畢寓凡

論行為形式劃分的規(guī)范說

畢寓凡*

在劃分“作為與不作為”兩種行為形式的諸理論中，規(guī)范說無疑占據(jù)通說地位，但對于彼說用于分類的規(guī)范究竟屬于何種規(guī)范類型，卻充滿爭議。分類規(guī)范的確定應受規(guī)范說正當化依據(jù)的指導，而規(guī)范說的正當化依據(jù)應取決于彼說如何回應了行為形式劃分的根本目的。行為形式劃分的根本目的，在于擴張行為概念，解決“事實的行為概念”導致的行為論困境，即說明實質不法的自然不作為的行為性。據(jù)此，規(guī)范說的正當化依據(jù)，就在于通過主張以所違反規(guī)范的屬性劃分行為形式，使規(guī)范成為行為的構成性要素，從而提供了“規(guī)范的行為概念”，化解了前述困境。有關規(guī)范說正當化依據(jù)的分析，對彼說分類規(guī)范提出了意象、主體和規(guī)范目的上的要求，由此將恰當?shù)姆诸愐?guī)范，指向了法益目標約束下、刑法之外的義務性法律規(guī)范。

規(guī)范說 規(guī)范類型 行為形式劃分 行為論

緒 論

“無行為即無犯罪”，*黎宏：“論刑法中的行為概念”，載《中國法學》1994年第4期，第74頁。行為作為犯罪概念的基底，是“犯罪成立的一個決定性因素”*陳興良：《走向規(guī)范的刑法學》，法律出版社2007年版，第128頁。。而行為形式上作為與不作為的區(qū)分，則不啻為行為論的核心觀點之一，在理論和實踐領域受到重視。在行為形式劃分的經典學說中，“身體動靜說”等即使并未被拋棄，也已因為判斷的表面性和結果的不確定性而廣受批判；相比之下，“規(guī)范說”則似乎倍受青睞?！耙孕袨槭沁`反禁止性規(guī)范，還是違反命令性規(guī)范為標準區(qū)分作為與不作為”*張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第148頁?！@種從規(guī)范視角劃分行為的方式已經廣受認可。

然而，一個令人困惑的問題是：雖然我們普遍同意規(guī)范說是行為形式劃分的通說，但對作為彼說分類標準的具體規(guī)范究竟是什么類型的規(guī)范，卻充滿分歧。爭議之嚴重，從有關不純正不作為所違反規(guī)范的討論可見一斑。有論者認為這種規(guī)范包括道德規(guī)范，*參見彭磊：“‘重大’道德義務應當成為不作為犯罪作為義務的來源”，載《中國刑事法雜志》2003年第3期，第33～37頁。有論者認為只有法律規(guī)范而不包括純粹道德規(guī)范，有論者認為恰當選擇是一種社會文化規(guī)范，*參見趙慧：“刑法評價的文化分析——兼評M·E·邁耶的文化規(guī)范思想”，載《華中農業(yè)大學學報（社會科學版）》2001年第1期，第65～66頁。還有論者直接表述為某種“隱含的規(guī)范”*葉良芳、姜社宗：“試論不純正不作為犯及其立法規(guī)定”，載《許昌師專學報》1999年第3期，第28～31頁。，同時，法律規(guī)范論者之中，對該法律規(guī)范是刑罰法規(guī)或者刑法禁止規(guī)范，還是民事或行政法律規(guī)范，*參見洪福增：《刑法理論之基礎》，臺北三民書局1977年版，第180頁。也不乏爭論。相當明顯，若我們根本無法確定規(guī)范說區(qū)分作為與不作為的規(guī)范究竟是什么規(guī)范，那么我們運用該說對行為進行分類的一切努力，有相當一部分即便不是在利用一種“想象之中”的標準，其根據(jù)也是極其模糊和脆弱的。

在筆者看來，既有討論之所以未能徹底解決規(guī)范選擇上的分歧，重要原因在于太過注重具體規(guī)范類型的特殊優(yōu)勢（如使用道德規(guī)范有助于促進社群融合，采納法律規(guī)范有助于實現(xiàn)刑法評價的穩(wěn)定性），而未能突出規(guī)范說本身的價值。這種討論方式缺陷很明顯：一方面，一種規(guī)范實現(xiàn)某種目的的優(yōu)勢，不能有效否認其它規(guī)范實現(xiàn)其他目的的優(yōu)勢，比如“采納法律規(guī)范有助于實現(xiàn)刑法評價的穩(wěn)定性”不能有效否認“使用道德規(guī)范有助于促進社群融合”，規(guī)范選擇由此變得割裂和個別化。更重要的是，在“任意目的→規(guī)范選擇”的討論框架下，論者只需關心所選目的和具體規(guī)范的自身特征即為足矣，從而討論所得只能是對具體規(guī)范特征的歸納，而很難說與規(guī)范說存在任何關聯(lián)。所以根本上，這種討論雖主張以錨定規(guī)范說的分類規(guī)范為目標，卻不僅難以消除規(guī)范選擇的分歧，且其實難以算作有關規(guī)范說的適格討論。

由此可見，對規(guī)范說之規(guī)范的確定，應立足于彼說自身價值，即規(guī)范說的正當化依據(jù)。同時，作為一種行為形式劃分理論，規(guī)范說的正當化問題勢必與行為形式劃分的根本目的相統(tǒng)一，因此對彼說分類規(guī)范的討論，應先明確“何為行為劃分的根本目的”再回答“為何規(guī)范說能更妥當?shù)鼗貞撃康摹保詈笾赋觥斑@種回應表明分類規(guī)范具備何種特征”并據(jù)此篩選各類規(guī)范。本文正是基于這一思路而探究分類規(guī)范的理論嘗試。其結論是，規(guī)范說的分類規(guī)范，應定位在刑法之外的義務性法律規(guī)范，且規(guī)范選擇與解釋應受法益約束。結構上，第一章將分析行為形式劃分之目的，第二章?lián)嗣鞔_規(guī)范說的正當化依據(jù)，第三章篩選各類規(guī)范，得出本文結論，第四章提供結論規(guī)范之“命令”與“禁止”屬性的區(qū)分方法，最后回應一些可能質疑并進行總結。

一、行為劃分的根本目的：不作為的行為性說明

（一）劃分目的與行為論的困境

區(qū)分作為與不作為的根本目的何在？該問題上，有兩種觀點甚為流行：其一，有論者認為，區(qū)分乃確定“積極構成要件”的需要。據(jù)此，作為與不作為在構成要件上有所不同，區(qū)別于作為，不作為的主體需負有特定義務、具有履行可能性而不為，且其評價需訴諸法律擬制的因果關系。*參見歐錦雄：“不作為犯罪的行為性”，載《法學研究》2003年第3期，第93～106頁。其二，有論者認為，區(qū)分乃確定“消極構成要件”的需要。據(jù)此，行為形式劃分的理由，在于其結論會在違法性層面上影響正當防衛(wèi)是否成立，鑒于對作為的侵害可以進行正當防衛(wèi)，不作為則不可。*參見聶慧萍：“作為犯與不作為犯的區(qū)別研究”，載《法制與社會》2007年第8期，第760頁。

然而，上述觀點并非全無可推敲之處。首先，消極構成要件上的正當防衛(wèi)觀點未必成立。盡管該觀點涉及作為與不作為，但它直接關注的問題是正當防衛(wèi)成立條件，即防衛(wèi)的正當性，而防衛(wèi)正當性首先取決于特定行為是否構成對客體的緊迫、現(xiàn)實的不法侵害，*參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第191～197頁。而非行為形式。這意味著不作為的侵害若滿足這一條件，當然也可能予以正當防衛(wèi)。*有關存在可正當防衛(wèi)的不作為侵害的主張，如張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第193頁；張巍：“對不作為不法侵害的正當防衛(wèi)”，載《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2008年第1期，第58～62頁；[日]松原芳博：“刑法總論專題研究（四）” ，王昭武譯，載《河南省政法管理干部學院學報》2011年第2期，第132～162頁。因此即便行為形式與正當防衛(wèi)有關，這種關聯(lián)也不是邏輯上的，而只是現(xiàn)象上的——“作為”的侵害或許往往具備緊迫性，因而可以防衛(wèi)，但它不必然如此，正如不作為的侵害未必不緊迫一樣。

而積極構成要件的觀點，盡管影響頗廣，卻同樣存在疑問。關鍵在于，構成要件的區(qū)別與行為形式的差異之間未必可以互推。一方面，積極構成要件的不同，不總關聯(lián)于行為形式的差異。主體義務上，負有義務的要求不僅針對不作為，作為的身份犯也往往負有某種義務。實際上，負有與身份相關的特殊義務是幾乎所有身份犯的共同特點，盡管不作為通常伴隨特殊義務，但鑒于其往往同時構成身份犯，故該義務未必是行為形式差異導致的；履行可能性上，因為法不強人所難，所以作為場合同樣要求“具有不作為的可能”。當行為人完全淪為工具，如被強迫，作為犯也不會成立，因此很難說作為與不作為情形中存在履行可能性上的根本差別；因果關系上，不作為未必需要訴諸某種擬制因果。其一，事實因果層面，條件說的要旨在于“行為沒有引起后果，除非倘沒有行為就不會發(fā)生后果”，而在見死不救問題的討論中，有論者就主張“當A在現(xiàn)場并且能夠防止B的死亡時，A不防止B的死亡卻是現(xiàn)實的”*哈維·格林：《殺死與放任死亡》，載《美國哲學季刊》1980年第17期，第202頁；轉引自[美]道格拉斯·N·胡薩克：《刑法哲學》，謝望原等譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第248～249頁。，“如果A防止了B的死亡，B就不會死亡。這意味著當A不在現(xiàn)場或不能防止B的死亡時，A沒有防止B的死亡就不是B死亡的一個因果關系方面的必要條件，而當A能夠防止B的死亡卻沒有這樣做時，A的不作為就是B死亡的一個因果關系方面的必要條件”，*哈維·格林：《殺死與放任死亡》，載《美國哲學季刊》1980年第17期，第202頁；轉引自[美]道格拉斯·N·胡薩克：《刑法哲學》，謝望原等譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第248～249頁。此即辯護了不作為場合事實因果的成立。其二，規(guī)范因果層面，通常認為當行為違反規(guī)范而造成法不容許的風險，結果的發(fā)生又在危險涵攝范圍內，則結果可歸于行為。據(jù)此，由于不作為也是由于違反義務而致害，其規(guī)范因果關系亦不難認定。此外，盡管不作為構成犯罪有時的確需要一些附加情形的出現(xiàn)，但后者與其說是構成要件結果，毋寧說是一種情節(jié)。如丟失槍支不報罪的“嚴重后果”，往往表現(xiàn)為槍支落入他人手中，成為其作案工具而造成的后果，但這一后果顯然無需認定與丟槍具備直接因果關系，也不要求丟槍者有任何預見可能。由此可見，不作為的因果關系是否必須訴諸擬制因果，尚待商榷。

另一方面，行為形式的差異，同樣不必然、甚至不應當導致積極構成要件的不同。在作為和純正不作為的場合，各法條中構成要件行為形式與自然的行為形式有強烈對應關系，因此不會引發(fā)關于犯罪成立條件的爭論。論者之所以強調構成要件的差異，往往因為認為不純正不作為盡管屬于不作為，卻與作為依據(jù)同一法條加以評價，此時構成要件上就似乎有所不同。然而，構成要件該當性成立條件的差異，未必表明積極構成要件本身的不同。罪刑法定原則之下，刑法各法條作為刑事裁判最重要的正當化依據(jù)，應將個罪的全部積極構成要件明確規(guī)定以拘束裁判。因此，不純正不作為若能構成犯罪，必然符合與作為相同的構成要件。而其它附加條件，除非是體系性文義的歸結，否則只能作為解釋既有構成要件的輔助性裝置，不能被認定為獨立的構成要件。綜上，行為形式差異也不能推導出積極構成要件的不同。

