭”，沒有說明為什么就能夠和占有保護請求權(quán)聯(lián)系在一起，因為直接根據(jù)第245條也能夠做出保護占有的判決。這里引用的第241條實際上跟后面的事實對應(yīng)不上：法條規(guī)定了合同關(guān)系產(chǎn)生的占有所伴隨的“使用、收益、違約責(zé)任”按照合同處理，但是事實分析過程中，這與原告取得的“管理權(quán)”有什么關(guān)系，并沒有得到揭示，最后也不是按照“合同”處理，而是根據(jù)“法律”處理，而這一揭示的過程恰恰是揭示第241條前半段規(guī)范意思的邏輯表現(xiàn)。原告取得的占有“經(jīng)營管理權(quán)”恰恰就是合同關(guān)系所產(chǎn)生的，但是此時，最終的占有糾紛卻不是“合同”解決的，而是第245條解決的，由此可見判決中第241條“基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有”才是被適用的重點，而在事實分析中總看不到后半段的適用，沒有“合同約定”的分析。原因之一是既然適用占有規(guī)則處理本案，合同關(guān)系只能提供占有的來源，但是諸如合同所約定“使用、收益和違約責(zé)任”，在分析案件事實時會被明顯地忽略掉。

當(dāng)然，司法實踐普遍存在的判決說理問題并不是本文所關(guān)注的重點。不過，這正好說明了司法實踐對第241條關(guān)注點的轉(zhuǎn)移，從立法目的之角度，曾經(jīng)本條規(guī)定了“占有分為無權(quán)占有和有權(quán)占有”，而有權(quán)占有，必定有其正當(dāng)性，更好地適用占有規(guī)則。

（三）司法判決關(guān)注點轉(zhuǎn)移之成因

回顧我國《物權(quán)法》立法過程，便知道其經(jīng)歷了坎坷的經(jīng)歷，不但涉及到與憲法的關(guān)系，落實和體現(xiàn)基本經(jīng)濟制度，要處理很多相關(guān)的問題，物權(quán)法要處理與其他法律的關(guān)系，需要對現(xiàn)行規(guī)范進行整合，*參見劉家安：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第5頁。所以看到很多指示性規(guī)范，即使物權(quán)法本身，也存在不少爭議，不同的思路碰撞在一起。草案也是經(jīng)過了多次修改并經(jīng)立法機關(guān)多達(dá)7次正式審議之后，才最終通過，多重因素影響的《物權(quán)法》并不完美，回避了一些應(yīng)該規(guī)定的問題。*參見劉家安：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第4～5頁。所以，難免有些條文顯得原則化和宣示性，而法院在適用上過少對法條的闡釋，就需要進一步揣摩其意思。

就占有編而言，《物權(quán)法》草案中條文比現(xiàn)在的條文要多一些，但即使如此，對沒有通過的草案就存在不少批判了。*參見張雙根：“占有的基本問題：評《物權(quán)法草案》第二十章”，載《中外法學(xué)》2006年第1期；劉家安：“含混不清的‘占有’：《物權(quán)法》草案‘占有’概念之分析”，載《中外法學(xué)》2006年第1期。留在紙面上的條文是規(guī)定得過于簡單，五個條文，顯然不可能規(guī)定得很完善。完整的制度沒有規(guī)定下來，就很難形成一個完整的體系解釋。占有編的第一個條文即第241條先試圖解決占有的法律適用問題，存在“按照合同約定”等指示。

第241條雖然給人的感覺是有權(quán)占有所帶來的效果適用合同根據(jù)或法律根據(jù)問題，立法機構(gòu)的相關(guān)書籍也多次認(rèn)為這樣的角度，文理解釋也是得出這樣的結(jié)論，但很容易也變成了證明占有的正當(dāng)性根據(jù)，后者是一個取得占有的基礎(chǔ)性問題，而前者則是一個占有之后具體使用、收益的依據(jù)問題，亦即指示性規(guī)范。兩個問題顯然不能混淆起來，法條所預(yù)示解決糾紛的思路是根據(jù)前者尋找指示性規(guī)范所指示的法律。

雖然立法上存在諸多的原因，造成占有制度規(guī)定的不完整，但畢竟制定出來了，司法實踐中遇到類似的問題，涉及到相關(guān)條文時，就必須解釋條文，才能適用條文。既然確立了占有制度，占有保護顯然是很重要的，涉及到的一個條件便是當(dāng)事人是占有人。需要溯及占有來源時，很容易與第241條聯(lián)系起來。除此之外，由于強調(diào)“占有來源”的正當(dāng)性，也亟待法條支撐這一正當(dāng)基礎(chǔ)的論證。但是也必須看到，當(dāng)事人如果用合同法律關(guān)系解決糾紛，也就沒必要涉及物權(quán)編的占有規(guī)范了，而一旦涉及占有規(guī)范，也更多是適用占有規(guī)則處理問題，合同關(guān)系最多可以作為取得占有的來源根據(jù)，這兩種不同處理糾紛的法律關(guān)系思路，就會導(dǎo)致在判決中更多是適用第241條前半段而不是后半段關(guān)于指示性規(guī)范的規(guī)定。

