徐宗勝 何國(guó)鋒

（上海師范大學(xué)，上海 200234）

自殺參與行為是否構(gòu)成犯罪新探

徐宗勝 何國(guó)鋒

（上海師范大學(xué)，上海 200234）

教唆、幫助自殺行為是否構(gòu)成犯罪，一直是刑法理論界長(zhǎng)期爭(zhēng)論的話題。學(xué)者們從不同的角度對(duì)該問題進(jìn)行了研究，各持己見，得出的結(jié)論也大相徑庭。中國(guó)司法實(shí)踐通常把教唆、幫助自殺行為按故意殺人罪論處，這一做法與共犯從屬性理論相違背，擴(kuò)大解釋了刑法分則中故意殺人罪的范圍，與罪刑法定原則不相適應(yīng)。判斷教唆、幫助自殺行為是否構(gòu)成犯罪，最終要落實(shí)到教唆、幫助行為與自殺結(jié)果之間的因果關(guān)系上，因果關(guān)系是解決該爭(zhēng)議問題的最直接也是最有效的方法。在因果關(guān)系的眾多學(xué)說中，客觀歸責(zé)理論是更科學(xué)、更合理的，以它為依據(jù)研究自殺參與行為是否構(gòu)成犯罪，得出的結(jié)論也將是比較可靠的。

自殺；教唆、幫助自殺行為；客觀歸責(zé)理論；危險(xiǎn)；歸責(zé)

2014年9月4日，世界衛(wèi)生組織發(fā)布的調(diào)查報(bào)告顯示，全球平均每40秒就有一人自殺，每年自殺死亡的人數(shù)已經(jīng)超過戰(zhàn)爭(zhēng)和自然災(zāi)害致死人數(shù)的總和。在全球范圍內(nèi)7 0歲及其以上年齡階段的人群自殺率最高，不過，在一些國(guó)家，自殺率最高的人群為青年人。自殺是全球15-29歲青年人群死亡的第二大原因，自殺已經(jīng)成為嚴(yán)峻的公共健康問題。當(dāng)前，在社會(huì)壓力與生活壓力的雙重摧殘下，人們的心理、精神承受能力備受考驗(yàn)，這也是自殺率不斷攀升的主要原因。自殺給家庭、社會(huì)帶來了很多問題，使得原本正常的社會(huì)秩序遭到破壞，讓家人和其他人分擔(dān)了本應(yīng)由自殺者自身承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任，增加了社會(huì)的負(fù)擔(dān)。世界上絕大多數(shù)國(guó)家不鼓勵(lì)自殺，但同時(shí)也否認(rèn)自殺是違法行為，更不可能構(gòu)成犯罪。既然不能處罰自殺者，那么自殺所引發(fā)的社會(huì)恐慌到底應(yīng)該有誰來買單呢？這時(shí)候國(guó)家便把矛頭對(duì)準(zhǔn)了自殺參與者，認(rèn)為自殺參與行為額外地增加了社會(huì)的不安，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)該受到刑罰的懲罰。但是，從目前世界上懲罰自殺參與行為的國(guó)家的立法解釋及學(xué)說上看，其入罪的理由有所牽強(qiáng)，甚至違背了基本的刑法理念（罪刑法定、共犯從屬性理論等），不符合現(xiàn)代刑法的謙抑性精神和刑法保障人權(quán)的價(jià)值功能。對(duì)該問題的研究有利于明確我國(guó)《刑法》第2 3 2條規(guī)定的故意殺人罪的范圍，限制刑罰的不當(dāng)擴(kuò)大，避免對(duì)自殺參與者人權(quán)的不法侵犯。同時(shí)，對(duì)于完善自殺參與行為理論也有一定的借鑒意義。

一、國(guó)內(nèi)通說關(guān)于自殺參與行為構(gòu)成犯罪的解釋及其不足

刑法理論和司法實(shí)踐中，沒有哪個(gè)國(guó)家認(rèn)為自殺者構(gòu)成犯罪。根據(jù)共犯從屬性理論，既然參與實(shí)行行為的自殺者不構(gòu)成犯罪，那么參與自殺的教唆、幫助行為也就不構(gòu)成犯罪。另外，我們國(guó)家刑法沒有規(guī)定教唆、幫助自殺罪，所以對(duì)教唆、幫助自殺行為定罪就缺少了法律依據(jù)。對(duì)教唆、幫助自殺者按照故意殺人罪的間接正犯處理也是不妥的，因?yàn)橐粋€(gè)正常的成年人在沒有認(rèn)識(shí)瑕疵的情況下自己決定放棄自己的生命，是不存在沒有意志自由以及錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的。本文所講的教唆、幫助自殺不包括教唆、幫助無刑事責(zé)任能力的未成年人以及精神病人的自殺，也不包括脅迫、欺騙有刑事責(zé)任能力的正常成年人的自殺，更不包括司法解釋明文規(guī)定要處罰的邪教組織中的參與自殺。如果出現(xiàn)以上三種情形，參與者會(huì)構(gòu)成故意殺人罪，對(duì)此理論界沒有爭(zhēng)議。刑法因果關(guān)系說中的客觀歸責(zé)理論為教唆、幫助自殺行為的出罪提供了強(qiáng)有力的理論支撐。

我國(guó)通說認(rèn)為，教唆、幫助自殺并非屬于共同犯罪中的教唆犯或幫助犯，但由于行為人的教唆、幫助行為對(duì)自殺者的死亡結(jié)果提供了原因力，即具有因果關(guān)系，所以一般應(yīng)按故意殺人罪定罪處罰。同時(shí)，由于自殺者本人具有意思決定的自由，因而教唆、幫助行為的社會(huì)危害性較小，宜依照情節(jié)較輕的故意殺人予以從輕、減輕或者免除處罰。①?gòu)埫骺骸缎谭▽W(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第177～178頁。我們知道，刑法分則規(guī)定的具體犯罪行為是指實(shí)行行為，而不包括教唆、幫助行為。通說關(guān)于教唆、幫助自殺行為的定性欠缺說服力。

