檢察院代表公訴權，公安機關是警察權，從權力性質看都是行政權，一概授予司法權是不妥的。提出任何查封登記的申請應該有法院的判決、決定在先。

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陳斌 南方周末評論員

日前，國土資源部起草的《不動產登記暫行條例實施細則》(草案征求意見稿)向公眾征求意見。截止時間為2015年4月26日。公眾可以通過多種方式將意見發(fā)送國土資源部政策法規(guī)司等相關部門。此時不提，更待何時？

不過，3月1日，國務院出臺的《不動產登記暫行條例》已正式施行。同一日，第一本不動產權證書頒發(fā)給一位徐州市民。照理說，不動產登記的“暫行條例”及其實施細則同步施行更合適。否則，在“暫行條例”施行但實施細則還沒有施行的階段，不動產登記工作人員的自由裁量權會很大。這樣的情況是如何造成的？

行政主導模式

先粗略勾勒一下中國不動產登記的規(guī)則架構。第一階：全國人大通過的物權法（2007年10月1日施行），第9到22條為一節(jié)“不動產登記”，共14條。這么多法條，用以規(guī)定不動產登記的基本原則太多了，但拿來當不動產登記法用又太少了。

第二階：《不動產登記暫行條例》，國務院制定的行政法規(guī)，共6章35條，代行不動產登記法功能仍失之簡略。

第三階：正在征求意見中的《不動產登記暫行條例實施細則》，國土資源部制定的部門規(guī)章，共8章137條，涵蓋了前兩階的規(guī)定而有余，足以代行不動產登記法的功能。

全國人大通過的叫法律，國務院與國家部委通過的分別叫行政法規(guī)與部門規(guī)章，但這些名義上的區(qū)分并不能掩蓋行政法規(guī)與部門規(guī)章本質上也是法律的事實。換言之，國務院在獲得了全國人大的授權立法權后，又進一步把立法權授權給所屬部委。這是一種行政主導的立法權層層轉包模式。正是這種模式造成了有“暫行條例”但尚無實施細則的奇特階段。

不難得出結論，最后從程序與實體上真正規(guī)范不動產登記工作人員行為的，是國土資源部的實施細則，因為實施細則考慮到了各種情境的處理程序，更具實操性。

理想的中國不動產登記立法應該是這樣：五編式（總則、物權、債權、親屬與繼承）的民法典，其中規(guī)定了不動產登記的基本原則（形式審查主義或實質審查主義），然后據(jù)此制定不動產登記法，這些都是立法機構的活。行政部門再設立不動產登記機構，執(zhí)行不動產登記法。為什么不索性讓全國人大通過一部不動產登記法呢？

大概因為大前提還不存在吧。中國目前還沒有一部民法典，民法通則與物權法充其量只構成五編中的兩編。想在一部不完備的物權法基礎上整出一部完備的不動產登記法可能不符合立法次序。

那我們也許暫且只能接受這部實施細則，其實就是行政主導的、雖無名但有實的不動產登記法。國土資源部立法，國土資源部執(zhí)行，必然更多地反映行政部門的意志與利益。

法院與查封登記

既然是授權立法，既然是行政主導，既然是層層轉包，每多一層法條就多幾倍，額外多一些東西出來也就不足為怪。有些多出來的東西是合理的，但有些就值得商榷了。篇幅所限，下面僅舉一例。

《不動產登記暫行條例實施細則》(草案征求意見稿)第27條為“依囑托的登記”，規(guī)定：“有下列情形之一的，不動產登記機構應當依據(jù)有關文件辦理不動產登記：(一)人民法院依據(jù)法律規(guī)定要求辦理登記的；(二)人民檢察院、公安機關等有關機關依據(jù)法律規(guī)定要求辦理查封登記的；(三)人民政府依法作出沒收、征收或者收回不動產權利決定的。不動產登記機構認為有關文件存在不動產權屬錯誤的，可以向人民政府、人民法院、人民檢察院以及公安機關等有關機關提出審查建議，但不應停止辦理登記。”

如何理解“人民法院依據(jù)法律規(guī)定要求辦理登記的”？這一款顯然指的不是適用于私權主題之間的“異議登記”，根據(jù)上下文，指的應是第112到120條規(guī)范的“查封登記”，更嚴謹?shù)谋硎鰬恰叭嗣穹ㄔ阂罁?jù)法律規(guī)定要求辦理預查封登記或查封登記的”。