（四）小結(jié)：占有基礎(chǔ)關(guān)系的重要性

司法實踐對第241條的適用，剛好是《德國民法典》第868條所規(guī)定的那樣，為通過媒介關(guān)系取得占有，可分為間接占有和直接占有。由于第241條將兩種規(guī)范放在一起，而且“法律適用”才是本條的重點，所以才會看到判決中雖簡單引用了本條，但實際適用的還是前半段，在取得占有的過程之中，看到基礎(chǔ)關(guān)系的規(guī)范目的，以第245條無須強調(diào)有權(quán)占有還是無權(quán)占有為理由取消第241條的觀點似乎過于片面和武斷了，因為這僅僅是關(guān)注了第241條關(guān)于指示性規(guī)范的后半段，而沒有看到前半段的實際適用。無權(quán)占有與有權(quán)占有還是有諸多不一樣，比如小偷盜竊而來的物品再被人盜竊，小偷可以行使占有返還請求權(quán)，但是他不能拒絕所有人的返還原物請求權(quán)。有一層合法的基礎(chǔ)關(guān)系不但能夠行使占有返還請求權(quán)，更重要的是說明通過這一次訴訟就可以宣示自己行使權(quán)利的“天經(jīng)地義”和“光明正大”的，而小偷即使能夠在這一次取回占有，但面對有權(quán)人時，他是無能為力的?？傊C明取得占有的來源，才會獲得更多正當(dāng)性。

因此，從在文義解釋上作為關(guān)鍵點的指示性規(guī)范轉(zhuǎn)移到司法實踐中作為取得占有的基礎(chǔ)性根據(jù)，實際上表明的是占有基礎(chǔ)關(guān)系的重要性，這種關(guān)系體現(xiàn)了物權(quán)法中占有制度的特色，雖然有時候也可以用“合同”解決問題，但占有制度無疑是更多了一種“物權(quán)法”色彩。但第241條所欲達(dá)到的目的與司法實踐發(fā)生了偏離，法院多在挖掘更深層的意思。

結(jié) 論

從《物權(quán)法》占有編的第241條的規(guī)范解釋到實證考察，可以明晰地看到第241條在立法規(guī)范理解以及司法實踐中適用的現(xiàn)狀，二者關(guān)注的角度顯然不一樣。第241條試圖進行指示法律依據(jù)適用以解決占有產(chǎn)生的使用、收益、處分等問題，在學(xué)理上，批評始終占據(jù)了主流，而該條似乎也應(yīng)該受到這樣的批評，它很容易被理解為沒有明確規(guī)定了什么。在實踐中，它成為了有權(quán)占有的基礎(chǔ)關(guān)系或者權(quán)源關(guān)系的根據(jù)。也許，在僅僅是五個條文、整個占有制度沒有完全建立的情況下，這樣的批評是有必要的，否則即使司法實踐從另外一個角度適用了本條，也會與法條的出發(fā)點有所偏離。

“占有保護是意志自由與人格平等的邏輯必然，而借由占有保護，人格尊嚴(yán)與意志自由才能得到全面的法律貫徹?！?吳香香：“占有保護緣由辨”，載《中德私法研究（11）：占有的基本理論》，北京大學(xué)出版社2015年版，第43頁。上升到這樣的高度也許是一個苛求，但是每一個法律制度何嘗不具有“目的性”呢？作為成文法國家，尤其是體現(xiàn)立法者理性的民法，更需要完整地規(guī)定每一項應(yīng)有的制度，不能“缺了胳膊，少了條腿”。此中意蘊，不必多言。尤其是在當(dāng)下我國制定民法典重新被提上日程的情況下，如果規(guī)定類似這樣的條款而又沒有建立起完整的法條體系，實踐中的判決必定是另一番“滋味”，此種“滋味”，不太好受！

表一 《物權(quán)法》第241條典型案例摘要 *此處裁判文書省略去法院以及文書號，僅列出具有參考價值的案由、裁判要點和裁判依據(jù)，詳細(xì)可參見北大法寶《物權(quán)法》第241條下所列裁判文書（http://www.pkulaw.cn/CLink_form.aspx?Gid=89386&Tiao=241&km=pfnl&subkm=0&db=pfnl）。此處列出“裁判要點”是方便了解案情，“裁判依據(jù)”則表示適用情況。此處“裁判依據(jù)”省略去《民事訴訟法》《證據(jù)規(guī)定》等程序性條文。沒有特別指明，都是《物權(quán)法》條文。

續(xù) 表

續(xù) 表

續(xù) 表

（實習(xí)編輯：劉敏）

*黎智鵬，中國政法大學(xué)中歐法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)2015級碩士研究生（100088）。