（一）原因力或因果關(guān)系的范圍認(rèn)定的過于寬泛

因果關(guān)系包括哲學(xué)、自然意義上的前因后果關(guān)系，也包括法律意義上特指的因果關(guān)系，通常我們?cè)谛谭ㄖ兴f的因果關(guān)系，僅指法律上的的因果關(guān)系。比如，下雨天路滑，司機(jī)操作失控撞死了路人，我們只能說司機(jī)操作失控與路人的死亡之間具有法律上的因果關(guān)系，而不能說下雨天路滑也與路人的死亡具有法律上的因果關(guān)系，下雨天路滑與路人的死亡之間只具有哲學(xué)、自然意義上的因果關(guān)系。以客觀歸責(zé)理論為依據(jù)，在所有的與結(jié)果有條件關(guān)系的行為中，只有那些制造了不被允許的危險(xiǎn)，而且該具體的危險(xiǎn)被實(shí)現(xiàn)了，結(jié)果也符合犯罪的構(gòu)成要件的行為，才可以說與結(jié)果之間有因果關(guān)系。教唆、幫助自殺行為與死亡結(jié)果間當(dāng)然存在自然意義上的因果關(guān)系，只不過這樣的原因力真正起到的作用是多少時(shí)才算是法律上的因果關(guān)系呢？另外，自殺結(jié)果是否也符合故意殺人罪的構(gòu)成要件呢？這些都是值得深究的問題。通說只是認(rèn)為教唆、幫助行為對(duì)自殺者的死亡有因果關(guān)系，卻沒有論證具有因果關(guān)系的理由。

（二）將教唆、幫助自殺行為解釋為實(shí)行行為不合理

刑法分則規(guī)定的故意殺人罪，并非指某一種實(shí)行行為，而是對(duì)生命法益產(chǎn)生侵害的類型化的行為，類型化的行為并非是一個(gè)無限擴(kuò)大的概念，對(duì)其應(yīng)當(dāng)作限縮性解釋。刑法第232條中規(guī)定的“人”，刑法理論一般認(rèn)為是“他人”，不包括自己。而且從故意殺人罪的概念中也可以看出（故意殺人罪是指故意非法剝奪他人生命的行為），“殺人”僅指殺害“他人”。將教唆、幫助自殺行為解釋成故意殺人罪的正犯，豈不成了把邊緣型的教唆、幫助行為擴(kuò)大化的、特例化的歸入到分則中實(shí)行行為的行列？與人們以往認(rèn)識(shí)的實(shí)行行為的范圍不相符，很大程度上超出了國(guó)民預(yù)測(cè)的可能性范圍。我們要避免刑法將所有與結(jié)果具有因果性的行為都視為狹義的共犯，以致造成刑法界限之過度泛濫，嚴(yán)重破壞法的安定性。①孫運(yùn)梁：《客觀歸責(zé)理論的引入與因果關(guān)系的功能回歸》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第1期。

況且《刑法》與相關(guān)司法解釋也沒有對(duì)這樣的解釋作出明文規(guī)定，因此，此種解釋有違背罪刑法定原則之嫌。人們不免質(zhì)疑：既然更為嚴(yán)重的、直接侵害生命法益的自殺行為不構(gòu)成犯罪，那么對(duì)死亡結(jié)果有較輕的、間接作用的教唆、幫助行為就應(yīng)該構(gòu)成犯罪嗎？

（三）對(duì)死亡起最終決定作用的是自殺者本人

因?yàn)橐粋€(gè)有意志自由、精神正常的成年人，在沒有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，不僅僅能夠認(rèn)識(shí)到死亡的意義，而且能夠自由地選擇是否死亡以及死亡的方式。從自殺者的主觀上看，自殺者認(rèn)識(shí)到了死亡的結(jié)果并且決意實(shí)施自殺，希望或者放任自己的死亡。教唆、幫助者起到了次要的作用，這種次要的作用對(duì)死亡結(jié)果不起決定性的影響。有學(xué)者認(rèn)為自殺是違法的，自殺者本人既是正犯也是被害人，教唆、幫助者從屬于自殺者，只是考慮到自殺是被害人自己的行為所致，其違法性尚不足以達(dá)到可罰的程度。雖然自殺不可罰，但自殺參與行為畢竟干涉了他人的生命，因此值得制定“特殊規(guī)范”予以處罰。②張小寧：《相當(dāng)因果關(guān)系說的興衰與危機(jī)——兼談客觀歸屬論的提倡》，《東岳論叢》，2014第8期。

處罰自殺參與行為而不處罰自殺正犯行為，這與刑法理論中的共犯從屬性理論相悖。在共同犯罪中，正犯對(duì)犯罪過程的進(jìn)展和犯罪結(jié)果的發(fā)生起主要作用，處于更高的控制、支配地位，其他共犯則是起輔助、服從的參與作用。如果起支配作用的正犯（自殺者）構(gòu)成故意殺人罪而不處罰，那么相應(yīng)的起輔助作用的共犯（教唆、幫助者）就更不應(yīng)該被處罰。而且，我們國(guó)家司法實(shí)踐中從來沒有對(duì)自殺者定罪的，處罰更無從談起。自殺不違法，無論自殺既遂還是自殺未遂都絕對(duì)不處罰，這是目前世界絕大多數(shù)國(guó)家的通例。另外，在論證教唆、幫助自殺行為是否可罰時(shí)，不能僅僅根據(jù)表面的文字用語就將這些行為認(rèn)定為共犯行為，并通過共犯理論認(rèn)定其不受刑事處罰，因?yàn)檫@里的“教唆”和“幫助”可能原本就不是狹義共犯意義上的教唆和幫助行為。③高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第462頁。我國(guó)刑法理論通說沒有從共犯層面上探討教唆、幫助自殺行為的可罰性，而是認(rèn)為教唆、幫助行為對(duì)自殺者的死亡結(jié)果產(chǎn)生了因果關(guān)系，即便如此，也不能認(rèn)為有因果關(guān)系的教唆、幫助自殺行為就一定構(gòu)成犯罪。因?yàn)橥ㄕf回避了關(guān)于“教唆”、“幫助”自殺行為是否能夠獨(dú)立地被評(píng)價(jià)為刑事不法行為的問題，即教唆、幫助自殺行為本身是否構(gòu)成犯罪，而是直接從因果關(guān)系的角度出發(fā)認(rèn)為其構(gòu)成犯罪。這種回避和先入為主的臆斷，在邏輯關(guān)系上是錯(cuò)誤的。