在筆者看來，上述觀點之所以未能正確指出行為劃分的根本目的，原因在于未能將這種目的與行為劃分引起的任意效果加以區(qū)別。換言之，盡管將一種行為認定為作為或不作為，可能在刑法積極或消極要件的評價上間接引起一些效果，但取得這些效果不是劃分行為形式的邏輯必要性之所在，因此不能作為行為形式劃分的根本目的。其實，任何學說或概念的邏輯必要性，通常在于其如何回應了所在理論體系實現(xiàn)自身價值的困境；若其所在的理論體系無需特定學說或概念就能實現(xiàn)自身價值，則無論這種學說或概念進一步引發(fā)多少效果，都很難說是邏輯上必要的。從這一思路出發(fā)，探究行為形式劃分的根本目的，就不應訴諸劃分的結論在構成要件或違法性認定上引起的任意效果，而應聚焦于行為形式劃分所在的理論體系，即行為論，探究行為論實現(xiàn)自身價值的何種困境，使行為形式劃分變得必要。

那么，行為論實現(xiàn)自身價值的困境是什么？由于行為論基本意義上即行為概念論，*有論者提出“廣義的行為理論”說法，將行為概念論，構成要件行為論，違法行為論和有責行為論均歸于“行為理論”；而傳統(tǒng)意義上的行為論則是狹義的，僅相當于行為概念論。很明顯，廣義的行為理論實際上無異于犯罪構成論，采納之則傳統(tǒng)行為論即行為概念論的獨立意義難免被吞噬。因此本文采狹義，下文將不加區(qū)分地使用行為概念論、行為論、行為理論。因此行為論的困境，可以轉換為行為概念實現(xiàn)其功能的困境?，F(xiàn)代刑法學理論通常認為，行為概念最為重要的功能，體現(xiàn)為它的結合機能，即行為作為“犯罪概念的基底”，*[日]大塚仁：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第94～95頁。將整個違法與責任的評價進行串聯(lián)的基礎性作用。據(jù)此。行為也成為將人與刑法評價相聯(lián)結的媒介。*參見陳興良：“刑法行為論的體系性構造”，載《中山大學法律評論》2010年第1期，第168頁。然而，至此對結合機能的敘述尚不充分。盡管“行為”可以作為聯(lián)結的媒介，但是聯(lián)結人與刑法評價，并不必然需要“行為”——至少封建時代的刑法已經向我們證明，評價人的思想并據(jù)此入罪，在操作上不無可能。因此，最重要的不是“行為”可以將行為人與刑法評價相聯(lián)結，而是現(xiàn)代刑法理念下，我們應當僅使“行為”成為這個聯(lián)結點——某種事態(tài)屬于行為，即具備行為性，應被視為對這種事態(tài)及其直接相關人進行刑法評價的首要正當理由，即使這顯然并非唯一的理由。

行為性作為刑法評價“首要正當理由”的性質，意味著結合機能的另一面必然體現(xiàn)為界限機能，即行為概念通過對一種事態(tài)是否具備行為性的判斷，排除非行為，為刑法的正當評價提供妥當對象的機能。通過界限機能下行為性判斷的篩選，某種造成法益減損的單純自然現(xiàn)象，或某種未付諸行動的思想，就都不屬于刑法評價的對象。*參見[日]西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006年版，第85頁。如前所述，根本上，我們對這些非行為的排除不是因為其不可能造成任何危害，而是因為非行為不應被刑法所評價。由此，正當理由支持下的界限機能，就使行為性判斷成為決定特定事態(tài)是否進入刑法評價的一道過濾網，為不法與責任的歸屬提供基礎。

關于界限機能的完整表述，最早是由自然行為論完成的。“犯罪是一種行為”作為包含自然科學理念的信條，在自然行為論的相關表述中體現(xiàn)得相當明顯。比如李斯特在《德國刑法典》建議稿中對“侮辱罪”的描述——“一連串喉結抖動、血脈噴張，引致他人不愉快的情緒”*參見陳興良：“刑法行為論的體系性構造”，載《中山大學法律評論》2010年第1期，第173頁?！统浞煮w現(xiàn)了這點。盡管自然行為論對犯罪的表述較為機械，在當時仍被認為體現(xiàn)了拒絕罪刑擅斷、思想入罪的封建刑法的要旨，從而具有高度歷史價值。彼論之下，物理意義的體動性（體素）成為行為概念中心，此時“行為”即等于“身體運動”，于是界限機能的行為性篩選，就意味著身體靜止因不屬于運動而不是行為，進而不應進入刑法視野。

然而，這種自然行為論下界限機能的篩選，卻隨著社會發(fā)展而受到正當性上的質疑。某些物理上缺乏體動性但依然被認為造成嚴重危害的情況日益增加，“如果法律規(guī)范所禁止或者命令的人的行動僅限于身體運動的話，那么通過規(guī)范對利益的保護就會很不充分了”。*[日]西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006年版，第86頁。因此，必須使那些實質不法的身體靜止，同樣成為“刑法評價的對象”。但自然行為論下，這些靜止性事態(tài)顯然不能通過界限機能篩選而成為刑法評價對象，所以刑法無法在不違背界限機能的情況下評價它們?！叭绻环N刑法理論會導致實質的不正義，那么它的存在本身就會被視為不正義”，*[日]西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006年版，第86頁。如此一來，這種“評價實質不法的身體靜止”與“行為概念界限機能”之間的沖突，便使行為論整體陷入困境，面臨被指為不正義的風險。于是，為在理論內部解決這一問題，“作為與不作為這一對概念便出現(xiàn)了”*[日]西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006年版，第86頁。。

通過上述分析，我們似乎可以直接得出結論：行為形式劃分的根本目的，勢必關聯(lián)于這種劃分對行為論困境的回應，而行為論困境就體現(xiàn)為自然行為論的行為概念之下，實質不法的身體靜止應受刑法評價，卻無法通過界限機能的行為性篩選。至此，問題就是，行為形式劃分如何可能回應這種困境？一種單純對于評價對象的分類，怎么可能幫助解決刑法評價的必要性與行為概念界限機能之間沖突呢？

（二）困境解決方案與不作為的行為性

為理解行為形式劃分如何能夠幫助化解行為論困境，我們不妨先回答這樣一個問題：評價實質不法的身體靜止與界限機能之間的沖突本身，意味著怎樣的解決方案？顯然，可能方案有如下兩種：

① 放棄行為概念的界限機能，這樣實質不法的身體靜止當然可以直接被刑法所評價。

② 保留行為概念的界限機能，但設法使實質不法的身體靜止能夠通過其行為性篩選。

而實際上，方案②是行為論的唯一選擇。因為如前所述，界限機能是結合機能的必然歸結，而結合機能是行為概念“作為犯罪概念的基底”即罪刑體系基礎要素之意義的直接投射，所以如果放棄界限機能，行為概念的這種基礎性意義難免受到動搖，進而行為論整體會面臨失去價值的風險。這意味著，行為論困境的解決不可能依靠拋棄界限機能，而只能選擇設法使實質不法的身體靜止不會被界限機能所排除。

那么如何實現(xiàn)方案②？顯然，實質不法的身體靜止之所以無法通過行為性篩選，是因為以體動性為核心的行為概念不包含這類事態(tài)。因此要使這類事態(tài)通過篩選，必須通過擴張行為概念達成。這意味著，若行為形式劃分是行為論回應該困境的結果，則劃分的實質必然是對行為的再定義，進而一種行為形式劃分的學說，本身必然蘊含一種行為概念觀，即征表一種行為概念，而不是對同一概念下的行為所進行的單純分類。

從這一角度出發(fā)則容易理解，為什么說刑法理論劃分行為形式，創(chuàng)造作為與不作為這組概念，實際上是因為“后者即不作為的概念是必要的”，作為則“可以說是不作為的反射效果”*[日]西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006年版，第86～87頁。。正是由于行為論困境的化解，要求在維持行為概念界限機能的同時，使實質不法的身體靜止得以通過行為性篩選，所以刑法理論才通過行為形式劃分創(chuàng)造“不作為”范疇，使行為概念具有擴張的可能性，從而這些實質不法的身體靜止，就可能被劃歸“不作為”范疇而使其行為性得到說明，成為刑法可以正當評價的對象。

綜上，行為劃分的根本目的，就在于為“擴張行為概念，說明實質不法之不作為的行為性”創(chuàng)造邏輯空間。具言之，行為形式劃分提供了作為與不作為這組概念工具，使得行為論可以借此重新定義行為，包容實質不法的自然不作為，獲得化解評價此類事態(tài)與界限機能之沖突的余地。這意味著，在行為論視野中，行為形式劃分學說的根本重要性，也不在于根據(jù)特定學說進行的行為形式劃分是否便捷，而在于學說所表征的不同行為概念，能否化解行為論的困境，即在維持行為概念界限機能的前提下，使實質不法的自然不作為免受排除。

二、劃分目的的實現(xiàn)：行為的事實與價值

（一）行為形式劃分的諸學說

既然行為劃分的根本目的，在于擴張行為概念，說明實質不法的不作為的行為性，那么為了明確規(guī)范說的正當化依據(jù)，所需回答的就是，為什么規(guī)范說表征的行為概念能更好地實現(xiàn)這一目的。當然，進一步討論前，我們需要首先明確規(guī)范說的理論對手及其對手的行為概念有何特征。

一般認為，除規(guī)范說外，行為劃分的主要學說還有身體動靜說、因果關系說和雙重標準說。身體動靜說是區(qū)分作為與不作為的傳統(tǒng)觀點。該說以身體的自然狀態(tài)為標準，認為身體運動即作為，身體靜止即不作為。*參見馬克昌主編：《刑法通論》，武漢大學出版社1995年版，第163頁。因果關系說則以行為和外在世界的變化之間是否存在因果關系來判斷行為形式，認為行為與某種外界變化無因果關系就是不作為，有因果關系就是作為。雙重標準說兼采規(guī)范說和動靜說，認為應同時以規(guī)范和人的身體狀態(tài)為標準，以運動的方式違反禁止性規(guī)范即為作為，以靜止的方式違反命令性規(guī)范則為不作為。*參見鄧斌：《持有犯研究》，吉林人民出版社2004年版，第75頁。

顯然，雙重標準說是一種不徹底的觀點。彼說看似結合了規(guī)范說和身體動靜說，但由于違反何種規(guī)范和身體是動是靜沒有必然聯(lián)系，將二者強制組合在一起缺乏恰當?shù)睦碛?，所以無論與規(guī)范說還是身體動靜說相比，雙重標準說都必定更不周延——至少以運動的方式違反命令性規(guī)范，或以靜止的方式違反禁止性規(guī)范，在該說下難以定位。更重要的是，無論動靜說與規(guī)范說中哪一種能夠更好地實現(xiàn)行為劃分目的，這種更優(yōu)的理論顯然都會比一種拼接式觀點更具說服力。因此雙重標準說最終難以成立，只能說是一種不甚妥當?shù)臋嘁酥嫛?/p>

