祝黎明 沈嘉曦 周臻彥

論羈押必要性審查的三個(gè)要件

祝黎明 沈嘉曦 周臻彥

現(xiàn)行《刑事訴訟法》在第九十三條專門規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對(duì)捕后犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性審查制度，明確了司法機(jī)關(guān)在審前羈押方面保障訴訟和保障人權(quán)兼顧的價(jià)值取向，強(qiáng)化了檢察機(jī)關(guān)對(duì)強(qiáng)制措施適用的法律監(jiān)督。在實(shí)踐中，羈押必要性審查和逮捕必要性審查經(jīng)常發(fā)生混淆，甚至有將羈押必要性審查視為二次逮捕必要性審查。而兩者在功能定位、職能主體、啟動(dòng)權(quán)限、審查方式、審查內(nèi)容、法律后果等六個(gè)方面存在很大不同。［畢敏.羈押必要性審查不等于逮捕必要性審查［N］.檢察日?qǐng)?bào)，2014-9-15（3）.］羈押必要性審查既不是對(duì)原逮捕決定的復(fù)核復(fù)查，也不是對(duì)原逮捕決定的否定評(píng)判，而是在原逮捕決定作出后，對(duì)當(dāng)前捕后在押犯罪嫌疑人、被告人是否有必要繼續(xù)羈押所作出的綜合考量。而如何進(jìn)行綜合考量，則是開(kāi)展羈押必要性審查的基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性、實(shí)質(zhì)性問(wèn)題。

對(duì)此，上海市檢察機(jī)關(guān)在辦理了大量羈押必要性審查案件的基礎(chǔ)上，提煉經(jīng)驗(yàn)后總結(jié)歸納出了“羈押必要性審查的三個(gè)要件”理論，即“捕后羈押必要性變化因素、當(dāng)前的社會(huì)危險(xiǎn)性、適用替代性強(qiáng)制措施的可能性”，有力指導(dǎo)了各級(jí)院的羈押必要性審查工作實(shí)踐?，F(xiàn)筆者在此就“羈押必要性審查的三個(gè)要件”做一淺析論述。

第一個(gè)要件：是否發(fā)生了捕后羈押必要性變化因素

羈押必要性審查的首要問(wèn)題，是要查明是否發(fā)生了捕后羈押必要性變化因素，這是檢察機(jī)關(guān)羈押必要性審查和審查逮捕兩者之間的根本區(qū)別。

現(xiàn)行《刑事訴訟法》第九十三條增設(shè)的羈押必要性審查制度，表明《刑事訴訟法》建立了兩階段的審查機(jī)制，即逮捕必要性審查和捕后的羈押必要性審查。［張兆松.論羈押必要性審查的十大問(wèn)題［J］.中國(guó)刑事法雜志，2012，（9）.］捕后的羈押必要性審查，首先是要查明被捕在押人是否在捕后發(fā)生了影響其繼續(xù)羈押必要性的變化因素，這些羈押必要性因素均可導(dǎo)致在原逮捕決定基礎(chǔ)上對(duì)繼續(xù)羈押必要性的再次考量。因而這些因素是否發(fā)生，是否屬實(shí)必然是羈押必要性審查應(yīng)當(dāng)首先解決的問(wèn)題。

從辦案實(shí)踐情況分析，羈押必要性變化因素可分為三大類：

第一大類羈押必要性變化因素是案件本身事實(shí)、情節(jié)的變化因素，這一類因素將導(dǎo)致案件的最后判決結(jié)果向判決犯罪嫌疑人、被告人罪輕甚至無(wú)罪的方向發(fā)展，進(jìn)而直接影響到審查逮捕時(shí)“逮捕必要性”中所設(shè)定的刑罰條件（“可能判處有期徒刑以上刑罰”）的繼續(xù)成立，將導(dǎo)致繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人喪失必要性。

該大類具體分為三種情況：第一種情況是由于犯罪情節(jié)變化而導(dǎo)致的羈押必要性變化因素出現(xiàn)，具體包括案件證據(jù)發(fā)生重大變化，不足以證明有犯罪事實(shí)或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的；捕后發(fā)現(xiàn)或認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人具有正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)或者坦白、自首、立功等法定從輕、減輕、免除處罰情節(jié)。第二種情況是由于被羈押的犯罪嫌疑人、被告人積極退贓、退賠、賠償被害人或達(dá)成刑事和解（刑事和解須經(jīng)相關(guān)司法機(jī)關(guān)審查確認(rèn)系自愿合法），在這種情況下，原本受損的社會(huì)關(guān)系和法益已得到全部或部分修復(fù)和彌補(bǔ)，犯罪嫌疑人、被告人的應(yīng)受刑事處罰性已發(fā)生了變化，對(duì)其繼續(xù)羈押必要性顯著減小。第三種情況是由于犯罪嫌疑人、被告人的認(rèn)罪態(tài)度變化而導(dǎo)致的捕后羈押必要性變化因素出現(xiàn)。