這是司法權力在查封上的體現(xiàn)，會有兩個結果，如果是民事爭訟，會根據(jù)判決書把不動產判歸兩造中的一造；如果是政府為原告的刑事案件，就有可能判決沒收。沒收就理應入國庫。中國司法機構的一大特色是法院直接管轄法警與執(zhí)行局，法院在淘寶拍賣不動產早就不是新聞了。法院執(zhí)行局直接處分沒收的財產給法官提供了尋租機會。

2009年5月至2010年4月，武漢市中院執(zhí)行局的六名法官相繼因貪腐落馬，他們涉嫌在一塊價值4億元的閑置土地的查封和拍賣中收取高額賄賂。類似的案例很多。

根據(jù)權力的性質，警察權是行政權的一種，法警與執(zhí)行局都屬于行政權。從改革的方向來說，這兩者劃歸司法部應是趨勢。早在2002年十六大報告中就提出：“改革司法機關的工作機制和人財物管理體制，逐步實現(xiàn)司法審判和檢察同司法行政事務相分離?！彼痉ㄐ姓块T在中央就是司法部。2014年10月十八屆四中全會決定再一次提出：“完善司法體制，推動實行審判權和執(zhí)行權相分離的體制改革試點?！?/p>

當然，這個體制改革不是“實施細則”所能解決的，“實施細則”必然會考慮與司法體制現(xiàn)狀的對接，但這樣表述就更好了：“法定機構根據(jù)人民法院的判決、決定申請辦理預查封登記或查封登記的”。這種表述既容受了現(xiàn)狀，也考慮了將來司法行政事務從法院的剝離。

簡單說，所謂查封登記權力，可分解為兩部分：法院查封不動產的判決、決定是司法權的題中應有之義，但執(zhí)行查封的只能是行政機構，這樣在司法權與行政權之間建立了防火墻。

行政權處分私產問題

不過，“實施細則”第120條“其他國家有權機關囑托所為查封登記的適用”規(guī)定：“人民檢察院等其他國家有權機關依法要求不動產登記機構辦理查封登記的，參照本節(jié)規(guī)定辦理?！边@賦予了“檢察院等其他國家有權機關”與法院一樣的查封登記權力，根據(jù)第27條二款還包括公安機關。

但是，“實施細則”第27條二款與第120條賦予檢察院與公安機構的查封登記權力，在物權法“不動產登記”小節(jié)與“暫行條例”并無相關規(guī)定，屬于增設的規(guī)定，是給行政機構擴張權力。如果公檢法三家都可以發(fā)出查封不動產的判決、決定，都可以直接在不動產登記機構辦理查封登記，顯然會產生權力競爭。

檢察院代表公訴權，公安機關是警察權，從權力性質看都是行政權，一概授予司法權是不妥的。提出任何查封登記的申請應該有法院的判決、決定在先。

可以把辦理查封登記的權力歸于公安機關，但查封不動產只能由法院的判決、決定做出。

至于檢察院認為有查封必要的，應該通過法院與公安機關，這樣就足以排除不必要的權力競爭。

另外，“實施細則”第27條三款“人民政府依法作出沒收、征收或者收回不動產權利決定的”亦值得商榷。

首先，現(xiàn)在行政征收法還沒有出臺，在這個法律出臺之前，這一條款應該凍結，否則就是賦予了地方政府征收財產的自由裁量權。

其次，在有了行政征收法之后，在征收程序上原則上也應該通過法院。一般情形下，應該根據(jù)法院的征收判決或決定執(zhí)行征收并辦理不動產登記。在緊急狀態(tài)下，應有事前的統(tǒng)一授權或事后的補足手續(xù)，不過，在緊急狀態(tài)（例如戰(zhàn)時征收民房）下，可能就沒有辦理征收不動產登記的必要。

這一款這樣改就更好：人民政府依據(jù)行政征收法執(zhí)行沒收、征收或者收回不動產權利的法院判決、決定的”。這樣，在行政征收法出臺之后，這一條款才能執(zhí)行，并且有正當司法程序，符合依法治國的原則與精神。

總之，不動產登記屬權利基礎設施建設，主要有三大功能：確權；令交易更安全、更便利；政府征收賦稅的基礎平臺，非常重要。因此，就不動產登記立法而言，上策是制定《不動產登記法》，中策是盡量遏制住“實施細則”行政擴權的沖動。

“實施細則”現(xiàn)正向公眾征求意見，事關基本權利，那就不要浪費機會，每一個人的意見都重要。本文只是拋磚引玉。