身體動靜說和因果關系說，則可以同時歸于某種“事實的行為理論”。不難看出，無論身體動靜說使用的體動性標準，還是因果關系說中行為與外在變化之間的關聯(lián)，都是自然科學事實，在這個意義上，二者征表的行為概念都“從事實角度定義行為”，即都屬于事實行為論*請讀者注意，如文中所述，此處“事實行為論”指“從事實角度定義行為”的行為概念論。若讀者認為“自然行為論”只包括“身體動作說”和“有意行為說”而不包括“目的行為論”，則事實行為論不等于自然行為論，因為如下文所述，本文認為“目的行為論”同樣是從存在論視角理解行為，因而同樣屬于一種事實行為論。同時，此處“規(guī)范行為論”也泛指“從規(guī)范角度定義行為”的行為概念論，而不等同于卡爾斯、赫茨貝格等人所主張的、以“否定的行為概念”為核心的狹義的規(guī)范行為論。另外，之所以不在此直接對規(guī)范行為論的何種形態(tài)更妥展開分析，是因為規(guī)范行為論形態(tài)的不同，也主要取決于對參與構成行為概念的規(guī)范的不同理解。而如下文所述，本文認為這種構成行為的規(guī)范，就體現(xiàn)為規(guī)范說的行為分類規(guī)范。在這一意義上，分析何種規(guī)范行為論的形態(tài)更妥，就需要以本文最終結論為基礎進行，故難以在此展開。的某種分類觀點。至此，問規(guī)范說為什么能更好地實現(xiàn)行為劃分的根本目的，就相當于問規(guī)范說所代表的“從規(guī)范角度定義行為”的規(guī)范行為論，為什么能比其對手代表的事實行為論，提供更恰當?shù)男袨楦拍顏碚f明某些不作為之行為性的問題。下一節(jié)將就此進行討論。

（二）事實行為論與規(guī)范行為論

首先，我們有必要概括事實行為論的基本主張。從事實角度對行為的定義，可分為主觀與客觀兩種?？陀^的事實行為論即自然行為論，又稱因果行為說。彼說與自然科學緊密關聯(lián)，*參見[日]小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第74頁。主張可以把行為視為“人的客觀的身體活動和由此而產生外界變動的自然的、物理的過程”*[日]大谷實：《刑法總論講義》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第91頁。。理論進一步分為身體動作說和有意行為說。其中，身體動作說認為行為即人體外部活動，以體動性為行為的關鍵要素；有意行為說則認為行為是“行為人在意識支配之下的因果流程”*陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2003年版，第83頁。，強調有意性與體動性的結合，不過這種意識的功能在于排除反射動作等無意識動作，并無目的意義上的主觀色彩。因果行為說之下，有體性和外界變動性是行為的必備要素，作為與不作為根據(jù)身體動靜區(qū)分，不作為即不使筋肉做相應運動，缺乏有體性，因而難以與作為被包括在一級概念中。*參見[日]木村龜二：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第108頁。主觀的事實行為論，則是指目的行為說。彼說認為行為是“目的活動”，即（主觀）目的性與（客觀）因果性的統(tǒng)一。在不作為的行為性問題上，目的行為論內部存在分歧。否定論者認為，不作為是行為人“可能性行為”的不作為，因而不屬于行為，但“可以在目的行動力（可能的目的性）這一概念之下與作為等置”*持該觀點者如威爾策爾（Welzel）及其弟子阿明·考夫曼（Armin Kaufmann），參見[日]西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006年版，第80～82頁。；肯定論者則將行為概括為“受意思向特定結果支配和操縱的‘人的態(tài)度’”，而不作為表現(xiàn)了不實行某種作為的態(tài)度，在這一意義上仍可以視為作為，即“不作為并非所謂行為之否定、而系作為之否定”*陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2003年版，第281頁。。

為使刑法能夠正當?shù)卦u價實質不法的非運動事態(tài)，事實行為論者同樣利用作為與不作為的概念，做出了擴張行為范疇的努力。如前所述，在自然行為論誕生之初，體動性始終是行為概念的中心要素，不過為了應對前述行為論困境，李斯特本人突破這一點，進行了理論轉向。他在對因果行為說的進一步闡釋中，試圖把外部世界的變動納入行為概念, 把有意性與外部世界的變動性之間的關系描述為一個因果歷程，從而使身體的靜態(tài)也進入行為范疇。*參見[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第176頁。國內學者現(xiàn)在提到該說時，也往往主張該說下的行為同時包括“身體的‘動’與身體的‘靜’”*張明楷：《刑法學》,法律出版社2011年版，第144頁。。

然而，這種努力是否成功，或即使成功，它的結論是否還在自然行為論的要旨之內，恐怕值得商榷。恰如學者所言，行為論研究本身就有反對舊刑法“思想入罪”的目的，如果提出所謂身體的消極動作即“靜”也屬于行為，勢必導致該目的難以實現(xiàn)，因為這意味著該說之下“行為與非行為的劃分失去科學的標準”，并“使得自然行為的概念基底被徹底放棄”。*[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第250頁。所以，為使行為概念的界限機能還具備排除非行為的可能性，事實行為論下的行為就只能包括身體的積極動作而不包括身體的靜止。當然，這不影響身體動靜說或因果關系說作為對事實狀態(tài)的描述，被歸入事實行為論之下行為形式劃分的觀點中，只是此時的不作為在行為性上必然有所欠缺。于是情況是，事實行為論在堅持界限機能的前提下，難以實現(xiàn)對于不作為行為性的說明——修改行為概念的結果，基本上被認為是導致“非行為”不存在，行為概念的界限機能因此形同虛設，行為論的存在意義進而受到質疑。由此必須承認，事實行為論擴張行為概念的嘗試，并非成功的范例。

不過，事實行為論何以終究無法提供恰當?shù)男袨楦拍睿輰嵸|不法的自然不作為呢？不難發(fā)現(xiàn)，事實行為論下，對行為的理解始終以存在論為視角。在這種視角下，彼論提供的只能是純粹“事實的行為概念”，即行為僅僅被視為自然界的一個外在事件，行為性判斷也就屬于一種完全價值無涉的判斷。據(jù)此，事實行為論本質上可以說是一種追求對行為事實進行描述的主張?？赡苡姓撜哒J為，目的行為論相比因果行為論加入了主觀因素，對這種存在論視角有所改變。但在筆者看來，這種改變并未發(fā)生。質言之，目的行為論所強調的那種主觀要素，人的目的——行為人本人的態(tài)度，決定因果流程的行為人“思想上的目標”*[德]漢斯·海因里?！ひ?，托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第271頁。，仍然是一種純粹事實。因此，目的行為論與客觀的事實行為論就其存在論視角而言并無差異，前者并不是對因果行為論的否定，而是對后者的一種精致化，即通過添加一種更加難以捉摸的“心理事實”，使對行為的價值無涉的描述更為精確，因此它才同樣被歸為事實行為論。

然而，這種存在論視角下“事實的行為概念”，可能與“說明實質不法的自然不作為之行為性”這一目標存在沖突。很明顯，之所以需要說明某些自然不作為的行為性，不是因為其呈現(xiàn)為包含某種主觀態(tài)度的身體靜止狀態(tài)，而是因為這種狀態(tài)的實質不法；換言之，該目標下，我們認為某種事態(tài)屬于行為，不是基于其事實形態(tài)，而是基于對它的價值非難。所以要為實現(xiàn)該目標提供恰當行為概念，重要的是使行為概念與“實質不法”這種價值評價在方向上一致，而非繼續(xù)追求對行為事實狀態(tài)的更精致描述。很明顯，當①保持行為概念的界限機能、②選擇一種存在論視角下的事實行為概念、③使實質不法的自然不作為能夠成為刑法評價對象，這三件事被等置，事實行為論面臨的困難就容易理解。一方面，若②中的事實行為概念只包含動的事實，則①界限機能會使實質不法的身體靜止全部無法通過行為性篩選，行為劃分的目的③就不可欲，此時行為論難免被指為“現(xiàn)實的不公正”而面臨正當性危機；另一方面，若要使②中的事實行為概念在“不作為”的標簽下包容實質不法的身體靜止，則由于這種行為概念無法承載“實質不法”等價值評價，所以它必然如同自然行為論轉向后所定義的那樣，變得包容一切“身體動靜”，即一切事實狀態(tài)，而一種包容一切的行為概念，難免使界限機能形同虛設，行為論便可能失去意義。由此可見，以維持一種正當而有意義的行為論為前提，上述三種目標根本難以同時實現(xiàn)。

質言之，由于立足存在論而對事實進行價值無涉的描述，是事實行為論提供的行為概念的定義性特征，所以這種行為概念，勢必難以實現(xiàn)“說明實質不法的不作為之行為性”——這個本質上包含價值判斷的目標。這意味著，若既要使行為概念維持界限機能，又要說明實質不法的自然不作為的行為性，則必須使行為概念包容一定的價值要素，避免成為對事實的機械呈現(xiàn)；當然，也不能使行為完全脫離事實，比如體動性之外，人的主體性和有意性因素仍應保留，否則當行為概念與事實脫節(jié)，界限機能失去篩選對象，同樣無法挽回行為論失去意義的局面。

從這一角度，我們就容易發(fā)現(xiàn)規(guī)范行為論何以更能解決上述困境、說明實質不法之不作為的行為性。很明顯，既然事實的行為概念，是由于立足存在論視角而不涉及價值要素，才無法實現(xiàn)包含價值判斷的目標，那么一種恰當行為概念，勢必需要轉而立足價值論視角，使行為在事實之外還包含一定價值要素，即規(guī)范要素。也就是說，為了說明實質不法的不作為也具備行為性，行為概念需要使規(guī)范成為行為的構成性要素，進而成為行為性有無的判準之一。相當明顯，規(guī)范行為論下“規(guī)范的行為概念”，就滿足前述條件。通過將行為定義為人基于一定意志而實施的規(guī)范違反活動，規(guī)范行為論使規(guī)范要素參與到行為概念的構成中，這便實現(xiàn)了行為概念從存在論向價值論的轉向。此時，盡管有規(guī)范未必有行為（還需人的主體性和有意性要素），但無規(guī)范則必然不存在刑法上有意義的行為；而只要這種參與構成行為的規(guī)范，與刑法的評價規(guī)范擁有相同的價值取向，即共享規(guī)范目的，那么實質不法的自然不作為，就可能由于違反這種規(guī)范而被認為具備行為性，從而成為刑法可以正當評價的對象。

規(guī)范行為論下“規(guī)范的行為概念”的上述價值，便提供了行為形式劃分領域規(guī)范說的正當化依據(jù)。如前所述，行為形式劃分學說表征行為概念，而劃分學說的重要性，根本上就取決于其表征的行為概念對于化解行為論困境、說明實質不法之不作為的行為性的意義。據(jù)此，行為形式劃分學說從身體動靜說到規(guī)范說的發(fā)展進路，正反映了行為理論從事實行為論到規(guī)范行為論的發(fā)展過程；規(guī)范行為論對“規(guī)范的行為概念”的主張，也就體現(xiàn)為主張以規(guī)范說作為行為形式劃分的學說，即主張通過所違反規(guī)范的屬性來區(qū)分行為形式。反過來說，這就意味著，規(guī)范說的正當化依據(jù)，即在于通過以所違反規(guī)范的屬性劃分行為，使規(guī)范成為了行為的構成性要素，從而表征了“規(guī)范的行為概念”；而這種行為概念，使行為性有無可以憑借與刑法評價規(guī)范目的一致的規(guī)范加以判斷，所以它比動靜說等表征的“事實的行為概念”更能化解行為論困境，即說明實質不法的不作為的行為性。由此，刑法評價此類不作為的正當性問題，便在行為論內部得以解決。