因此，通說處罰自殺參與行為不僅擴(kuò)大了刑法因果關(guān)系的范圍，有違反罪刑法定原則之嫌，與共犯從屬性理論相悖，更為本質(zhì)的錯(cuò)誤是邏輯判斷上的混淆。

二、因果關(guān)系學(xué)說中的客觀歸責(zé)理論

客觀歸責(zé)理論誕生于上世紀(jì)3 0年代，源于霍尼特、恩吉施、威爾哲爾等人的法律歸責(zé)思想。直到上世紀(jì)7 0年代，德國(guó)刑法學(xué)家羅克辛將客觀歸責(zé)思想全面引入到刑法學(xué)領(lǐng)域，并進(jìn)行了科學(xué)的闡述和解釋，自此客觀歸責(zé)理論正式形成。它以新康德主義哲學(xué)思想作為理論基礎(chǔ)，貫徹了刑法的謙益性精神，使得刑法的適用更加嚴(yán)格，更有益于保障人權(quán)。隨著刑法學(xué)的發(fā)展，客觀歸責(zé)理論被越來越多的學(xué)者所認(rèn)可。

（一）客觀歸責(zé)理論的概念及內(nèi)容

客觀歸責(zé)理論將因果關(guān)系與歸責(zé)問題相區(qū)別，因果關(guān)系以條件說為前提，在與結(jié)果有條件關(guān)系的行為中，只有當(dāng)行為制造了不被允許的危險(xiǎn)，而且該危險(xiǎn)是在符合構(gòu)成要件的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)（或在構(gòu)成要件的保護(hù)范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)）時(shí)，才能將該結(jié)果歸責(zé)于行為。所以，實(shí)行客觀歸責(zé)必須具備三個(gè)條件：一是行為制造了不被允許的危險(xiǎn)；二是行為實(shí)現(xiàn)了不被允許的危險(xiǎn)；三是結(jié)果沒有超出構(gòu)成要件的保護(hù)范圍。①何慶仁：《我國(guó)刑法中教唆犯的兩種涵義》，《法學(xué)研究》2004年第5期，第52頁。這是對(duì)客觀歸責(zé)理論概念的經(jīng)典表述，其主要分為三個(gè)方面的內(nèi)容：行為人的行為本身具有危險(xiǎn)性；危險(xiǎn)性的行為引起了刑法規(guī)范所禁止的結(jié)果；結(jié)果可以被評(píng)價(jià)為犯罪。

（二）客觀歸責(zé)理論的合理性簡(jiǎn)述

客觀歸責(zé)理論是建立在條件說與相當(dāng)因果關(guān)系說不足的基礎(chǔ)上的，通過一整套客觀、細(xì)致的標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為的不法與否，既減少了主觀的經(jīng)驗(yàn)判斷所帶來的偏頗，又防止了模糊的條件與結(jié)果之間關(guān)系的認(rèn)定所產(chǎn)生的不明確性。雖然客觀歸責(zé)理論也有一定的問題，但相比其他因果關(guān)系說是更科學(xué)的，能夠合理、有效的解答現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的某些刑法疑難問題，總體上是值得借鑒的。

（三）客觀歸責(zé)理論的優(yōu)越性

1.客觀歸責(zé)理論優(yōu)于條件說

條件說采用“沒有前行為就沒有后結(jié)果”的邏輯模式，以此為標(biāo)準(zhǔn)判斷實(shí)行行為與結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系。很多情況下，引起結(jié)果發(fā)生的條件不止一個(gè)，條件說認(rèn)為引起結(jié)果發(fā)生的多個(gè)條件都是等價(jià)的，它們與結(jié)果之間都存在著因果關(guān)系。這樣會(huì)導(dǎo)致因果關(guān)系的范圍過于擴(kuò)大，如果沒有其他規(guī)則的約束可能導(dǎo)致刑事責(zé)任的泛濫。②[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2015年版，第74頁。比如，甲將乙打成非致命的重傷，在醫(yī)治過程中，由于醫(yī)生的操作失誤致使乙感染病毒死亡。條件說認(rèn)為甲和醫(yī)生的行為與乙的死亡之間都具有因果關(guān)系，故甲也應(yīng)當(dāng)對(duì)乙的死亡承擔(dān)責(zé)任。顯然，條件說擴(kuò)大了處罰的范圍。為了彌補(bǔ)條件說的缺陷，客觀歸責(zé)理論應(yīng)運(yùn)而生。客觀歸責(zé)理論建立在條件說的基礎(chǔ)上，將因果關(guān)系和歸責(zé)分開，認(rèn)為并非所有引起結(jié)果發(fā)生的條件都是刑法因果關(guān)系上所討論的條件，只有那些引起了危險(xiǎn)、并實(shí)現(xiàn)了危險(xiǎn)、發(fā)生的結(jié)果沒有超出構(gòu)成要件保護(hù)范圍的條件才是因果關(guān)系上的條件?？梢?，客觀歸責(zé)理論限制了條件說中“條件”的范圍，并設(shè)計(jì)了一個(gè)更具體、更明確的認(rèn)定條件范圍的模式，相比于條件說，這無疑是一種進(jìn)步。該模式雖然也有一定的不足，但對(duì)于大多數(shù)案件“條件”的認(rèn)定是科學(xué)的，這一點(diǎn)也是被德國(guó)、日本等國(guó)家的司法實(shí)踐所證實(shí)了的。

