警惕長官意志變“地方性法規(guī)”

在一些地方，從“政府規(guī)章”變成“地方性法規(guī)”，只要黨政主官堅持，除了“走程序”需要一些時間外，近乎“舉手之勞”。這應該不是立法法的初衷。

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陳利浩 九三學社中央委員

立法法本次修訂的一個主要亮點是“一放一收”?！胺拧保傅氖恰胺砰_”地方立法權(quán)，允許地級市對“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)”；“收”，指的是“收緊”行政規(guī)章，“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)依據(jù)，不得設定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務的規(guī)范”。這是落實四中全會決定、“全面依法治國”的重要一步。

立法應有公開博弈過程

但是，不能認為“地方性法規(guī)”天然地就優(yōu)于行政規(guī)章。例如：節(jié)能環(huán)保型小排量汽車是公認的綠色、環(huán)保交通工具，科技、產(chǎn)業(yè)、政府、民間都在全力推動。國家六個部委早在2006年就聯(lián)合下發(fā)《關于鼓勵發(fā)展節(jié)能環(huán)保型小排量汽車的意見》，明確規(guī)定：“各地不得以緩解交通擁堵等為由，專門對節(jié)能環(huán)保型小排量汽車采取交通管理限制措施；各地不得出臺專門限制小排量汽車的規(guī)定，不得采取任何形式的地方保護措施。”由于早期小排量車技術(shù)性能較差而“禁小”的北京、上海、廣州紛紛解禁。

至今唯一在全國范圍內(nèi)（很可能也是在全世界范圍內(nèi)）堅持禁止節(jié)能環(huán)保型小排量汽車的，是一個以“生態(tài)”為名片的“全國環(huán)保模范城市”。該市對人大代表和政協(xié)委員的答復，甚至在給省政協(xié)的公函中，多次重復：“2006年、2011年，省政府根據(jù)國家關于鼓勵發(fā)展節(jié)能環(huán)保型小排量汽車的意見，曾發(fā)文要求各地清理針對節(jié)能環(huán)保型小排量汽車的限制性規(guī)定。市政府依據(jù)《**經(jīng)濟特區(qū)道路交通安全管理條例》的相關規(guī)定，態(tài)度鮮明堅持不準”。

可見，在某些干部心目中，“經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)”可以名正言順地違背中央政府的明確規(guī)定。新華社也曾報道，某地的《母嬰保健條例》違背婚姻法規(guī)定，實行“強制婚檢”；某地級市的地方法規(guī)強制要求房產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在申請預售證時必須為每部電梯繳納不低于２５萬元的“首次更新費”；等等。

出現(xiàn)以上現(xiàn)象，立法經(jīng)驗不足、立法人才稀缺、“群眾觀點淡薄”等原因是表層的，問題的根本在于：立法的本質(zhì)上是各種社會利益的分配和協(xié)調(diào)，“法律”優(yōu)于“規(guī)章”，前提必須是不同利益群體、不同意見群體的充分博弈，以及這種博弈的結(jié)果對立法內(nèi)容的實質(zhì)影響。

而在某些地方立法的過程中：第一，沒有真正利益相關者的“博弈”，更談不上“充分”。例如在某一“較大城市”“立法禁售電動自行車”的聽證會，受影響最大的快遞行業(yè)竟無一個代表參加。

第二，即使有形式上的“博弈”，但博弈的結(jié)果對立法進程沒有實質(zhì)性影響，如以某“經(jīng)濟特區(qū)”的一項“特區(qū)立法”在征求市民意見時遭到95%的參加者反對，但照“立”不誤。

考慮到地級市的立法人才現(xiàn)狀、人大常委會人員結(jié)構(gòu)（書記兼主任、成員中黨政干部比例較高）、地方主官的法治觀念等因素，如果對地方立法的范圍不進行規(guī)范，有可能導致在地方立法中出現(xiàn)“紅頭文件法制化”、地方“黨政主官意志法制化”、“地方保護主義法制化”等。而且，由于具備了“地方立法”的形式，具有更大的強制性，也更難糾正。因此，必須對其范圍進行規(guī)范，而規(guī)范的重點是對“公民、法人和其他組織權(quán)利和義務”的調(diào)整。

立法法新增規(guī)定：“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務的規(guī)范?！薄耙蛐姓芾砥惹行枰?，可以先制定地方政府規(guī)章。規(guī)章實施滿兩年需要繼續(xù)實施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應當提請本級人民代表大會或者其常務委員會制定地方性法規(guī)。”