三、分類規(guī)范的內涵：規(guī)范選擇反思

通過對規(guī)范說正當化依據(jù)的上述分析，我們獲得了推理恰當分類規(guī)范的一些線索。既然規(guī)范說的正當化依據(jù)，根本上在于彼說表征的“規(guī)范的行為概念”，比“事實的行為概念”更能說明實質不法的自然不作為的行為性，那么規(guī)范說的分類規(guī)范自然應當符合實現(xiàn)這一點的相關要求。具言之，首先，規(guī)范說表征了“規(guī)范的行為概念”，是由于主張通過違反規(guī)范的屬性來劃分行為，所以規(guī)范說的分類規(guī)范顯然就是構成行為概念的規(guī)范，即分類規(guī)范同時能夠充當行為性有無的判準，這表明這種規(guī)范必須能夠指向一般人的行為；其次，規(guī)范說表征的“規(guī)范的行為概念”能說明不作為的行為性，是因為作為其行為性判準的規(guī)范可能與刑法評價規(guī)范共享規(guī)范目的，這表明分類規(guī)范應與刑法評價規(guī)范的規(guī)范目的相同。由此，結合規(guī)范說的經典表述，“以行為是違反禁止性規(guī)范，還是違反命令性規(guī)范為標準區(qū)分作為與不作為”，*張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第148頁。我們可以得到對恰當分類規(guī)范的如下三點認識：

①規(guī)范意象上，它提出命令或禁止的規(guī)范性要求，可被違反；

②規(guī)范主體上，它能夠指向一般人的行為；

③規(guī)范目的上，它與刑法評價規(guī)范的規(guī)范目的相同。

然而，盡管上述三條線索是我們的推理依據(jù)，但直接就此展開討論未免漫無邊際。所以本文這一章，將在明確可能規(guī)范類型的基礎上，根據(jù)意象、主體與目的的不同，對這些規(guī)范進行分析，以求借助規(guī)范論的一些既有概念，有序地篩選出規(guī)范說的分類規(guī)范。

（一）既有規(guī)范類型

進一步討論前，有必要列明我們面對哪些可能的規(guī)范類型。當刑法理論談及“規(guī)范”，所指的并不唯一，有的更為實質，有的則更為形式。其中，刑法各本條直接表達的含義，即刑法的評價規(guī)范本身——刑罰法規(guī)，無疑是必須考量的規(guī)范類型。同時，還有一種常見觀點認為，如果刑法能對行為人提出規(guī)范性要求，那么這種要求只能是尊重或保護法益，因此“尊重和保護法益”也應被視為一種有待檢視的規(guī)范類型。顯然，如果作為參與構成行為的規(guī)范，刑罰法規(guī)和保護法益要求，已經分別位于形式和實質方向的極端位置。不過實際上，二者之間還有其它可能的規(guī)范類型，下表已將幾種主要理解一一列舉：

形式→實質可能的規(guī)范類型刑罰法規(guī)刑法禁止規(guī)范尊重或保護某種法益

下面簡要解釋表中的規(guī)范。一般認為，刑法理論對規(guī)范的討論始于德國學者賓?。↘arl Binding）。他對刑法規(guī)范與刑法規(guī)定進行了嚴格區(qū)分，認為刑法規(guī)范是先于刑法規(guī)定而存在的當為命題。具言之，刑法規(guī)定是刑法本條的直接含義，即刑罰法規(guī)；而刑法規(guī)范則是“犯罪人所犯之法”*李衡：“刑法規(guī)范結構分析”，四川大學2005年碩士學位論文，第3頁。，即刑罰法規(guī)除去確定刑罰的后半段之后，將前句改為否定性表達而得到的刑法禁止規(guī)范。*當然，在賓丁的理論框架之下，顯然正是這種刑法禁止規(guī)范可以再分為禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范，故刑法禁止規(guī)范與禁止性規(guī)范并不相同，二者是包含與被包含的關系。比如“故意殺人的，處死刑，無期徒刑，十年以上有期徒刑”這一刑罰法規(guī)，對應的禁止規(guī)范即“不得故意殺人”。賓丁認為，刑法的旨趣就在于以違反禁止規(guī)范為條件而適用刑罰法規(guī)，因此“犯人與其說是由于行為違反了刑罰法規(guī)而受罰，倒不如說是由于與刑罰法規(guī)前句中的規(guī)定相一致才受到處罰”*參見李衡：“刑法規(guī)范結構分析”，四川大學2005年碩士學位論文，第3頁。。

賓丁對刑罰法規(guī)和禁止規(guī)范的區(qū)分具有重要意義，因為該區(qū)分首次將“刑法本體”與“指引行為人意思決定的規(guī)范”區(qū)別對待。此后規(guī)范刑法學研究中，該區(qū)分成為基礎性觀點之一。不過，對于何種規(guī)范才是影響行為人意思決定的規(guī)范，學者們存在分歧。在認可此區(qū)分的前提下，貝林就認為決定規(guī)范不是與刑罰法規(guī)共用同一本條的禁止規(guī)范，而是作為現(xiàn)行法全體的法規(guī)范與法秩序，即一般性的法律規(guī)范*參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第210頁。；以M·E·邁耶為代表者則更進一步，認為法律條文的意義僅止于充當國家機關的裁判手冊，公民可能不知道也不必知道。支配人們日常生活的并非法規(guī)范，而是（其它）社會文化規(guī)范，即主要由一般觀念與生活經驗、宗教規(guī)范、道德倫理和慣例習俗所組成的規(guī)范集合；并指出這些文化規(guī)范是作為成文法規(guī)范前提的、淵源性的存在，而法規(guī)范與文化規(guī)范的連接點則是效果上的統(tǒng)一，在刑法上即是刑罰的適用。

以尊重或保護某種法益為規(guī)范的觀點前文已提及，不再贅述。

（二）經驗規(guī)則與實踐規(guī)范

“恰當規(guī)范提出命令或禁止的規(guī)范性要求，可被違反”。這一規(guī)范意象的特征表明：恰當?shù)囊?guī)范具有實踐規(guī)范的性質，而不是經驗規(guī)則。

經驗規(guī)則與實踐規(guī)范是根據(jù)規(guī)范意象，即規(guī)范意圖影響行為的方式劃分的一組概念。經驗規(guī)則是指對于反復出現(xiàn)的情形中恰當行為的總結，比如如何更好地烹飪菜肴，怎樣預測天氣等等。它的意向是為人們的生活提供建議性質的指導，而并不意圖向行為人主張義務，即不具有“規(guī)范性拘束力（normative force）”*Larry Alexander & Emily Sherwin, The Rule of Rules: Morality Rules and the Dilemmas of Law, Durham and London: Duke University Press, 2001, p.27.，因此不會提出命令或禁止，無法真正被“違反”，不遵循之也不會自然導致譴責性評價。實踐規(guī)范的意向則完全不同，它具有規(guī)范性，要求作為行為人的行動理由，可被違反，且違反往往導致譴責性評價。道德規(guī)范、法律法規(guī)等，即屬于實踐規(guī)范。

根據(jù)這一區(qū)分，規(guī)范說之下恰當?shù)姆诸愐?guī)范顯然是實踐規(guī)范，而非經驗規(guī)則。因為如果恰當規(guī)范對人們的行為提出禁止或命令的行動要求，違背這一要求被我們稱為“違反規(guī)范”，且這種違反將被評價為作為或不作為——通過界限機能的篩選、可能由刑法給予非難，那么這一規(guī)范必然是具備“規(guī)范性”的。換言之，恰當規(guī)范本身能使人負有“應當如此行動”的義務，因而屬于實踐規(guī)范。

這意味著，上表中“社會文化規(guī)范的①生活經驗與一般觀念”，并非恰當?shù)囊?guī)范，因為這一項不屬于實踐規(guī)范。盡管經驗與觀念能為我們如何行動提供參照，但參照二者所作出的決定，仍然是我們合理地采納之所得出的結論。這表示，一旦有更好的方式實現(xiàn)既定目標，那么就可以合理地忽略它們的“友情提示”，采用那種更好的方式；同時，與生活經驗與一般觀念不同的行動也未必遭到譴責，如果它顯然對實現(xiàn)目標更為有利，還可能受到社會好評。比如制定更優(yōu)手術方案，開發(fā)更優(yōu)的制藥技術等，盡管與以往的經驗有所不同，卻可能被我們所認可甚至贊揚。以上兩點意味著，生活經驗和一般觀念不能為我們提供“當為”義務，僅僅可能成為經驗規(guī)則，而不具有實踐規(guī)范的拘束力，因此并非規(guī)范說的恰當分類規(guī)范。很明顯，如果我們都同意“‘規(guī)范性’基本上就是表達對‘應當’如何行動的主張”*Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton and Oxford: Princeton University Press, 2011,p.2．，而任何類型的規(guī)范都在某種意義上具有規(guī)范性，那么嚴格來說，生活經驗和一般觀念甚至不能成為一種規(guī)范類型。

然而，我們還必須回應這樣一種現(xiàn)象。在評價行為形式時，我們會使用如下一些表述：當母親發(fā)現(xiàn)自己的嬰兒在敞開的窗邊玩耍時，她有關窗的義務，或照看嬰兒免于落下的義務，當她發(fā)現(xiàn)自己的嬰兒因為饑餓而痛苦，那么她有哺乳的義務——有能力且應當履行此類義務而不為，就是不作為。為什么我們會認為母親有這些義務呢？一種常見的解釋就是，從一般觀念和生活經驗來看，在社會中，如果一個嬰兒的母親都不保護嬰兒，嬰兒就難以正常地生活；彼時如果母親不關窗或不哺乳，嬰兒很可能有落下摔傷或者餓死的危險，因此母親應當做出關窗或哺乳的行動選擇。讀者容易發(fā)現(xiàn)，在這種表述之下，生活經驗與一般觀念就似乎提出了“應當如此行動”的要求，因而具有了某種程度的規(guī)范性。

誠然，生活經驗與一般觀念在我們的行動選擇中是重要的。在“關窗”和“哺乳”的例子中，如果母親不做出相應行動，那么對嬰兒的危險便具有客觀的現(xiàn)實化可能。而這種對于危險的意識，的確往往依靠生活經驗與一般觀念獲得；如果沒有這種危險意識，母親也顯然不會被要求做出“關窗”或“哺乳”的行動選擇。然而，這是否意味著“應當關窗”或“應當哺乳”的要求所帶有的規(guī)范性，也來自這種經驗和觀念呢？換言之，某人“意識到嬰兒有危險”的事實狀態(tài)，能否賦予其“應當救援”的規(guī)范義務？如果能夠，那么那些聽到嬰兒啼哭的街坊四鄰或者過路人，同樣可能發(fā)現(xiàn)嬰兒的危險，為什么我們卻不會認為自己有理由譴責他們中的每一個？