2.客觀歸責(zé)理論優(yōu)于相當(dāng)因果關(guān)系說

相當(dāng)因果關(guān)系說也是在條件說不足的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，它試圖解決條件說不當(dāng)擴(kuò)大因果關(guān)系范圍的問題，可以說相當(dāng)因果關(guān)系說在限定條件與結(jié)果的因果關(guān)系范圍上也取得了一定的效果，只是關(guān)于“相當(dāng)性”的判斷缺乏實(shí)證性和確定性。相當(dāng)因果關(guān)系說關(guān)于“相當(dāng)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)采用的是德國(guó)生理學(xué)家馮·克里斯的概率論。具體來講就是，某個(gè)行為對(duì)于結(jié)果的發(fā)生是否構(gòu)成“相當(dāng)性”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該行為使該結(jié)果發(fā)生的概率大小進(jìn)行判斷。③周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第14頁。因此，相當(dāng)因果關(guān)系說因果性的認(rèn)定就不完全是一個(gè)演繹推理的過程，更像是歸納推理，是一種推測(cè)和可能性判斷的過程。另外，加之人們對(duì)客觀事物認(rèn)識(shí)有限，所以人們認(rèn)識(shí)的因果關(guān)系必然是不準(zhǔn)確的?？陀^歸責(zé)理論不以人們的一般生活經(jīng)驗(yàn)和概率論作為判斷因果關(guān)系的依據(jù)，而是以一套更客觀、更明確的模式為標(biāo)準(zhǔn)。其提出的三個(gè)條件之間層層遞進(jìn)，邏輯關(guān)系清晰，每一個(gè)條件留給判斷者主觀推測(cè)的空間都很小。更創(chuàng)造性地構(gòu)建了將因果關(guān)系同歸責(zé)問題相區(qū)別的體系，這是相當(dāng)因果關(guān)系說所不具備的。從這兩個(gè)方面看，客觀歸責(zé)理論是優(yōu)于相當(dāng)因果關(guān)系說的。

3.客觀歸責(zé)理論優(yōu)于原因說

原因說認(rèn)為，與結(jié)果之間存在因果關(guān)系的原因，應(yīng)當(dāng)是從導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的條件中挑選出來的以一定規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)的某種原因。有人認(rèn)為所有條件中的最后一個(gè)條件即是原因，有人認(rèn)為異常的行為才是原因，還有人提出最有力的條件是原因等。但是，到底以什么規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)才能從若干條件中正確挑選出某個(gè)條件作為原因呢，原因說沒有給出明確的回答。況且，很多情況下，導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的原因并非只有一個(gè)，也不僅僅是依賴一個(gè)條件，而是幾個(gè)條件作為共同原因起作用。所以，原因說的弊端是非常明顯的，大陸法系的國(guó)家極少有采取該說的?？陀^歸責(zé)理論不僅設(shè)置了明確、可操作的判斷行為與結(jié)果之間因果關(guān)系的基準(zhǔn)，排除了原因說以不明確的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定因果關(guān)系的主觀隨意性。而且客觀歸責(zé)理論將實(shí)行行為的定型、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、被害人承諾、結(jié)果回避可能性等作為客觀歸責(zé)的內(nèi)容，以“構(gòu)成要件”式的結(jié)構(gòu)予以全面考量，避免了原因說單純以條件作為衡量標(biāo)準(zhǔn)的片面性。

4.客觀歸責(zé)理論優(yōu)于必然、偶然因果關(guān)系說

必然、偶然因果關(guān)系說認(rèn)為刑法中的因果關(guān)系是非常復(fù)雜的，既有作為基本形式的主要的必然因果關(guān)系，也有作為補(bǔ)充形式的次要的偶然因果關(guān)系。但是，原因和結(jié)果之間的聯(lián)系形式和發(fā)展趨勢(shì)擺脫不了外界條件的影響，永遠(yuǎn)處于必然性和偶然性相互依存、相互滲透、相互轉(zhuǎn)化之中，究竟是必然聯(lián)系還是偶然聯(lián)系，難以像因果環(huán)節(jié)那樣進(jìn)行絕對(duì)的、孤立的和簡(jiǎn)化的考察。正是由于原因與結(jié)果、必然性和偶然性這兩對(duì)范疇各有其不同的內(nèi)容和特點(diǎn)，所以不可將因果聯(lián)系斷然說成是必然聯(lián)系和偶然聯(lián)系。①馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1990年版，第221頁。且不論是否可以將因果關(guān)系說成是必然或偶然因果關(guān)系，即使采用必然、偶然因果關(guān)系說也會(huì)出現(xiàn)以下解決不了的問題：必然、偶然以什么標(biāo)準(zhǔn)界定，換句話說，什么是必然什么是偶然；事物之間的因果聯(lián)系是客觀的，因果關(guān)系的必然、偶然性不是因果關(guān)系是否存在的決定因素；此外，在有其他介入因素、兩個(gè)以上危害行為先后或共同產(chǎn)生因果關(guān)系的情況下，主張必然、偶然因果關(guān)系說的人內(nèi)部之間也會(huì)出現(xiàn)各不相同的結(jié)論。

三、客觀歸責(zé)理論與自殺參與行為

危險(xiǎn)在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中普遍存在，有些危險(xiǎn)是法律所不允許的，有些危險(xiǎn)又是法律所準(zhǔn)許的。比如行為人引起了危害公共安全的危險(xiǎn)，就是法律所禁止的；防衛(wèi)人針對(duì)不法侵害者的防衛(wèi)行為就是法律所許可的。刑法上所討論的不被容許的危險(xiǎn)，指的是刑法明文規(guī)定范圍內(nèi)的危險(xiǎn)，即可以被刑法所評(píng)價(jià)的危險(xiǎn)。判斷行為人是否制造了不被允許的危險(xiǎn)，其標(biāo)準(zhǔn)也是看行為人行為本身的危險(xiǎn)性是否超出了法律規(guī)定的可容忍范圍。

（一）行為人的行為制造了不被容許的危險(xiǎn)

