水利水電工程施工索賠技巧分析

文獻標(biāo)志碼：B

文章編號：1003－9805（2015）03－0094－03

收稿日期：2013-10-16

作者簡介：魏光輝（1981－），男，新疆石河子人，高級工程師，注冊水利造價工程師，從事水利工程建設(shè)管理工作。

1　索賠的概念

索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成實際損失而向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）時間補償?shù)囊?。由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化、施工進度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠。

索賠成立的條件為：

（1）與合同對照，事件已造成了承包方工程項目成本的額外支出，或直接工期損失；

（2）造成費用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承包方的行為責(zé)任或風(fēng)險責(zé)任；

（3）承包方按合同規(guī)定的程序、時間內(nèi)提交索賠意向通知和索賠報告。

2　施工索賠的原因

2．1　業(yè)主違約

業(yè)主違約常常表現(xiàn)為業(yè)主或其委托人未能按合同規(guī)定為承包方提供應(yīng)由其提供的、使承包方得以施工的必要條件，或未能在規(guī)定的時間內(nèi)付款，或業(yè)主未能按規(guī)定時間向承包方提供場地使用權(quán)，工程師未能在規(guī)定時間內(nèi)提供有關(guān)圖紙、指示、指令或批復(fù)，工程師拖延發(fā)布各種證書（如進度付款簽證、工程移交證書等），業(yè)主提供材料、設(shè)備等的延誤或不符合合同標(biāo)準(zhǔn)，還有工程師的不適當(dāng)決定等。

2．2　合同缺陷

合同缺陷常常表現(xiàn)為合同文件規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)、合同中的遺漏或錯誤。這不僅包括商務(wù)條款中的缺陷，也包括技術(shù)規(guī)范和圖紙中的缺陷，在這種情況下，工程師有權(quán)作出合乎通常理解的解釋，但如果承包方執(zhí)行工程師的該解釋后引起成本增加或工期延長，則承包方可以因此而提出索賠，工程師應(yīng)給予證明，業(yè)主應(yīng)給予補償。一般情況下，業(yè)主作為合同起草人，他要對合同中的缺陷負責(zé)，除非其中有非常明顯的含糊或其他缺陷，根據(jù)法律可以推定承包商有義務(wù)在投標(biāo)前發(fā)現(xiàn)并及時向業(yè)主指出。

2．3　工程變更

工程施工中不可避免工程量的變化，工程師發(fā)現(xiàn)設(shè)計、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和施工順序等問題時，往往會指令增加新的工作，改換建筑材料，暫停施工或加速施工等，這些變更指令必然引起新的施工費用或延長工期，迫使承包方提出索賠要求，以彌補自己不應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟損失。

2．4　國家政策及法律、法令變更

國家政策及法律、法令變更，通常是指直接影響到工程造價的某些政策及法律、法令的變更，因國務(wù)院各有關(guān)部、各級建設(shè)行政管理部門或其授權(quán)的工程造價管理部門公布的價格調(diào)整，比如定額、取費標(biāo)準(zhǔn)、稅收等，可以調(diào)整合同價款。

2．5　其他承包商的違約及干擾

其他承包商干擾通常是指其他承包商未能按時、按序進行并完成某項工作、各承包商之間配合協(xié)調(diào)不好等而給本承包商的工作帶來的干擾。大中型水利水電工程，往往會有多個承包商在現(xiàn)場施工，由于各承包商之間沒有合同關(guān)系，某承包商不能按期完成他那部分工作，其他承包商的相應(yīng)工作也會因此延誤。在這種情況下，被迫延遲的承包商就有權(quán)向業(yè)主提出索賠。在其他方面，如場地使用、現(xiàn)場交通等，各承包商之間也都有可能發(fā)生相互干擾的問題。

3　收集索賠證據(jù)