本文認為，盡管生活經驗與一般觀念對行動的意思決定而言不可或缺，但“當為”的規(guī)范性要求卻并非來源于此。其實，人們之所以可能將經驗與規(guī)范當做適格的行為規(guī)范，重要的原因是沒有對操作性理由（operative reasons）和輔助性理由（auxiliary reasons）進行區(qū)分。*有關操作性理由與輔助性理由的區(qū)分，參見Joseph Raz, Practical Reason and Norms, Oxford: Oxford University Press, 1990, pp.33-35. 另參見陳景輝：《實踐理由與法律推理》，北京大學出版社2012年版，第75頁。操作性理由和輔助性理由是在規(guī)范具體化中運用的一組概念，其中操作性理由是指“那些包含規(guī)范性姿態(tài)的理由，或者說，包含‘應當/不應當’觀念的理由”*陳景輝：《實踐理由與法律推理》，北京大學出版社2012年版，第75頁。，“具備抽象性”并“指明了行動類型”，而輔助性理由是指“那些不包含規(guī)范性姿態(tài)”、但能夠“針對特定抽象行為理由實現(xiàn)具體化任務”*陳景輝：《實踐理由與法律推理》，北京大學出版社2012年版，第75頁。的理由。我們在規(guī)范約束下的行動選擇，往往是這兩種理由共同作用的結果。比如在關窗和哺乳的例子中，母親對嬰兒的撫養(yǎng)義務——無論該義務來自道德、法律或宗教等——是先行存在的操作性理由，而母親基于一般觀念和經驗得到的嬰兒面臨危險的認識，則作為輔助性理由，使撫養(yǎng)義務在特定情境中被具體化為“應當關窗”或“應當哺乳”的行動要求。然而，盡管行為選擇是在這兩種理由的配合之下做出的，為該選擇提供規(guī)范性拘束力的，卻始終是操作性理由而非輔助性理由，換言之，輔助性理由對行動的指引，是依附于操作性理由而存在的。這就解釋了為什么鄰居或者路人不會具有母親在“關窗”或“哺乳”上的規(guī)范壓力，因為盡管他們同樣有基于觀念和經驗而產生的危險認識，卻沒有母親對嬰兒的撫養(yǎng)義務，前述認識缺乏撫養(yǎng)義務這一有待具體化的對象，就無法提出基于該義務的規(guī)范性主張。同樣的邏輯反過來，也是我們對于既有行為的評價過程。比如，我們會認為，同樣是將嬰兒拋棄，則拋棄在人來人往的車站和拋棄在人跡罕至的荒山在行為定性上會有所差別。這是因為，“不應當殺人”和“應當履行撫養(yǎng)義務”被作為兩個不同的操作性理由加以看待，而“通常將嬰兒拋棄在車站，則意味著將不再照顧這一嬰兒”的一般觀念和“車站人多，即使嬰兒行動不便，死亡危險也不大”的經驗認識，作為輔助性理由使車站棄嬰對應“不履行撫養(yǎng)義務”這一行為類型，“通常將嬰兒拋棄在荒山，則意味著傷害嬰兒的生命”的一般觀念和“荒山人少，嬰兒行動不便，死亡危險大”的經驗認識，則使荒山棄嬰對應著“殺人”這一行為類型——兩個行為通過各自的輔助性理由歸屬于不同的行為類型，落入不同的操作性理由的評價范圍，而不同的操作性理由便提供了我們對二者給出不同評價的正當化依據(jù)。

綜上所述，生活經驗與一般觀念并非具有規(guī)范性拘束力的操作性理由，而是將規(guī)范要求具體化為特定行為要求的輔助性理由。二者會參與實踐意思的決定，但不會因此而成為實踐規(guī)范，本身也不會與刑法在“刑罰結果”上會合，因為恰如我們所看到的，當欠缺操作性理由這一具體化對象時，它們并不會導致當為義務，進而也就不會提供施與制裁的任何理由。不言而喻，無法提出命令與禁止的規(guī)范性要求，就意味著單純的生活經驗和一般觀念并非規(guī)范說行為分類的恰當標準。當然，這絕不是說經驗與觀念毫不重要——顯然，在上述例子中，如果缺少了經驗和觀念上的判斷，那么無論是母親的行動選擇還是外界的規(guī)范評價都無法最終做出——此處所要指出的僅僅是，二者不能“作為實踐規(guī)范”而指引行動這一點而已。

（三）行為規(guī)范與裁判規(guī)范

恰當規(guī)范能夠指向一般人的行為，這一規(guī)范主體的特征，提示我們關于恰當規(guī)范的兩件事：其一，恰當規(guī)范是一種行為規(guī)范，而非裁判規(guī)范；其二，恰當規(guī)范不僅是一種行為規(guī)范，而且是一種具有公共性和普遍化內涵的行為規(guī)范。本節(jié)將分而論之。

一方面，如果一種規(guī)范指向一般人的行為，并對一般人提出命令與禁止，那它必然不僅面向裁判者。這意味著，恰當規(guī)范屬于行為規(guī)范，而非裁判規(guī)范。裁判規(guī)范與行為規(guī)范都是前述能夠提出“當為”主張的實踐規(guī)范，不同之處在于作用主體?！胺l或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范（Verhaltensnormen）；若在要求裁判法律上爭端之人或機關，以它們?yōu)椴门兄畼藴蔬M行裁判，則它們便是裁判規(guī)范（Entscheidungsnormen）”，*黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第111頁。亦即，特定規(guī)范以一般人為對象并約束其行為則為行為規(guī)范，以裁判者為對象約束裁判則為裁判規(guī)范；前者的規(guī)范效果及于規(guī)范主體，后者的效果則與其規(guī)范主體即法官無關，而是及于當事人。

根據(jù)恰當規(guī)范作為行為規(guī)范的性質，我們顯然有理由對刑罰法規(guī)作為恰當規(guī)范的資格表示懷疑。不難發(fā)現(xiàn)，根據(jù)賓丁的理論，刑罰法規(guī)就是規(guī)定犯罪和刑罰后果的法律條文的直接含義，系針對法官的指示，而不對行為人具有直接作用，即刑罰法規(guī)并不顯約束一般人的行為規(guī)范，而是典型的裁判規(guī)范。因此，刑罰法規(guī)并非規(guī)范說的恰當規(guī)范類型。

然而，除刑罰法規(guī)外，賓丁的理論還有另一部分有待討論，即同樣從法條推知的禁止規(guī)范。不難看出，所謂刑法禁止規(guī)范，實際上就是刑罰法規(guī)通過規(guī)范目的而被轉譯為了某種禁止或命令，進而間接地成為約束當事人的規(guī)范。在筆者看來，這一概念的背后是一種復合規(guī)范命題，即認為刑法各本條是裁判規(guī)范與行為規(guī)范的統(tǒng)一，或行為規(guī)范是裁判規(guī)范的派生品。

這種支撐禁止規(guī)范概念的復合規(guī)范命題，認同者不乏其人，其中影響頗廣的一位即日本學者日高義博。*我國不乏支持此類觀點的學者，參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第50頁；另見徐志強：“不純正不作為犯的概念及其規(guī)范結構”，載《石家莊鐵路職業(yè)技術學院學報》2010年第1期，第104頁。日高教授認為，行為規(guī)范和裁判規(guī)范是一體兩面關系，刑法條文直接規(guī)定裁判規(guī)范，其中蘊含的法意圖達到之效果就是行為規(guī)范，包括命令規(guī)范和禁止規(guī)范。*參見[日]日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學出版社1992年版，第91頁。這一觀點的提出原為消解“不純正不作為犯的規(guī)范結構”與“罪刑法定原則”之間的緊張關系，即認為不純正不作為場合，當事人的行為首先違反不作為的行為規(guī)范即命令性規(guī)范，進而符合法官的裁判規(guī)范，如此則用作為犯的罰則處罰不純正不作為就不違反罪刑法定原則。

但實際上，復合規(guī)范命題并非必然成立。首先，復合性的說法使裁判規(guī)范與行為規(guī)范之間的界限變得模糊，若兩種規(guī)范可任意雙向推導和轉換，則對二者的劃分將根本上失去客觀標準和存在必要性；其次，復合性規(guī)范論者顯然注意到了行為規(guī)范和裁判規(guī)范指向不同主體，希望通過區(qū)分同一規(guī)范對不同主體的不同面向，主張不作為違反了行為規(guī)范進而符合了裁判規(guī)范。但論者未能注意到，行為規(guī)范必然具有成為裁判規(guī)范的能力——即行為規(guī)范在審判活動中同樣約束法官——否則此種規(guī)范將不具有任何法律意義，因此如果認定裁判規(guī)范與行為規(guī)范為一體兩面，鑒于行為規(guī)范必然是裁判規(guī)范，那么在裁判者面前擺放的就并非如復合規(guī)范命題所預設的那樣，僅僅是面向裁判者的裁判規(guī)范，同時必有面向行為人的行為規(guī)范，而復合規(guī)范命題又認為二者在實體上同一，于是難免陷入同一規(guī)范的同一面向既是命令規(guī)范又是禁止規(guī)范的窘境，不僅在邏輯值得推敲，且論者顯然難以憑借這一命題實現(xiàn)消解不純正不作為犯與罪刑法定原則緊張關系的目標。更重要的是，這種看法使行為規(guī)范完全派生于裁判規(guī)范，即只能通過刑法條文的直接意義而推知，如此一來，行為形式劃分的問題將變?yōu)榧兇獾姆l分析，而這與行為性判斷提供刑法評價基底的初衷相背。因此復合性規(guī)范命題是否必然成立，恐怕仍然值得商榷。

對復合規(guī)范命題的上述質疑提醒我們，應當對行為規(guī)范與裁判規(guī)范推導的單向性給予充分關注。這種單向性是指，行為規(guī)范必然具有成為裁判規(guī)范的能力，而裁判規(guī)范則無法理所當然地被轉譯為行為規(guī)范。之所以說行為規(guī)范必然具有成為裁判規(guī)范的能力，概因若某人能因為違反約束他的規(guī)范而受司法機關的裁判，則該規(guī)范勢必在司法裁判中成為判決所依據(jù)的理由之一，即成為裁判規(guī)范的一部分。然而，裁判規(guī)范未必能同樣地轉化為行為規(guī)范，這是因為裁判者應當考量的因素不止是行為——盡管行為可能是非常重要的一個因素，換言之，裁判規(guī)范追求的目的不唯一。比如，僅通過“以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處拒繳稅款一倍以上五倍以下罰金，情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處拒繳稅款一倍以上五倍以下罰金”的裁判規(guī)范，顯然難以推導出一條確定的行為規(guī)范——“禁止使用暴力、威脅”“應當繳稅”“禁止使用暴力威脅的方法抗拒繳稅”還有“禁止不繳納稅款達到情節(jié)嚴重的程度”，僅憑裁判規(guī)范的表述，以何種理由說明其中何者是該裁判規(guī)范對應的行為規(guī)范，何者不是呢？之所以出現(xiàn)前述諸多情形，恰恰因為立法者確立裁判規(guī)范時既可能考慮國家的稅收權的保障，又可能考慮行為人履行義務的情況，還可能考慮刑法的謙抑性和實施效益等。目的的不唯一，往往導致難以從最終的刑法條文推導出唯一的所謂行為規(guī)范，故這種推導未必是有效的。同時，由于行為規(guī)范必然可以作為裁判規(guī)范出現(xiàn)，所以如果認為經過上述推導得出的行為規(guī)范也對法官具有約束力，則放任裁判者各自“推導”而得出各異的規(guī)范結論，無疑可能導致混亂局面。因此，行為規(guī)范可以作為裁判規(guī)范而存在，但裁判規(guī)范對行為規(guī)范的推導則應當被阻斷。顯然，這種推導的單向性就意味著，無論是刑罰法規(guī)還是依據(jù)其轉譯的刑法禁止規(guī)范——如果這一概念成立——都不能被認可為參與構成行為概念的規(guī)范。因此，對于行為形式劃分的規(guī)范說而言，刑罰法規(guī)和禁止規(guī)范都不是彼說恰當?shù)姆诸愐?guī)范。