這些規(guī)定的出發(fā)點是對“地方政府規(guī)章”的限制，我認為這種限制應該是實質(zhì)上的：如果把“法規(guī)”和“規(guī)章”看成兩類“瓶子”，那么，“瓶子”對“內(nèi)容”是有選擇的，某些“內(nèi)容”只能裝在“規(guī)章”的瓶子里，而絕不見容于“法規(guī)”的瓶子。

如果僅僅從“形式”去理解立法法的上述規(guī)定，就容易被“掌握”成：“地方政府規(guī)章”不可以減損權(quán)利、增加義務，“地方性法規(guī)”就可以；原有的減損權(quán)利、增加義務的行政措施，只要通過地方的人大，或人大常委會制定了“地方性法規(guī)”，就是“合法”的了。不管什么“酒”，換個瓶子就行。殊不知，在一些地方，從“政府規(guī)章”變成“地方性法規(guī)”，只要黨政主官堅持，除了“走程序”需要一些時間外，近乎“舉手之勞”。這應該不是立法法的初衷。

減損權(quán)利與增加義務：設立“清單”制度

我認為：公民、法人和其他組織的權(quán)利和義務的相對穩(wěn)定，是社會穩(wěn)定的基礎。我國憲法、法律對權(quán)利和義務的規(guī)定已經(jīng)比較完整、具體、明確。在憲法和法律之外，在某一地區(qū)是否可以額外地減損某一類公民、法人和其他組織的權(quán)利或增加其義務，屬于重大、復雜的立法事項。立法法修正案規(guī)定所有的地級市將對“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”制定地方性法規(guī)，原有的“經(jīng)濟特區(qū)立法”“較大城市立法”的立法范圍更廣，都有可能涉及公民、法人和其他組織的權(quán)利和義務。而立法法本身對于“地方性法規(guī)”在什么情況下可以減損權(quán)利及增加義務、可以減損哪些權(quán)利及增加哪些義務等并沒有作出相應的限制，只有“不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸”的一般性規(guī)定。我認為：至少在目前階段，在某一地區(qū)是否可以額外地減損某一類公民、法人和其他組織的權(quán)利或增加其義務，應該由全國人大（或由全國人大授權(quán)的省級人大）行使，保證我國作為“單一制國家”的法制統(tǒng)一。我建議采用“正面清單”的形式對涉及權(quán)利和義務調(diào)整的事項進行統(tǒng)一、規(guī)范，具體做法是：

一、以適當?shù)姆尚问剑贫ā兜胤叫苑ㄒ?guī)可以對公民、法人和其他組織的減損權(quán)利或增加其義務的事項清單》，將“地方”分為“經(jīng)濟特區(qū)”“較大城市“和“設區(qū)的市”三類，對于每一類“地方性法規(guī)”能夠減損公民、法人和其他組織的權(quán)利和增加其義務的事項做出列舉式規(guī)定。如：“在機動車人均擁有量超過×××時，可以對機動車實現(xiàn)限購、限行的措施，并可對國家鼓勵的新能源汽車作出適當?shù)膬?yōu)先規(guī)定。”

二、該清單由全國人大常委會（或其授權(quán)的省級人大常委會）制定。除了清單所列事項，地方性法規(guī)不能減損公民、法人和其他組織的權(quán)利或增加其義務。

三、該清單內(nèi)容可以由全國人大常委會（或其授權(quán)的省級人大常委會）動態(tài)增加，即：如果某一事項未包括在清單中，但又為某一城市的地方立法所合理需要，由該城市提出、經(jīng)全國人大常委會（或其授權(quán)的省級人大常委會）審查同意后，即可將該事項加入清單。既保證了法制的統(tǒng)一，又滿足了地方的需求。如：某一城市需要在一定區(qū)域限制電動自行車，但清單中原來沒有這方面內(nèi)容，該城市報送人大常委會，人大常委會在對法律、國務院部門的行政規(guī)章、產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀、民眾需求綜合平衡之后，在清單中增加規(guī)定：“對于電動自行車，可以限制、禁止違反國家技術(shù)標準的產(chǎn)品的銷售、行駛，對于符合國家技術(shù)標準的部分，應予上牌、管理，但可以在某些不具備獨立非機動車道的路段或區(qū)域限制行駛。”

同時，對于立法法所規(guī)定的、作為地方法規(guī)立法程序的“座談會、論證會、聽證會”等“民主立法”的各種形式必須真正做實，保證各種利益主體、意見群體的充分博弈；備案審查、裁決、改變和撤銷等機制也應該適時真正啟動。