工程索賠是一種要求給予補償（工期或費用）的權(quán)利主張，屬于合同單方行為，因此合同一方提出的工程索賠必須通過切實有效的證據(jù)來論證才能實現(xiàn)。在工程索賠過程中如何正確收集、運用證據(jù)，最大限度實現(xiàn)索賠目標(biāo)，是每個施工單位項目管理人員都非常關(guān)注的問題。

3．1　索賠證據(jù)收集的注意事項

（1）索賠證據(jù)的收集應(yīng)具有前瞻性，并貫穿于施工全過程。大量索賠證據(jù)存在于施工過程資料文件中，但很多施工過程資料文件形成時，索賠事項尚未發(fā)生，等索賠機會出現(xiàn)時，才發(fā)現(xiàn)需要過去形成的某項施工過程資料為證據(jù)，若當(dāng)時并未收集此項證據(jù)，索賠機會出現(xiàn)時很有可能已無法收集到該證據(jù)。因此索賠證據(jù)的收集應(yīng)具有前瞻性，不能為索賠而收集證據(jù)。實踐中，有效的做法是將索賠證據(jù)的收集與施工過程資料文件的檔案管理有機結(jié)合起來，在加強施工過程資料文件的檔案管理的同時，也有效避免了索賠證據(jù)的遺漏。

（2）索賠證據(jù)的收集必須及時。施工過程周期長，索賠證據(jù)隨時都可能出現(xiàn)，及時進行收集可最大限度提高證據(jù)收集的成功率。首先，索賠事件剛剛發(fā)生時，相關(guān)人員對剛發(fā)生的事情印象深刻，現(xiàn)場相關(guān)情況或物證尚未消失或發(fā)生改變，有利于真實反映當(dāng)時的客觀情況，也容易獲得對方現(xiàn)場管理人員的確認，此時最容易收集到索賠證據(jù)，同時這些索賠證據(jù)也最具有有效性；其次，及時收集有利于避免因?qū)Ψ浆F(xiàn)場管理人員的變動或現(xiàn)場情況的變化而增加收集證據(jù)工作的難度；再次，及時收集可以避免由于積累過多，使對方管理人員從控制工程預(yù)算的角度出發(fā)而強行減量或拒簽的風(fēng)險；最后，及時收集有利于避免證據(jù)遺漏。

（3）索賠證據(jù)的收集必須全面、完整。索賠證據(jù)應(yīng)形成一個完整的證據(jù)鏈，方能有效地證明索賠事項，保證索賠成功。因此索賠證據(jù)的收集過程不應(yīng)停留在簡單的獲取現(xiàn)成證據(jù)的層面上，索賠證據(jù)的收集與審查應(yīng)結(jié)合起來，在獲得初步的索賠證據(jù)的基礎(chǔ)上，仔細分析審查索賠證據(jù)是否全面、完整，據(jù)此主動收集新的索賠證據(jù)，彌補現(xiàn)有索賠證據(jù)的不足，以達到索賠證據(jù)全面、完整的目標(biāo)，從而確保索賠的成功。

（4）索賠證據(jù)的收集應(yīng)當(dāng)采用合適的方法。不同證據(jù)的表現(xiàn)形式不同，其收集也可采用不同的方法或技術(shù)手段?，F(xiàn)實中，索賠證據(jù)應(yīng)當(dāng)以雙方確認的書證為主，但施工單位也可根據(jù)不同情況采取其它方法或技術(shù)手段，如錄像、照相、鑒定、封存保留物證等，必要時還可采用公證的方式獲得證據(jù)。