1.降低了現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)存在的危險(xiǎn)的行為，不能被認(rèn)為是制造了不被允許的危險(xiǎn)的行為，此時(shí)等同于沒有制造危險(xiǎn)

比如甲看到乙將要被倒塌的建筑物砸中頭部，推了乙一把，使得倒塌的建筑物砸中了了乙的腿。乙將要被倒塌的建筑物砸中頭部是現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)存在的危險(xiǎn)行為，甲推了乙一把，建筑物砸中了乙的腿是降低了危險(xiǎn)的行為，砸中頭部極有可能導(dǎo)致死亡，而砸中腿部卻不會(huì)，甲的行為可以視為保護(hù)了乙的生命、犧牲了乙的健康的對(duì)乙有利的行為，是被允許的。不能被認(rèn)為是制造了不被允許的危險(xiǎn)的行為。再舉一例，乙想跳樓自殺，在跳的瞬間被甲救起，但由于用力過猛導(dǎo)致乙的胳膊骨折，此時(shí)由于是甲挽救了乙的生命，緊急情況下不可避免地造成了乙的骨折，由于甲的行為降低了現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)存在的危險(xiǎn)，甲的行為同樣不能被認(rèn)為是制造了不被允許的危險(xiǎn)。法律認(rèn)可保護(hù)較大法益而犧牲較小法益的行為（如緊急避險(xiǎn)），即使不鼓勵(lì)但也不排斥，因此上述兩個(gè)案例中甲的行為等同于沒有制造危險(xiǎn)。

2.在客觀上，如果行為既沒有減少危險(xiǎn)，也沒有以增加額外的危險(xiǎn)，那么也不能將結(jié)果歸責(zé)于行為

比如在一場(chǎng)大的森林火災(zāi)中，行為人扔到火里一根木棍，由于一根木棍不能增加大火蔓延的危險(xiǎn)，因此不能將大火蔓延的結(jié)果歸責(zé)于行為人?；氐浇趟?、幫助自殺行為上來，教唆、幫助自殺行為通常情況下雖然不能減少自殺者死亡的危險(xiǎn)，但也不足以增加自殺者死亡的額外危險(xiǎn)。因?yàn)?，教唆者通過說教、誘使的方式鼓勵(lì)自殺者結(jié)束自己的生命，教唆者的行為可能會(huì)或多或少的對(duì)自殺者的心理產(chǎn)生影響，比如堅(jiān)定了死亡的信心、產(chǎn)生了死亡的決意、萌生了死亡的念頭等。但是自殺者最終還是通過自己的思想或心理上的斗爭(zhēng)決定是否結(jié)束自己的生命。也就是說，自殺者基于對(duì)死亡結(jié)果的正確認(rèn)識(shí)，決意實(shí)施自殺，希望或者放任自己的死亡，是對(duì)自己生命權(quán)的自由處分，與別人無關(guān)。如果認(rèn)為教唆者的行為增加了死亡的額外危險(xiǎn)，那么就與打雷天教唆別人去跑步，結(jié)果發(fā)生跑步者被雷電擊中身亡情況下的教唆者不構(gòu)成犯罪的通例相矛盾。與此相同，幫助自殺者提供的物理上的幫助也不能認(rèn)為是增加了額外的危險(xiǎn)，因?yàn)榧词乖谟型饨缥锢項(xiàng)l件的幫助下，自殺者也是可以選擇死或者不死的，決定權(quán)在自殺者自己的手中。選擇死亡是自殺者的真實(shí)意思表示，體現(xiàn)了自殺者的意志，幫助者只是尊重了自殺者的自主決定權(quán)。從法益侵害角度來看，成立法益侵害必然以特定行為侵犯了權(quán)利人對(duì)相應(yīng)對(duì)象物或客體進(jìn)行自主支配、使用和處分的自由為前提。①錢葉六：《參與自殺的可罰性研究》，《中國(guó)法學(xué)》2012年第4期，第110頁。自殺者放棄了自己的生命法益，那么被放棄了的法益此時(shí)還能被說成是行為人侵犯了自殺者對(duì)其生命自由處分的權(quán)利嗎？顯然不能。因此幫助者的行為并沒有導(dǎo)致額外危險(xiǎn)的增加。

當(dāng)然，如果自殺者基于錯(cuò)誤的動(dòng)機(jī)或者對(duì)事實(shí)產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而自殺的，那么欺騙別人自殺的參與者就可能構(gòu)成間接正犯了。比如邪教組織成員教唆他人自殺的，就會(huì)構(gòu)成故意殺人罪的間接正犯。因?yàn)殍b于邪教組織的極大欺騙性和較強(qiáng)的控制性，其成員的精神往往處于一種受壓迫，受控制的非自由狀態(tài)，他們所實(shí)施的自殺行為也就不能說是基于其真實(shí)意思所作的自主決定。②王鋼：《自殺的認(rèn)定及其相關(guān)行為的刑法評(píng)價(jià)》，《法學(xué)研究》2012年第4期，第168頁。同樣，脅迫他人自殺的也不能說是自殺者是基于自己的真實(shí)意志。另外，欺騙、誘騙他人自殺的，由于是使被害人產(chǎn)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，所以根本就不能認(rèn)定為自殺。

3.行為人即使制造了危險(xiǎn)，但如果危險(xiǎn)被允許，也應(yīng)該排除客觀歸責(zé)