第二大類羈押必要性變化因素是犯罪嫌疑人、被告人本人家庭、健康出現(xiàn)變化因素，而導(dǎo)致對(duì)犯罪嫌疑人、被告人捕后繼續(xù)羈押的必要性進(jìn)行考量。諸如此類的因素雖與案件本身無(wú)關(guān)，但是在體現(xiàn)司法人道主義精神的相關(guān)刑事立法中，均將以上情形列為不適宜繼續(xù)羈押甚至不得羈押的情形。如果這些情形在審查逮捕時(shí)，未被司法機(jī)關(guān)掌握、證實(shí)或出現(xiàn)，而在捕后被掌握、證實(shí)或出現(xiàn)，則均應(yīng)當(dāng)對(duì)其繼續(xù)羈押的必要性進(jìn)行考量。

第三大類羈押必要性變化因素是案件本身在偵查、取證方面出現(xiàn)的變化因素，如案件事實(shí)在捕后已基本查清，證據(jù)已收集固定，同案人員已到案印證；又如繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人，羈押期限可能超越預(yù)判刑期；再如因案件特殊情況或者辦案需要，變更強(qiáng)制措施更為適宜等。在這些情形中，考慮到羈押是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人最為嚴(yán)厲的刑事強(qiáng)制措施，本著慎用嚴(yán)控羈押、刑罰公平性原則及節(jié)約司法成本的理念，亦可對(duì)繼續(xù)羈押的必要性進(jìn)行考量。

第二個(gè)要件：評(píng)估在押人員當(dāng)前的社會(huì)危險(xiǎn)性

捕后羈押必要性審查的第二個(gè)要件是評(píng)估在押人員當(dāng)前的社會(huì)危險(xiǎn)性。在我國(guó)刑事訴訟法律體系中，羈押并不是一種獨(dú)立制度，而是作為逮捕的附屬狀態(tài)存在，較高的社會(huì)危險(xiǎn)性是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人羈押的重要原因。

但是，需要指出的是，犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性在整個(gè)訴訟過(guò)程中是具有可變性的，并非一成不變。審查逮捕時(shí)，檢察機(jī)關(guān)已對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性進(jìn)行了一次評(píng)價(jià)。而發(fā)生捕后的羈押必要性變化因素后，在押犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性也可能隨之發(fā)生變化。因此，檢察機(jī)關(guān)需要對(duì)此時(shí)在押犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性進(jìn)行再次評(píng)價(jià)，以全面客觀地考量其現(xiàn)階段的社會(huì)危險(xiǎn)性，為最終是否提出變更強(qiáng)制措施建議提供直接依據(jù)。因此，《刑事訴訟法》第七十九條規(guī)定的社會(huì)危險(xiǎn)性，一方面“既是辦理審查逮捕案件的依據(jù)，也是進(jìn)行羈押必要性審查的依據(jù)”。［王鑫鵬.羈押必要性審查性質(zhì)研究［J］.刑事執(zhí)行檢察工作指導(dǎo)，2015，（2）.］

《刑事訴訟法》第七十九條規(guī)定將社會(huì)危險(xiǎn)性具體分為三大類。

一是有可能實(shí)施危害社會(huì)的行為，即犯罪嫌疑人、被告人釋放后有可能實(shí)施新的犯罪或者有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。這種行為危害的對(duì)象是國(guó)家安全、公共安全、社會(huì)秩序及不特定人的人身財(cái)產(chǎn)安全。二是有可能進(jìn)行妨礙刑事訴訟活動(dòng)正常進(jìn)行的行為，即犯罪嫌疑人、被告人釋放后有可能毀滅、偽造證據(jù)；干擾證人作證或者串供的；可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；也有企圖自殺或者逃跑的。這種行為危害刑事訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行。三是有可能實(shí)施侵害案件利害關(guān)系人的活動(dòng)，即對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)，而這一行為一方面可能妨礙刑事訴訟活動(dòng)正常進(jìn)行，同時(shí)也對(duì)案件利害關(guān)系人的人身財(cái)產(chǎn)安全產(chǎn)生了巨大的危害。

在羈押必要性審查的司法實(shí)踐中，可以就以下幾個(gè)方面進(jìn)行社會(huì)危險(xiǎn)性的考察。一看犯罪嫌疑人、被告人的前科劣跡情況。主要看其是否曾因同類違法行為受到過(guò)行政拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)，或系慣犯或多次實(shí)施犯罪行為，又或是長(zhǎng)期以違法犯罪活動(dòng)為生活收入來(lái)源以及是否具有吸毒、賭博等惡習(xí)。對(duì)于符合上述條件的，可以在一定程度上推斷預(yù)判犯罪嫌疑人、被告人如被變更強(qiáng)制措施釋放，仍很有可能繼續(xù)實(shí)施危害社會(huì)的行為，即犯罪嫌疑人、被告人釋放后有較大可能實(shí)施新的犯罪。