此外，對單向性的分析還在一定程度上說明，道德倫理并非恰當?shù)囊?guī)范。盡管許多道德規(guī)范能夠對行為產生強烈而普遍的約束效果，但因為行為規(guī)范必須具備成為裁判規(guī)范的能力，而如果要求裁判者根據(jù)刑法本身推知“行為規(guī)范”都不具確定性，那么令其探究更為復雜的道德理由、并使該理由對裁量提出一般性的義務主張，顯然更不合理。只是，我們也須注意，其一，規(guī)范說的分類規(guī)范不是道德規(guī)范，不代表裁判不需要遵循任何道德規(guī)范——鑒于道德幾乎壟斷了善好的全部內容，具有極強的普遍性，可以說任何一種具有社會意義的行為都事實上會、并且應當受道德約束，裁判當然不例外；其二，單向性分析本身不能說明“探究行為背后的道德理由”不重要，而僅僅是說這種道德理由未必能構成對裁判的義務性要求。換言之，法官即使有時會探究行為人根據(jù)何種道德理由而行動，也不應當說他通常有義務遵循這一理由而判決；*當然，筆者此處使用“通常”這一表述，就意味著認可例外情形的存在。比如，在正當化行為的場合，如果認為主觀正當化要素是必要的，那么考慮到這種要素實質上包含行動的道德理由，法官對正當化行為是否成立的判斷，因此也就應當包含對行為人根據(jù)何種道德理由而行動的考量。其三，實際上，“通常不使行為人的道德理由對法官主張義務”這件事，本身就具有道德性。因為使行為人行為的道德理由約束法官，很大程度上可能成為使行為人實證的道德信念約束法官，鑒于其它利益相關人難以如行為人一樣受到裁判者的關注，如此勢必導致對他們的不公，從而造成一種尷尬的局面：使行為人的道德理由通常對裁判者提出義務性要求，反而可能使裁判在道德上有所缺陷。

另一方面，“恰當規(guī)范指向一般人行為”所包含的一般性要求，還意味著恰當規(guī)范不僅僅是行為規(guī)范，而且是一種公共性、普遍化的行為規(guī)范。如前所述，規(guī)范說通過規(guī)范的行為概念，提供了使自然行為成為刑法評價對象的條件。刑法評價的標準顯然是刑罰法規(guī)，而刑罰法規(guī)的裁判對象必然具有普遍性，因此如果規(guī)范說的分類規(guī)范能夠決定行為可否作為刑法評價對象，那么這種規(guī)范同樣需要作為一種普遍化的行動理由而存在，且應具備公共性內涵。

根據(jù)這一要求，社會文化規(guī)范中的宗教規(guī)范和慣例習俗，可能并非規(guī)范說的最佳選擇。宗教規(guī)范，是從宗教教義出發(fā)而對信徒提出的思想和行動主張，以宗教禁忌為主，是“宗教群體和信仰者的特定生活方式”*王宏選：“宗教規(guī)范的危機與再生——從法律文化的視角考察”，載《民間法》2010年卷，第74頁。?！敖赡耸墙^對命令”，*愛彌爾·涂爾干：《宗教生活的基本形式》，商務印書館2011年版，第416頁。宗教規(guī)范同樣具有義務性，即擁有實踐規(guī)范的屬性。不過，宗教規(guī)范提出的主張，一般只對信徒產生當為義務，且相比影響行動和公共生活，更為關注對人的主觀和倫理秩序的約束。*參見張文顯主編:《法理學》，法律出版社2007年版, 第431頁。換言之，一方面，在信仰自由的情況下，宗教規(guī)范的效力范圍僅限于信徒之內，另一方面，它著眼于人類社會的基本倫理和普世價值，對婚姻家庭之外的民商事、經濟與科技等領域，則往往不直接涉及。因此一般而言，宗教規(guī)范并不能滿足恰當規(guī)范的普遍化和公共性要求。*必須承認，在政教合一的國家情況可能有所不同。

而慣例習俗，即慣習性規(guī)則，是以社群成員集體行動保障的規(guī)則。具言之，該規(guī)則的存在，是群體成員為實現(xiàn)社會合作目標，而反復進行的普遍實踐所致，它要求成員按照一致的方式行動，并由實踐保障其效力。違反它同樣會導致“具有實際影響力的譴責性反應”*Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology,Vol.1 Guenther Roth & Claus Wittch ed., University of California Press, 1978（2nd printing）, p.36. 轉引自徐顯明主編：《法理學原理》，中國政法大學出版社2009年版，第89頁。，這意味著它同樣是實踐規(guī)范。但是此類規(guī)則的效力“只適用于接受它的社會成員”*徐顯明主編：《法理學原理》，中國政法大學出版社2009年版，第91頁。，且依賴于實效，因此它的普遍性極為有限。此外，慣例的適用往往是為了提高效率，一旦在具體情況中適用慣例不利于效率提高，則當事人往往可以自行修改，并無照此辦理的義務——商業(yè)慣例就是如此。所以，慣例和習俗領域的規(guī)范，并非總具有普遍化和公共性特征。

綜上所述，宗教規(guī)范和慣例習俗盡管都包含行為規(guī)范，卻往往并不具備分類規(guī)范所應具備的普遍化和公共性要求，因此二者作為規(guī)范說之妥當分類規(guī)范的資格，恐怕值得商榷。當然，它們在社會生活中體現(xiàn)出的特殊規(guī)范性力量，仍需我們給予充分關注。

（四）規(guī)范與規(guī)范目的

“恰當規(guī)范與刑法評價規(guī)范的規(guī)范目的相同”，這一點說明，恰當規(guī)范與刑罰法規(guī)共享規(guī)范目的。

有力觀點指出，“刑法的目的是為了保護法益”，*曲新久：《刑法學原理》，高等教育出版社2009年版，第51頁。進而刑罰法規(guī)作為刑法各本條直接表述的裁判規(guī)范，其目的也就在于保護法益。不過對刑法來說，保護法益顯然不是一個排他性價值目標。它的實現(xiàn)是與其他目標相互妥協(xié)的結果，其中最顯著的就是保護人權和尊重人的自由。這就解釋了，為什么盡管刑法或許沒有理由干涉不存在法益損害風險的領域，但也未必能合理干涉所有存在法益損害風險的場合。因此，保護法益能否單獨作為刑法的規(guī)范目的，本身存在疑問。

不過，盡管保護法益可能不是刑法的唯一目的，但確有理由說，它是刑法最重要的目的之一。據(jù)此，對行為人給出刑事不法評價的正當性，首先出于其對法益的侵犯。但是這種表述是否完整呢？并非如此。本文的討論就說明，不法評價的正當性，同樣需要“行為”來支持。換言之，刑法的最重要目的不僅在于“保護法益”，更在于“通過規(guī)范人的行為的特定方式來保護法益”，進而不法評價的正當性也不僅在于“侵犯法益”，更在于“通過以違反行為規(guī)范的方式來侵犯法益”。

由此，與刑法共享規(guī)范目的的恰當分類規(guī)范，理應具備通過給行為提供規(guī)范性指引來保護法益的能力。不過在一些論者看來，規(guī)范目的本身就足以給行為提供指引了。然而實際上，即使承認規(guī)范目的直接提出的要求具備規(guī)范性，此類要求也往往不夠明確、過于抽象，很難實現(xiàn)對行為的有效指引，進而難以最終實現(xiàn)規(guī)范目的本身。比如，“不得利用公共職權私拆公民信件”的行為規(guī)范，目的可能是通過保護公民通信自由進而保護公民個人尊嚴，但如果沒有前面的行為規(guī)范，僅僅憑借“公權力應當保護公民個人尊嚴”這種規(guī)范目的直接提出的要求，是否很可能落實對公民個人尊嚴的保護呢？答案恐怕是否定的?？梢哉f，正是為了規(guī)范目的的有效實現(xiàn)，規(guī)范才須區(qū)別于規(guī)范目的，具備相對明確性，從而提供有效的行為指引。

立足規(guī)范之區(qū)別于規(guī)范目的的這種相對明確性，就不難發(fā)現(xiàn)：“保護法益”雖然可能是刑罰法規(guī)和規(guī)范說之規(guī)范所共享的重要目的，但并不能提供規(guī)范說的恰當規(guī)范。首先，人們對受保護法益的理解不一，使得“保護法益”有時難以為行動提供明確指導。價值多元社會中，對同一本條保護何種法益，常常存在分歧。比如前述抗稅罪，“暴力、威脅方法”是否意味著這一刑罰法規(guī)的目的在保護稅收管轄權之外，還有人身權或稅務機關的尊嚴？遺棄罪“不履行扶養(yǎng)義務，情節(jié)嚴重”對應的法益是否在被撫養(yǎng)權之外，還包括其它人身權利比如生命權？偽證罪的法益，又究竟是公民人身權利還是國家正常司法秩序？顯然，在這種法益解讀發(fā)生分歧的場合，“保護法益”的要求能否有效拘束行為人的意思決定，就存在疑問。

其次，即便通過明文規(guī)定或發(fā)布解釋等方式，能程度性解決人們對特定本條保護何種法益的分歧，也很難使人們在對法益分量的權衡上共享一種理解。鑒于法益概念的外延幾乎涉及社會生活的各個方面，法益之間發(fā)生沖突十分常見，此時只認識到哪些法益需要保護，而對具體情境中各法益的分量沒有相對統(tǒng)一的權衡標準，也很難說對法益的認識能為實踐活動提供現(xiàn)實的指導。*實際上，在非自然權利和義務日益增多的今天，如果法益分量在行為時有得到衡量的可能，也往往不是因為人們對法益有一致的認識，而是因為人們對維護之的規(guī)范有所考量——所謂的法益衡量，很大程度上就是一種對相應規(guī)范后果的比較。

而理論上更具根本性意義的是，法益這一概念本身就不像看起來那樣明確。盡管我們可能認為自己對特定罪名針對的具體法益非常清楚，但是“法益”這一概念的內涵卻是模糊的。法益到底是什么呢？它是一種利益嗎？如果是，為什么有的法益不能獨立于規(guī)范而存在？比如各種行政刑法的規(guī)定，根據(jù)政策需要而不斷調整，難道法益也隨之發(fā)生變化嗎？如果法益是一種秩序，則人的生命等又何以成為該秩序的造物呢？在筆者看來，法益觀念本身就帶有先驗色彩，這意味著它所代表的可能更多地屬于一種立場或姿態(tài)，或者近似于法律原則，難以形成對具體行動的明確指引。

綜上所述，由于對特定本條所保護的法益、法益分量的權衡標準及法益概念本身，都存在許多爭議，“保護法益”無法提供在行為指引意義上具備相對明確性的恰當規(guī)范，盡管它仍是這種規(guī)范的重要規(guī)范目的。易言之，真正能為行為提供明確指導的，不是主張某種利益有多重要，而是提出在何種領域、以何種行為方式、在何種程度上保護該利益——對法益的宣示，毋寧說是提供了一種觀念引導，即告訴人們何者對社會而言更為重要，而非提供行動理由來指導我們如何實踐。因此，行為指引上明確性的不足，意味著“尊重或保護法益”并非規(guī)范說的恰當分類規(guī)范——不過，鑒于恰當規(guī)范與刑罰法規(guī)共享規(guī)范目的，保護法益作為刑罰法規(guī)的重要規(guī)范目的，仍應在對于恰當規(guī)范的具體選擇和解釋中，扮演關鍵性角色。