比如，張三在夜間橫穿封閉的高速公路，遵守交通規(guī)則的駕駛員不小心將張三撞死，此時(shí)便不能將死亡結(jié)果歸責(zé)于駕駛員。眾所周知，封閉的高速公路是不允許行人穿行的，而且通常情況下行人是不會(huì)出現(xiàn)在高速公路上的，對(duì)駕駛員來講，其不具有對(duì)行人張三死亡危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)可能性，因而排除客觀歸責(zé)。自殺參與行為雖然也造成了自殺者死亡的危險(xiǎn)，但這種危險(xiǎn)可能僅僅是邊緣化的心理或物理幫助意義上的危險(xiǎn)，即輕微的危險(xiǎn)。刑法是為懲罰嚴(yán)厲的、社會(huì)危害性大的危險(xiǎn)行為所設(shè)定的，輕微的危險(xiǎn)行為不足以被刑法所禁止，否則便導(dǎo)致用刑的泛濫，是法治社會(huì)所應(yīng)當(dāng)排斥的。即便認(rèn)為這種死亡的危險(xiǎn)是重大的危險(xiǎn)，但是由于我國(guó)刑法沒有明文規(guī)定教唆、幫助自殺所導(dǎo)致自殺者即將死亡的危險(xiǎn)是被禁止的，“法無明文規(guī)定不為罪、不處罰”。有學(xué)者引用最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，認(rèn)為既然邪教組織教唆、幫助他人實(shí)施自殺導(dǎo)致自殺者即將死亡的危險(xiǎn)是刑法所禁止的（構(gòu)成故意殺人罪），那么一般的自殺參與行為導(dǎo)致自殺者死亡的危險(xiǎn)也應(yīng)當(dāng)是刑法所不允許的。這種通過類推的解釋方法認(rèn)為自殺者即將死亡的危險(xiǎn)是刑法所禁止的危險(xiǎn)的做法，是筆者所堅(jiān)決反對(duì)的。判斷某個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，一定要按照嚴(yán)格的三段論模式，主張自殺者死亡的危險(xiǎn)是刑法所禁止的危險(xiǎn)的觀點(diǎn)，顯然是判斷者先從主觀上認(rèn)定了自殺參與行為屬于刑事不法行為，然后再為自己的判斷結(jié)論尋找理由的過程。這豈不是先定罪后使用構(gòu)成要件了嗎？

（二）不被允許的危險(xiǎn)在客觀上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)

風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)是指，當(dāng)結(jié)果的發(fā)生是行為人所制造的風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)時(shí)，即可將結(jié)果歸責(zé)于行為人；反之，如果結(jié)果的發(fā)生并非行為人所制造的風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，即使行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系，仍屬不可歸責(zé)。①于改之、吳玉萍：《刑法中的客觀歸責(zé)理論》，《法律科學(xué)》2007年第3期，第62頁。

1.因意外而出現(xiàn)的結(jié)果，不能歸責(zé)于行為

行為制造了不被允許的危險(xiǎn)，雖然這個(gè)行為與結(jié)果的發(fā)生之間有事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性，但還要考察因果流程是否常態(tài)？因果流程如果不是常態(tài)，而是反常，那么結(jié)果的發(fā)生即是偶然，也是一種意外。②林東茂：《客觀歸責(zé)理論》，《北方法學(xué)》2009年第5期，第10頁。

比如，甲將乙打成不足以致命的重傷，乙在住院期間由于醫(yī)院失火而被燒死。乙的死亡是傷害行為和失火事件的共同作用，因果流程中伴隨著意外，不屬于常態(tài)而是反常。因此乙的死亡結(jié)果不能歸責(zé)于甲的傷害。自殺參與行為也可以用因果關(guān)系常態(tài)與否解釋，即使認(rèn)為自殺參與者的行為與死亡結(jié)果的發(fā)生之間有事實(shí)上的關(guān)聯(lián)系，那么也不能說因果流程就是常態(tài)。因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，當(dāng)自殺者本人先于教唆行為前就已經(jīng)堅(jiān)定了死亡決意的情況下，可以說即使沒有教唆行為，自殺死亡的結(jié)果也會(huì)出現(xiàn)，教唆行為根本就沒有對(duì)死亡結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響。此時(shí)因果流程不會(huì)因?yàn)榻趟粜袨榈慕槿攵袛?，死亡結(jié)果的發(fā)生是必然的，是自殺者自己導(dǎo)演了從產(chǎn)生死亡決意到實(shí)施自殺行為再到死亡結(jié)果出現(xiàn)的整個(gè)流程。教唆者的因果流程因?yàn)樽詺⒄叩慕槿攵優(yōu)榉闯?，死亡結(jié)果的發(fā)生對(duì)教唆者來說也就是意外，不能歸責(zé)于教唆行為。

2.危險(xiǎn)行為與結(jié)果之間如果關(guān)聯(lián)性很高，結(jié)果應(yīng)歸咎于危險(xiǎn)行為

行為如果明顯升高危險(xiǎn)，幾乎可以肯定地回答，行為與結(jié)果的因果流程屬于常態(tài)，行為人可以被歸咎。①林東茂：《客觀歸責(zé)理論》，《北方法學(xué)》2009年第5期，第10頁。

比如，甲明知道乙是血友病患者而對(duì)其傷害的，甲的行為明顯升高了乙死亡的危險(xiǎn)，如果最終導(dǎo)致乙死亡的，那么此時(shí)的行為與結(jié)果之間的因果流程就屬于常態(tài)，行為人甲可以被客觀歸責(zé)。再舉一例，甲想駕車撞死乙，在追殺乙的過程中，將乙撞入湖中，乙溺水身亡。乙死亡的結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于甲的行為，因?yàn)榧词辜讻]能撞死被害人乙，乙溺水身亡也是由于甲將其撞到湖里的行為所致。教唆、幫助無刑事責(zé)任能力的未成年人、精神病人自殺與教唆、幫助正常的成年人自殺是不一樣的，前者明顯升高了危險(xiǎn)，即如果被教唆、幫助的對(duì)象換作是正常的成年人，那么自殺就極有可能不會(huì)出現(xiàn)。相反，如果是精神病人，那么死亡的結(jié)果就極有可能要出現(xiàn)。因?yàn)橐粋€(gè)被教唆自殺的正常成年人對(duì)死亡結(jié)果和死亡的意義是有充分認(rèn)識(shí)的，決定是否死亡的權(quán)利在其自己手中，此時(shí)不能說教唆行為明顯升高了死亡的危險(xiǎn)。我國(guó)刑法對(duì)教唆、幫助未成年人、精神病人自殺的按照故意殺人罪（間接正犯）論處，正是考慮到了這一特殊群體對(duì)死亡認(rèn)識(shí)不足或者根本就無認(rèn)識(shí)的情況，死亡的危險(xiǎn)是被教唆、幫助者明顯地提升了。