3．2　索賠證據(jù)形式上的有效性

索賠證據(jù)必須具備一定形式上的條件，才能具有有效性，否則將不具有有效性或有效性較弱。不同類別的索賠證據(jù)需具備的形式上的條件如下：

（1）施工過程資料文件、會議紀(jì)要及來往函件。法律對該類文件沒有形式上的強制性規(guī)定，但各地政府一般均規(guī)定了施工過程資料文件的格式，這類統(tǒng)一用表格式由于政府部門的推廣而成為地方慣例。因此，凡在統(tǒng)一用表中有相應(yīng)規(guī)定的，相關(guān)資料文件應(yīng)符合統(tǒng)一用表的實質(zhì)性的形式要求，特別是文件資料應(yīng)由哪些部門或人員簽字蓋章的形式要求。合同文件中如有關(guān)于相關(guān)人員授權(quán)范圍的約定，則文件資料的簽字人應(yīng)具有相應(yīng)的授權(quán)，合同文件中如規(guī)定需加蓋某一印章的，應(yīng)注意在授權(quán)人簽字的同時加蓋相應(yīng)印章。

在合同實施過程中，業(yè)主或工程師的口頭指令、電話、電子郵件等對工程問題的處理意見缺乏形式上的有效性，施工單位應(yīng)及時索取書面材料確認證據(jù)。施工單位制作的施工記錄、施工備忘錄、施工日志、工長和檢查員的工作日記以及各種工程統(tǒng)計資料，如周報、月報、旬報等文件應(yīng)得到監(jiān)理工程師的確認。工程中的技術(shù)鑒定報告應(yīng)由合同雙方共同協(xié)商確定的鑒定機構(gòu)或合同中約定的鑒定機構(gòu)完成?，F(xiàn)場氣象記錄應(yīng)得到監(jiān)理工程師的確認。如果遇到惡劣的天氣，應(yīng)作記錄，并請監(jiān)理工程師簽證。會議紀(jì)要應(yīng)由各參會人員簽字確認，并與會議簽到簿一并保存。往來函件應(yīng)注意簽收，郵寄的信函應(yīng)同時保存信封，因為信封上的郵戳記載著發(fā)信和收信的準(zhǔn)確日期。

（2）工程照片、錄像。工程照片和錄像應(yīng)注意保存底片，并最好取得合同雙方或監(jiān)理工程師的確認，另外，在照片、錄像中出現(xiàn)對方或監(jiān)理工程師的圖像也可增強有效性。

（3）財務(wù)會計核算資料、報表及往來憑證。這些材料應(yīng)符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的要求。

（4）市場行情資料。官方的工程信息價應(yīng)以工程造價管理部門以刊物形式定期公布的價格為準(zhǔn)，生產(chǎn)單位發(fā)布的產(chǎn)品市場價格應(yīng)有生產(chǎn)單位的簽字蓋章等。

（5）政策法規(guī)文件。法規(guī)不需要證明，而政策文件則應(yīng)取得相關(guān)政府部門蓋章簽發(fā)的原件或取得刊登該政策文件的政府公報。

3．3　索賠證據(jù)的關(guān)聯(lián)性

審查索賠證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，指審查證據(jù)內(nèi)容與待證明的索賠事項是否存在某種客觀聯(lián)系，是否能夠反映索賠的有關(guān)事實。在實踐中，工程施工過程會產(chǎn)生大量的文件資料，但并不是所有的文件資料均與索賠事項有關(guān)，不加分析地提供反而無法突出重點，嚴(yán)重的甚至?xí)?dǎo)致反索賠的發(fā)生，因此審查索賠證據(jù)的關(guān)聯(lián)性也是十分重要的。

證據(jù)與索賠事項的聯(lián)系多種多樣、錯綜復(fù)雜，不僅有因與果、直接與間接之分，而且有內(nèi)部與外部之別，所以索賠證據(jù)關(guān)聯(lián)性的審查沒有固定的模式，需要在全面了解索賠事項所涉的法律、技術(shù)、經(jīng)濟因素基礎(chǔ)上運用邏輯方法在綜合分析后作出判斷。