（五）恰當?shù)姆诸愐?guī)范：義務性法律規(guī)范

讀者想必已經發(fā)現(xiàn)：實踐規(guī)范、公共性行為規(guī)范、共享法益目的，并對實踐提供相對明確的指導，這些特征的同時滿足，已將適格規(guī)范指向了“作為現(xiàn)行法整體的法規(guī)范或法秩序”這一表格中僅剩的備選項。不過我們應當注意，該表述并不確切。如前所述，一方面，刑罰法規(guī)等裁判規(guī)范并非恰當?shù)姆诸愐?guī)范，故應在這種法秩序中予以排除；另一方面，“命令”與“禁止”的規(guī)范屬性，足以令我們確信此規(guī)范對行為人獨立地科予義務，而行為規(guī)范與裁判規(guī)范推導的單向性，則決定了刑法本身作為裁判規(guī)范不能直接轉化為行為規(guī)范，同時其他科予義務的規(guī)范則可能作為行為規(guī)范轉化為裁判依據(jù)。因此，刑法（刑罰法規(guī)）之外、調整一般人行為的義務性法律規(guī)范，顯然是前述特征框定下，合乎邏輯的規(guī)范選擇。

然而，盡管這一結論能從上述推理所得，卻仍可能被認為缺乏正當性。讀者可能認為，在這一點上最為有力的質疑會來自實質的法義務論者，因為認同“規(guī)范說的適格規(guī)范為刑法之外的義務性法律規(guī)范”，似乎等于在“不作為的作為義務來源”問題上，認同“形式的法義務論”，從而“實質的法義務論”對“形式的法義務論”的反對理由便也可否定本文結論。然而出于如下分析，對實質法義務論的反對意見，可能無法有效地反駁本文結論：

一方面，實質法義務論者認為形式的法義務論會導致處罰范圍不當擴大。論者主張，形式法義務論者會認同“只要行為人負有其他法律規(guī)定的義務”，則“不履行義務, 就承擔刑事責任”，但“一個以作為方式違反了其他法律的行為, 并不直接成立刑法上的犯罪，既然如此, 為什么一個以不作為方式違反了其他法律的行為, 反而可以直接成立刑法上的犯罪？”*張明楷：“不作為犯中的先前行為”，載《法學研究》2011年第6期，第137頁。

然而，即便上述批判在針對形式的法義務論時成立，作為對本文規(guī)范結論的批判也未必成立。原因在于，如果強調“違反形式規(guī)范”的“形式的法義務論”會否定強調“對結果支配”的“實質的法義務論”，是因為前者主張“存在形式規(guī)范”和“履行可能性”能夠提供認定不法的充分條件，那么規(guī)范說顯然不會在同一意義上排斥實質的法義務論。因為規(guī)范說盡管強調“對形式規(guī)范的違反”是認定不法的必要條件，卻不主張這種違反是充分條件。如前所述，作為與不作為區(qū)分根本上是行為論問題，而行為論邏輯上先于構成要件論和違法性論。這意味著，對實行行為乃至不法的成立而言，行為性判斷的肯定結論，也只是一個必要不充分條件。進而，規(guī)范說主張以行為違反其它法規(guī)范作為刑法中的行為性判準，也就遠非主張違反其它法規(guī)范則成立刑事不法，而只是說，雖然行為違反其它法規(guī)范未必構成不法，但如行為是其它法規(guī)范所容許的，則一定不構成刑事不法。據(jù)此，規(guī)范說實際上并不排斥“實質的法義務論”。在對不作為行為性的認定中，“對結果發(fā)生的危險源的支配”等實質法義務論的主張，完全可以與規(guī)范說并存，只要認為這種支配同時必須違反有關規(guī)范即可。舉例而言，規(guī)范說之下，即便《消防法》中規(guī)定普通公民有報告火警的義務，也不意味著凡是沒有報告火警的人都成立不作為的放火罪——將對于火災危險源的控制因素納入考量，完全有合理性。彼說只是強調，如果行為沒有違反刑法之外、包括消防法在內的任何以保護公共安全為規(guī)范目的的法義務，那么無論其它因素如何，都不能認定構成刑法上的失火乃至放火罪?？傊鳛樾淌虏环ǖ臈l件，根據(jù)規(guī)范說只能得出“如果其他法律容許，則不成立刑事不法”，而不會得出“以作為方式違反其他法律, 不直接成立犯罪”“以不作為方式違反其他法律, 反而直接成立犯罪”*張明楷：“不作為犯中的先前行為”，載《法學研究》2011年第6期，第137頁。這種結論。

進一步說，以具體法益為指導而對所違反規(guī)范進行限制性的選擇和解釋，反而是規(guī)范說應有之義。顯然，實質法義務論者之所以對形式法義務論有上述批評，部分原因就在于認為后者忽視了法益在作為義務認定中的地位。然而，如前所述，規(guī)范說的恰當規(guī)范應與刑罰法規(guī)共享規(guī)范目的，因此雖然“保護法益”的要求由于缺乏明確性而并非規(guī)范說的恰當規(guī)范，但規(guī)范目的的一致性仍會要求以具體法益來約束規(guī)范的選擇和解釋。在這個意義上，規(guī)范說不僅不會在作為義務認定上反對實質法義務論，還會要求通過法益等刑法的實質考量來限制所選擇的規(guī)范。因此，它不會導致實質論者所擔心的處罰范圍擴大問題。

另一方面，實質法義務論者還主張，形式的法義務論有時會導致處罰范圍的不當縮小。論者舉出“成年男子不制止兒童對其進行猥褻”，以及“在契約無效的情況下，被委托人不給委托撫養(yǎng)的嬰兒喂食導致其死亡”兩個例子，以證明這一觀點，認為在這兩種情形之中，行為人并不違反其它法律義務，卻可以直接成立刑事不法。*參見張明楷：“不作為犯中的先前行為”，載《法學研究》2011年第6期，第137頁。

誠然，如前所述，規(guī)范說會同意形式法義務論“如未違反法規(guī)，則不能成立刑事不法”的主張，因此對形式法義務論的上述批評似乎可以推及規(guī)范說。不過，由此導致的處罰范圍縮小是否如同批評展示的那樣“不當”，卻值得商榷，因為論者引為論據(jù)的上述例子，并不完全恰當。在第一例中，我們之所以認為成年男子不制止兒童對其進行猥褻可能構成猥褻兒童罪，而不認為成年男子經成年女子同意而對后者進行相同行為構成猥褻，核心原因顯然是兒童的性同意能力的欠缺。對于這一點，《侵權責任法》同樣予以認可，換言之，如果成年男子的不制止行為確實屬于一種“猥褻”，那么針對沒有同意能力的兒童的這一行為，顯然也可能被認定為民法上侵犯人格權的行為；至于第二例，對于契約無效但被委托人不履行委托義務致害的情形中，除非契約嚴重違反法律法規(guī)或公序良俗，否則如果當委托人基于善意和對被委托人的信賴將自己的嬰兒托于被委托人的保護之下，被委托人卻不給嬰兒喂食使其餓死，則被委托人顯然可能承擔民事責任。因此，反對者認為在這兩例中行為人系“不違反其他法律，而直接成立刑事不法”的觀點，可能有些武斷。

綜上，本文認為，刑法之外的、通過科予義務調整一般行為的法律規(guī)范，即其它義務性法律規(guī)范*用“科予義務”修飾“法律規(guī)范”，以及使用“義務性法律規(guī)范”的說法，都不是同義反復，因為法律體系中除了刑法等裁判規(guī)范之外，也并非只存在科予義務的法律。至少還存在兩類法律，一是非義務性授權規(guī)范，二是不具備規(guī)范性的法律，即“對某些概念、生效時間和立法目的的說明”的法律。參見徐顯明主編：《法理學原理》，中國政法大學出版社2009年版，第118～134頁。，是規(guī)范說分類規(guī)范的更恰當選擇。同時，作為義務討論中，實質法義務論者對形式義務論者的批評能否有效反駁這一結論，則有待商榷。

四、行為劃分的實現(xiàn)：規(guī)范屬性識別

確定恰當?shù)姆诸愐?guī)范之后，尚帶解決的問題是如何識別“命令”和“禁止”的規(guī)范屬性，使相應行為形式的劃分得以通過規(guī)范屬性的識別而實現(xiàn)。一種區(qū)分命令性規(guī)范與禁止性規(guī)范的傳統(tǒng)做法，是以表達形式為判準，認為規(guī)范語句含否定意義語詞（如“不應當”“嚴禁”）則為禁止性規(guī)范，含肯定意義詞語（如“應當”“必須”）則為命令性規(guī)范。不過，這種做法的有效性頗受質疑，比如我們很可能認為，“應當納稅”與“不應當不納稅”這兩種表述，盡管字面上一個含有否定詞，一個沒有，卻表達了同一規(guī)范。

根據(jù)規(guī)范與規(guī)范語句的區(qū)分，對傳統(tǒng)解釋的上述質疑有其基礎。規(guī)范不同于規(guī)范語句，而是規(guī)范語句所表述的含義。單純根據(jù)規(guī)范表述形式而進行的區(qū)分，其對象只能是規(guī)范語句，而非規(guī)范本身。況且，即使將規(guī)范語句與規(guī)范理解為一體，對兩類規(guī)范屬性的這種解釋，恐怕也很難說具有任何揭示性——“禁止性規(guī)范即禁止做某事（表達不應做某事）的規(guī)范”，“命令性規(guī)范即命令做某事（表達應當做某事）的規(guī)范”，然而我們面臨的問題不就在于禁止性和命令性的區(qū)分嗎？這種做法，顯然容易使規(guī)范屬性的識別墮入文字游戲的詭辯之中。

而實際上，傳統(tǒng)做法并非我們的唯一選擇。上文對于恰當分類規(guī)范的討論就提示我們，法益作為規(guī)范目的，與分類規(guī)范之間有重要關聯(lián)，于是另外一種識別規(guī)范屬性的方法就浮現(xiàn)出來，即依據(jù)“法益保護方向”進行判斷——具言之，通過要求義務人不主動侵害，以使所保護的利益或權利狀況不致惡化者，為禁止性規(guī)范；通過要求義務人積極挽救，以使受保護的利益或權利狀況因而好轉者，為命令性規(guī)范。

然而如前所述，法益概念的內涵和指向有時不甚明確，因此至少在法益不甚明確的場合，我們可能還需另一種更實用的標準。有論者借助社會學系統(tǒng)反饋的觀點，主張依據(jù)“選擇可能性”進行判斷，即根據(jù)規(guī)范提供的行為選擇寬度來劃分行為形式——禁止性規(guī)范“限制或禁止焦點行動”*鄧斌：《持有犯研究》，吉林人民出版社2004年版，第68頁。，即規(guī)范涉及的行動，給行為人提供規(guī)避風險的諸多選擇，而命令性規(guī)范則“鼓勵或命令人們從事焦點行動”*鄧斌：《持有犯研究》，吉林人民出版社2004年版，第68頁。，為行為人提供的選擇相對單一。筆者基本贊同這一方法，因為如前所述，與保護法益相對的另一個重要規(guī)范目標即保護人的自由，顯然，風險社會中對法益保護的限度，代表著界限之外即為自由的領域，因此在法益之外，我們還可以通過人的自由行動空間識別規(guī)范屬性。在行政性法規(guī)越來越多的情況下，關注選擇可能性的方法更凸顯其實用性。比如“禁止持有假幣”，盡管字面上可以轉譯為“如持有貨幣則應當持有真幣”，但如下原因使之并不會因此而發(fā)生規(guī)范性質的轉換：當行為人已實際控制假幣，由于“禁止持有假幣”并不能在邏輯上得出“行為人負有上繳假幣的特定義務”這一結論，所以行為人的可能行為選擇包括上繳假幣、將假幣毀掉或拋棄（燒掉、撕碎、扔進垃圾堆……），這樣的行為選擇面顯然是較寬的，因此該規(guī)范屬于禁止性規(guī)范，持有假幣的行為屬于作為。