3.如果行為沒有實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)，則應(yīng)當(dāng)排除客觀歸責(zé)

例如，醫(yī)生沒有按照規(guī)定對(duì)患者進(jìn)行過敏測(cè)試，導(dǎo)致患者注射藥物后死亡。事實(shí)證明，即使按照規(guī)定對(duì)該患者進(jìn)行測(cè)試也不能避免過敏反應(yīng)的出現(xiàn)。由于未測(cè)試的行為不能控制死亡結(jié)果的出現(xiàn)，故而死亡結(jié)果不能歸因于醫(yī)生的行為。所以未測(cè)試的行為就沒有實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)排除客觀歸責(zé)。同樣類比到自殺參與行為，如果有事實(shí)證明即使沒有教唆、幫助者的行為也不能避免自殺者死亡結(jié)果的出現(xiàn)的話，那么就應(yīng)該排除客觀歸責(zé)。比如，在自殺者本人先于教唆行為前就已經(jīng)堅(jiān)定了死亡決意的情況下，教唆行為便不會(huì)動(dòng)搖自殺者的決心。再比如，甲、乙都是多年的吸毒者，兩人都明知過量注射毒品極有可能導(dǎo)致死亡，甲向乙借了大量的毒品后注射自己體內(nèi)，乙親眼目睹了整個(gè)過程。乙的行為屬于自己危險(xiǎn)化的參與，在自己危險(xiǎn)化的參與場(chǎng)合，被害人支配實(shí)害結(jié)果發(fā)生的行為不符合任何犯罪的構(gòu)成要件，故參與者（被告人）的行為不可能成立犯罪。②張明楷：《刑法學(xué)中危險(xiǎn)接受的法理》，《法學(xué)研究》2012年第5期，第171頁。在這種情況下，由于甲認(rèn)識(shí)到了死亡的危險(xiǎn)，因此就不能把死亡結(jié)果歸責(zé)于幫助者乙。

4.行為沒有引起注意規(guī)范的保護(hù)目的所包含的結(jié)果時(shí)，排除客觀歸責(zé)

比如，酒后駕駛撞死了闖紅燈的路人，道路交通安全法等相關(guān)法律之所以禁止酒后駕駛，是因?yàn)轳{駛員酒后對(duì)機(jī)動(dòng)車的操控能力減弱或喪失，極容易引起道路交通事故，危害到公共安全。禁止酒駕的規(guī)范目的是保護(hù)公共安全，而非保護(hù)闖紅燈的路人安全。因此不能將闖紅燈的路人的死亡結(jié)果歸責(zé)于酒駕者。設(shè)立故意殺人罪這一規(guī)范的目的是為了保護(hù)“人”的生命安全不受侵犯，具體到個(gè)人就是：禁止其他任何人侵犯自己的生命，自己也不得侵犯其他任何人的生命。但是規(guī)范的保護(hù)目的卻不包含自己侵犯自己的生命。所以從規(guī)范的保護(hù)目的上看，自殺應(yīng)當(dāng)排除客觀歸責(zé)。

（三）結(jié)果沒有超出構(gòu)成要件的保護(hù)范圍

在某些特殊案件中，雖然行為人制造了不被法律所允許的危險(xiǎn)并且使得危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)，但是由于危險(xiǎn)所導(dǎo)致的結(jié)果不在具體犯罪的構(gòu)成要件保護(hù)范圍內(nèi)，此時(shí)就不能將結(jié)果歸咎于行為人。

1.參與他人的故意自損行為，不能客觀歸責(zé)。

比如，嫖娼的人在明知賣淫者患有艾滋病的情況下仍然與其發(fā)生性關(guān)系，導(dǎo)致自己染上艾滋病身亡的，賣淫者不構(gòu)成故意殺人罪或過失致人死亡罪，嫖客實(shí)施的是故意自損行為。再比如，購(gòu)買毒品的人因吸食毒品而死亡的，販賣毒品的人也不另構(gòu)成過失致人死亡罪。

德國(guó)刑法不處罰自殺參與行為，理論上也不認(rèn)為自殺或者自殺參與行為構(gòu)成犯罪。其理由是：“當(dāng)那種有意識(shí)地借助這種危險(xiǎn)而進(jìn)入的風(fēng)險(xiǎn)得以實(shí)現(xiàn)時(shí)，行為人自我負(fù)責(zé)的和已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的自我危險(xiǎn)并不屬于一種身體傷害或者殺人犯罪的行為構(gòu)成。一個(gè)僅僅造成、使其能夠或者要求這種自我危險(xiǎn)的人，并不會(huì)使自己由于傷害犯罪或者殺人犯罪而成為應(yīng)受刑事處罰的人?！雹訇惻d良：《從歸因到歸責(zé)：客觀歸責(zé)理論研究》，《法學(xué)研究》2006年第2期，第80-81頁。自殺參與行為并非孤立的，它與自殺行為共同作用產(chǎn)生了自殺者死亡的結(jié)果，因此在評(píng)價(jià)自殺參與行為的時(shí)候不能忽略自殺行為。顯而易見，自殺行為是導(dǎo)致死亡的主要原因，參與行為是次要原因。自殺參與者在主觀上是希望或者放任自殺者死亡的結(jié)果，自殺者最終決定是否接受自殺參與者的“意見”或者“幫助”，如果接受了，那么就與參與者在主觀上達(dá)成了一致。即自殺者有意識(shí)地借助了自殺參與者引起的危險(xiǎn)，從而達(dá)到自己死亡的目的。自殺者有意識(shí)地借助自殺參與者所引起的危險(xiǎn)使得自己處于危險(xiǎn)中，屬于自我危險(xiǎn)，自殺者再進(jìn)一步讓自我危險(xiǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)實(shí)時(shí)，他就實(shí)現(xiàn)了自己所追求的效果——死亡。因此，他應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的“自我危險(xiǎn)”和死亡結(jié)果自我答責(zé)，但是該自殺行為卻不符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。即當(dāng)自殺參與行為主動(dòng)的造成自殺者死亡的危險(xiǎn)或者在自殺者的要求下被動(dòng)的使自殺者處于死亡危險(xiǎn)時(shí)，也不構(gòu)成故意殺人罪，更不應(yīng)受到刑事處罰。可見，德國(guó)刑法并不把自殺參與行為引起的危險(xiǎn)視為刑法意義上的危險(xiǎn)，自殺結(jié)果出現(xiàn)與否跟參與行為沒有刑法上的因果關(guān)系。我們國(guó)家也應(yīng)當(dāng)借鑒德國(guó)刑法理論關(guān)于自殺參與行為出罪的解釋，摒棄通說中難以自圓其說的觀點(diǎn)。