3．4　索賠證據(jù)的內(nèi)容是否符合索賠目標(biāo)的要求

確定了索賠證據(jù)的關(guān)聯(lián)性后，還應(yīng)審查證據(jù)的內(nèi)容是否符合索賠目標(biāo)的要求，其內(nèi)容是否存在歧義、模棱兩可甚至自相矛盾之處。例如，施工簽證是工程索賠最重要的證據(jù)之一，但業(yè)主或監(jiān)理工程師在施工簽證過程中往往做出附加條件的簽證，即在承認簽證的部分內(nèi)容真實的基礎(chǔ)上又否定了部分簽證的內(nèi)容或提出相反的要求，此時就需仔細審查證據(jù)內(nèi)容是否足以支持索賠的主張，必要時根據(jù)證據(jù)的內(nèi)容調(diào)整索賠的要求或放棄索賠，以避免因提供的證據(jù)不足或提供對己不利的證據(jù)而帶來不必要的損失。

3．5　索賠證據(jù)是否形成完整的證明體系

在對索賠證據(jù)進行逐一審查后，還應(yīng)對支持同一索賠的全部證據(jù)進行總體審查，審查全部證據(jù)是否達到以下要求：

（1）全部證據(jù)必須形成一個完整的證明體系，即索賠事項相關(guān)事實均有證據(jù)予以證實；

（2）證據(jù)之間、證據(jù)與索賠事項之間必須協(xié)調(diào)一致，不存在矛盾或矛盾得到合理排除。

4　索賠技巧

（1）化整為零。索賠報告出來以后，不宜一大摞的申報，講究一項一報、一項一解決。因為業(yè)主、監(jiān)理對一大摞的報告和太大金額一見就害怕，不敢貿(mào)然批復(fù)，即使批復(fù)也會核減很多。當(dāng)月完工當(dāng)月簽，比放在后面簽好辦得多。

（2）先易后難。容易達成一致的索賠爭取先批復(fù)，難的放后慢慢談，由易入難可以把容易的問題爭取先過關(guān)，以利于最后集中精力解決爭議較大的索賠。

（3）個性優(yōu)先。全線很多家施工單位都有的索賠具有普遍性的問題，大家都會提出來，業(yè)主會統(tǒng)一考慮解決，這樣的變更索賠要先放一放，沒必要與其他單位重復(fù)投入做工作；相反，有些個性索賠應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮，因為個性問題連帶性不強，業(yè)主易于通過，若不抓住常常會錯失良機。

（4）緊盯不放。報送業(yè)主索賠資料后，項目部要有專人跟進進展，如果上報的資料一放了之，那任務(wù)只完成了一半。項目經(jīng)理和經(jīng)營負責(zé)人更應(yīng)該盯住，通過經(jīng)常性的溝通去建立和培養(yǎng)感情，這樣才會獲得理解和支持。

（5）要抓住機會，主動出擊。索賠掌握時機很重要，如果錯過最佳時機，就很難再有這樣的機會，項目一中標(biāo)，項目經(jīng)理就要組織人員看現(xiàn)場、看合同條款及單價，制定詳細的變更索賠的目標(biāo)和措施，然后跑設(shè)計院做工作，目的是把變更解決在藍圖之中。先做這項工作，將大量的變更索賠都放進藍圖。這項工作，項目經(jīng)理一定要親自抓，由專人負責(zé)，要舍得投入，往往會降低索賠的難度，達到事半功倍的效果。

5　結(jié)　　語

索賠管理是水利水電工程合同管理的一項重要內(nèi)容，施工索賠是合同和法律賦予受損失者的權(quán)利，對承包企業(yè)來說是一種維護自己正當(dāng)權(quán)益、避免損失的手段。在水利水電工程建筑市場競爭日趨激烈，利潤空間不斷縮小的情況下，承包商更應(yīng)該明確索賠權(quán)利，抓住索賠機會，掌握索賠技巧，以減少不應(yīng)承擔(dān)的損失，盡可能使施工風(fēng)險合理分擔(dān)，最終提高施工企業(yè)的經(jīng)營效益。