此外，我們還需要注意區(qū)別“命令性規(guī)范”與其上位概念“義務性規(guī)范”。上例中，有論者可能反駁：盡管行為人有諸多選擇可以規(guī)避風險，但都可以概括為被命令“必須實施行為來結束持有”，因此該規(guī)范為命令性規(guī)范。然而這種說法實際上混淆了命令性規(guī)范與其上位概念義務性規(guī)范。*義務性規(guī)范是命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范共同的上位概念，與授權性規(guī)范相對而存在。對二者關系的說明，參見沈宗靈主編：《法理學研究》，上海人民出版社1990年版，第216頁。本文結論已經表明，無論刑法上的作為或不作為，都涉及對某種義務性規(guī)范的違反。而幾乎任何義務性規(guī)范，都可以進行諸如“必須實施行為結束XX”這樣的轉譯，故以此為據(jù)來識別規(guī)范屬性是無效的，鑒于我們所要進行的屬性區(qū)分的對象，正是這一類義務性規(guī)范。

五、對可能質疑的回應

對于本文得出的結論，可能存在如下兩方面的質疑，本章將對這兩類質疑予以回應。

一方面，在一些人看來，本文的結論可能恰好為“行為論沒有價值”的主張?zhí)峁┝苏摀?jù)。讀者或許會發(fā)現(xiàn)，使其它法律規(guī)范成為規(guī)范說之下的行為性判準，意味著行為性判斷在實踐中似乎不甚必要。出于法律體系內部的一致性，在作為的場合，積極的行為形態(tài)使行為人是否違反法律義務幾乎不證自明；而純正不作為的場合，行為人違反何種法律義務往往已由裁判規(guī)范指明，*比如通過空白罪狀或混合罪狀指明。亦無需額外判斷。如此一來，行為性判斷就似乎僅僅在不純正不作為的場合才有必要性，而司法實務中以不純正不作為犯為判決理由的情形，實在少之又少。*學者通過對十年間的95301份判決書的排查，發(fā)現(xiàn)以不純正不作為犯為判決理由的只有9例。參見白建軍：“論不作為犯的法定性與相似性”，載《中國法學》2012年第2期，第108頁。如前所述，規(guī)范說的正當化依據(jù)關聯(lián)于行為論的價值，所以彼說分類規(guī)范表明的這種行為性判斷的“不經濟”，就使對行為論的價值質疑變得順理成章。實際上，對于規(guī)范說實踐價值的否定，也正折射了當代刑法學界一種對行為論研究的普遍批評。批評者認為，既然行為概念通過界限機能所進行的篩選，要么在違法或有責性判斷中同樣能達成，要么影響甚微，難以實質上減輕構成要件該當性的判斷負擔，增加這種“無法發(fā)揮功能的幫手”，無異于“徒然浪費體系資源而已”*許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第111頁。。

的確，本文結論下，行為概念論的研究在司法實踐中的工具性價值可能較弱，這點難以否認。但是工具性價值的弱化，是否表明行為論本身會失去任何價值，變得不甚重要？或許引人深思的恰恰是這樣一個問題：為什么盡管罪刑判斷中確實很少單獨提及行為性判斷，但行為概念在刑法學中的基礎性地位卻似乎未被撼動？為什么我們會對這一概念有“難以割舍的情感”，認為它“不是最好的，卻無可取代”*陳興良：《走向規(guī)范的刑法學》，法律出版社2007年版，第135頁。？對該問題的回答涉及刑法哲學的復雜爭論，在此難以展開。但我們或可從文章開頭“無行為即無犯罪”的法諺中，獲得啟示一二。學者指出，這句法諺表明行為是“現(xiàn)代刑法體系賴以構筑的基石”*黎宏：“論刑法中的行為概念”，載《中國法學》1994年第4期，第74頁。。在筆者看來，這一論斷正反映了這樣一個事實：如同前文分析結合機能時提到的，我們之所以使行為性判斷篩選刑法評價的對象，不是因為只有行為才可能被刑法評價，而是因為現(xiàn)代刑法理念之下，我們應當僅使行為受到刑法的評價。失去行為范疇，不僅罪刑評價體系將無處安置，這種評價的正當性也將面臨挑戰(zhàn)。這意味著，關注行為概念及行為性判斷的行為論，其重要性也不僅源于篩選刑法評價對象的工具性價值，更源于相關結論作為這種實踐的正當理由的價值。

另一方面，還存在一種聲音，認為規(guī)范說代表的一類“價值化的行為概念”，應予否定。易言之，正是因為價值分歧的加重和價值本身的多元性，包含價值判斷的行為概念，才會由于不同價值要素的增減，時而顯得無所不包，時而又被空洞化，行為形式劃分的規(guī)范標準，也才相應地在社會文化、刑罰法規(guī)、法益保護等跨越行為論、構成要件論與違法性論的規(guī)范類型之間游移。

但實際上，對規(guī)范說正當化依據(jù)的論證已經表明，價值要素在行為概念中的逐步滲透并非異常。如前所述，行為性判斷的目的不在于描述自然行為本身，而在于為刑法評價奠基，而純粹描述性的事實行為概念不具備這種功能，所以并非一種恰當?shù)男袨楦拍?。犯罪成立三段論中，無論行為、結果還是因果關系，根本上都是為論證不法評價的妥當性而受到關注，而對事實行為論的一種典型批評就是：當合法風險對法益造成損害的情況越來越多，法益的含義越來越模糊，一個行為引起或能引起某種結果，是否就意味著與不法存在緊密關聯(lián)？這種聯(lián)系在什么時候存在？*參見吳玉梅：《德國刑法中的客觀歸責理論》，中國人民公安大學出版社2007年版，第13～15頁。對這些本質上要求進行價值判斷的問題，一種價值中立的行為概念顯然無法給出妥當回應。

其實，容易發(fā)現(xiàn)，規(guī)范的行為概念對事實行為概念的取代，也與整個犯罪構成體系中價值要素的增長遙相呼應?？v觀當代刑法學理論，相當因果關系論、客觀歸責理論、可罰的不法性理論等，無不體現(xiàn)了犯罪構成體系中價值要素的增加和規(guī)范性判斷的提前。這種趨勢使學者驚呼，傳統(tǒng)犯罪構成理論的內部各要素之間的界限已經愈發(fā)曖昧不清；此類理論的體系性位置，至今也仍充滿爭議。不過，當對某種利益造成的損害不再構成不法成立的全部依據(jù)，單純的事實性因果不再是不法認定的充要條件，此時行為論及構成要件論對價值要素及規(guī)范評價的吸收，不僅不難理解，更具有一定合理性。誠然，這種趨勢或許會觸動某些敏感的神經，比如可能有論者認為，在違法性判斷之前就涉及此類價值判斷，對維持罪刑法定原則似乎充滿危險。*參見劉艷紅：“客觀歸責理論：質疑與反思”，載《中國法學》2011年第6期，第1216～1236頁。不過在筆者看來，這種焦慮并非完全必要。從定罪的角度，罪刑法定意味著“什么樣類型的行為是犯罪……由成文的法律予以規(guī)定”*曲新久：《刑法學原理》，高等教育出版社2009年版，第20頁。，即刑事判決將一個行為認定為犯罪，應當符合刑罰法規(guī)。這表明，罪刑法定原則直接拘束的是最終認定犯罪的裁判結果，而非裁判推理過程中的任何一個階段性結論。所以，由于犯罪論體系吸收的前述價值判斷，顯然只用于提供階段性結論，這類判斷就不受罪刑法定原則的直接拘束。更何況，“罪刑法定原則，是世界上各個國家所廣泛承認的保障人權、維護法治的根本原則”，*曲新久：《刑法學原理》，高等教育出版社2009年版，第20頁。而只要我們在吸收價值判斷的同時，仍然堅持構成要件對此類判斷的限制，那么此類判斷就不意味著削弱罪刑法定原則的人權保障機能，更有助于實現(xiàn)這種機能——比如行為論在法益拘束下考慮行為是否為其它法規(guī)范所容許，就能提前排除某些不違反其它法規(guī)范、因而刑法不應予以評價的情形。由此可見，規(guī)范說之下規(guī)范的行為概念，雖然可能意味著犯罪論體系中某些價值判斷的提前，卻未必有違背罪刑法定原則之虞。

結 語

本文的目的，是在規(guī)范說正當化依據(jù)的指導下，探究彼說的恰當分類規(guī)范是何種規(guī)范。為實現(xiàn)該目的，本文采取了如下主要論證步驟。

首先，規(guī)范說成立的正當化依據(jù)，在于其表征的“規(guī)范的行為概念”，能說明實質不法的不作為的行為性，使刑法可以正當?shù)貙@種不作為進行評價。行為形式劃分的根本目的，不在于劃分作為與不作為本身，而在于制造不作為概念，為擴張行為范疇創(chuàng)造空間，以解決事實行為論之下，評價實質不法的不作為與行為概念界限機能之間的沖突。據(jù)此，規(guī)范說成立的正當化依據(jù)，根本上也不在于為劃分作為與不作為提供便利的工具，而在于通過主張以所違反規(guī)范劃分行為形式，使規(guī)范標準參與到行為構成中，即征表了“規(guī)范的行為概念”，成功擴張行為范疇，包容實質不法的不作為，化解前述沖突。

其次，規(guī)范說的正當化依據(jù)及其經典表述，說明恰當分類規(guī)范是刑法之外的義務性法律規(guī)范，且規(guī)范的選擇與解釋應受法益拘束。規(guī)范說的正當化依據(jù)及經典表述，從意象、主體和規(guī)范目的三方面提供了恰當規(guī)范的篩選標準，表明恰當規(guī)范系實踐規(guī)范而非經驗規(guī)則，行為規(guī)范而非裁判規(guī)范，并具備不同于規(guī)范目的的指導實踐的相對明確性。據(jù)此篩選“刑罰法規(guī)”、“刑法禁止規(guī)范”、“法秩序、法規(guī)范整體”“社會文化規(guī)范”和“尊重或保護某種法益”五類既有規(guī)范可知，恰當規(guī)范應是“法規(guī)范整體”的一部分，即刑法之外的義務性法律規(guī)范；同時應與刑罰法規(guī)的規(guī)范目的一致，因此其選擇和解釋應在具體法益指導下完成。

最后，所得規(guī)范的屬性識別，可以基于規(guī)范目的而實現(xiàn)?！氨Ｗo法益”與“保護行動自由”的這兩個對立統(tǒng)一的規(guī)范目的，分別為區(qū)分規(guī)范屬性提供了“根據(jù)法益保護方向”和“根據(jù)選擇可能性”兩種方式，我們可以利用這兩種方式區(qū)分禁止規(guī)范與命令規(guī)范，進而使根據(jù)規(guī)范屬性進行的行為形式劃分，得到相對穩(wěn)定的操作結果。

同時，本文論證也試圖表明，行為概念為刑法評價提供基石的理論價值，應受重視。易言之，行為形式劃分的規(guī)范說之所以重要，根源便在于它為處于困境中的行為概念注入了規(guī)范要素，使之獲得新生。僅將該說乃至整個行為論看做行為分類的工具，不僅會導致分類標準上的分歧，更無異于抽去了行為概念的價值內核。只有從為罪刑體系奠基的高度來理解行為概念，立足于行為概念闡釋規(guī)范內涵，進而反省分類規(guī)范的選擇，才能為使用規(guī)范說進行的行為劃分實踐，提供更明確的標準和更有力的正當化支持，并使犯罪構成理論更高層次的研究，獲得堅實的行為論基礎。

（實習編輯：李寶霞）

*畢寓凡，中國政法大學刑事司法學院刑法學專業(yè)2014級碩士研究生（100088）。