2.同意他人給自己造成的危險(xiǎn)，不能客觀歸責(zé)

即被害人并非刻意的去制造危險(xiǎn)，而是意識(shí)到他人給自己帶來危險(xiǎn)的時(shí)候，接受了這樣的危險(xiǎn)。比如，被害人明知其朋友是醉酒駕駛，仍然搭載其車回家，由于司機(jī)操作失控發(fā)生車禍導(dǎo)致被害人死亡的案件。德國(guó)學(xué)者羅克辛認(rèn)為，雖然被害人意識(shí)到了危險(xiǎn)，但心存僥幸心理認(rèn)為危險(xiǎn)不會(huì)實(shí)際發(fā)生，因此并沒有對(duì)死亡結(jié)果進(jìn)行承諾。通過被害人承諾的法理不能解決該問題。那么，司機(jī)是否構(gòu)成過失致人死亡罪呢？答案是否定的。因?yàn)樵谶@個(gè)案例中，司機(jī)給被害人帶來的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)的行為不屬于刑法中殺人的行為構(gòu)成。

在參與自殺的場(chǎng)合，由于自殺者意識(shí)到了他人的教唆、幫助行為給自己帶來的危險(xiǎn)，并且決定接受這樣的危險(xiǎn)，通過自己的行為積極追求或放任死亡結(jié)果的發(fā)生。自殺者的行為完全符合被害人承諾的有效條件，刑法理論上的被害人承諾屬于違法阻卻事由，從這個(gè)層面上講自殺參與者根本就不構(gòu)成犯罪。有人可能質(zhì)疑自殺者的承諾范圍，即自殺者對(duì)被侵害的法益（生命）是否具有處分權(quán)限。馬克思認(rèn)為，人具有雙重屬性，一個(gè)是最本質(zhì)的與動(dòng)物無異的動(dòng)物性（自然屬性）；一個(gè)是后天學(xué)習(xí)形成的被社會(huì)群體所賦予的社會(huì)屬性。人的動(dòng)物性和社會(huì)性是人的屬性中兩個(gè)不可分割的組成部分，前者是人的社會(huì)性賴以存在和發(fā)展的生理基礎(chǔ)。②張瑞甫：《馬克思主義關(guān)于人的屬性及其有關(guān)概念的界說和意義》，《東岳論叢》1987年第1期，第56頁。自殺者在處分自己生命的時(shí)候，首先是作為動(dòng)物性的人所擁有的決定自己存亡的自然權(quán)利，其次才是作為社會(huì)中的一員能否享有法律、道德等價(jià)值賦予自殺的社會(huì)權(quán)利。自殺權(quán)是法律之外的自然權(quán)利，就好比動(dòng)物自殺一樣。自殺者的死亡是自我決定權(quán)的體現(xiàn)，自殺者擁有這樣的自由，況且自殺者也沒有妨害到別人法律上的自由，因此法律不應(yīng)該干涉公民自殺自由權(quán)的行使。綜述，筆者認(rèn)為自殺者對(duì)其生命具有處分權(quán)限。

3.防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)屬于其他專業(yè)人員時(shí)，結(jié)果的發(fā)生不能歸責(zé)于行為人

比如，警察在抓捕犯罪嫌疑人的過程中，由于車速過快撞到橋梁后身亡的，警察的死亡結(jié)果不能歸責(zé)于犯罪嫌疑人。因?yàn)榉蓻]有規(guī)定犯罪嫌疑人負(fù)有防止警察死亡結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，其不符合過失致人死亡罪的構(gòu)成要件，警察只能自負(fù)其責(zé)。同樣，作為專業(yè)人員的消防隊(duì)員在救火的過程中不幸遇難的，也不能將死亡結(jié)果歸責(zé)于放火者。自殺參與者本身不屬于法律上專業(yè)人員的范疇，沒有防止死亡結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，故不能客觀歸責(zé)。

四、結(jié) 語

研究自殺參與行為罪與非罪的著作不少，學(xué)者們從不同的角度出發(fā)展開論述，產(chǎn)生的結(jié)論也是不同的，概括起來主要有以下四種：一是自殺是違法的，自殺參與行為構(gòu)成（教唆、幫助）故意殺人罪；二是自殺不違法，教唆、幫助自殺也不構(gòu)成犯罪；三是自殺不違法，但教唆、幫助自殺構(gòu)成故意殺人罪；四是自殺不屬于違法與不違法的范圍，而是屬于法外空間所研究的話題。筆者贊同第二種結(jié)論，即自殺不違法，自殺參與行為不構(gòu)成犯罪。在國(guó)內(nèi)的研究中，目前尚未見到有學(xué)者以因果關(guān)系為角度全面論述自殺參與行為是否構(gòu)成犯罪的文章，本文在討論自殺參與行為是否構(gòu)成犯罪這一問題時(shí)，引用德國(guó)刑法理論的通說客觀歸責(zé)理論作為判斷因果關(guān)系的依據(jù)，經(jīng)過分析、論述，認(rèn)為自殺參與行為不符合客觀歸責(zé)理論的構(gòu)成條件，得出自殺參與行為不構(gòu)成故意殺人罪的結(jié)論。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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：1674-9502(2015)06-026-10

上海師范大學(xué)

2015-09-14