二看犯罪嫌疑人、被告人的犯罪性質(zhì)情節(jié)。首先，根據(jù)《刑事訴訟法》第七十九條的絕對(duì)性規(guī)定，所犯罪行可能判處十年以上有期徒刑的，因其罪行嚴(yán)重，社會(huì)危險(xiǎn)性極大，一般不能改變其逮捕強(qiáng)制措施。其次，犯罪嫌疑人、被告人是否系因長(zhǎng)期社會(huì)、家庭矛盾引發(fā)犯罪，不予羈押將可能激化有關(guān)矛盾，引發(fā)更嚴(yán)重后果。再次，犯罪嫌疑人、被告人是否涉嫌危害國(guó)家安全犯罪，恐怖活動(dòng)犯罪，嚴(yán)重毒品犯罪，爆炸、放火、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等嚴(yán)重危害公共安全犯罪，故意殺人、故意傷害致人重傷、強(qiáng)奸、搶劫、綁架等嚴(yán)重暴力犯罪，以及是否在黑惡勢(shì)力或有組織犯罪中起組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃或其他重要作用的。如果符合上述條件之一，就可以評(píng)判出犯罪嫌疑人、被告人存在較大的危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。

三看犯罪嫌疑人、被告人案發(fā)和到案后的認(rèn)罪情況，犯罪嫌疑人、被告人是否屬于在案發(fā)后長(zhǎng)期潛逃被抓獲的，或是否因違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定而被逮捕的，或是否有逃跑、自殺、自殘情形的。如果符合上述條件之一，就可以視為犯罪嫌疑人、被告人有妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的可能。此外，若有同案犯在逃，或有其他犯罪事實(shí)待查證，不予羈押將有礙全案?jìng)刹榈?，也不宜改變犯罪嫌疑人、被告人的羈押狀況。

四看犯罪嫌疑人、被告人羈押表現(xiàn)，從在押期間能否自覺(jué)遵守監(jiān)規(guī)服從監(jiān)管、能否接受教育有悔罪表現(xiàn)、能否阻止或者檢舉他人破壞監(jiān)規(guī)等違法行為及在其他相關(guān)方面表現(xiàn)較為突出等方面進(jìn)行綜合考量，幫助分析判斷其當(dāng)前的社會(huì)危險(xiǎn)性。

第三個(gè)要件：有無(wú)適用其他替代性強(qiáng)制措施的可能性

羈押必要性審查最后一個(gè)要件是對(duì)捕后在押犯罪嫌疑人、被告人有無(wú)使用其他替代性強(qiáng)制措施的可能進(jìn)行預(yù)判。在羈押必要性審查中，經(jīng)過(guò)審查確認(rèn)在押人員雖有一定的社會(huì)危險(xiǎn)性，但這種社會(huì)危險(xiǎn)性并沒(méi)有達(dá)到必須羈押的嚴(yán)重程度，通過(guò)采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等其他強(qiáng)制措施足以防止危害社會(huì)后果發(fā)生的，則亦應(yīng)當(dāng)提出變更強(qiáng)制措施建議。因此，在押人員是否具備取保候?qū)?、監(jiān)視居住等替代性強(qiáng)制措施的適用條件，對(duì)檢察機(jī)關(guān)變更強(qiáng)制措施建議的最終實(shí)現(xiàn)影響很大。

在考察犯罪嫌疑人、被告人是否有適用替代性強(qiáng)制措施的條件時(shí)，不能僅僅局限其是否有本地域戶籍，是否在本地域有自主產(chǎn)權(quán)房屋等狹隘因素，要綜合考慮其他相關(guān)因素。實(shí)踐中，以下條件若具備一個(gè)或數(shù)個(gè)，就可以確定犯罪嫌疑人、被告人有使用替代性強(qiáng)制措施的條件。

一是犯罪嫌疑人、被告人有良好的幫教條件；二是犯罪嫌疑人、被告人有合格保證人的；三是犯罪嫌疑人、被告人有本地域戶口或在本地域有自主產(chǎn)權(quán)房屋，又或既無(wú)本地域戶口，又無(wú)本地域自主產(chǎn)權(quán)房屋，但在本地域具有固定住所的；四是犯罪嫌疑人、被告人雖然不具備取保候?qū)彈l件，但卻有條件進(jìn)行監(jiān)視居住的。

綜上所述，在羈押必要性審查中，如犯罪嫌疑人、被告人同時(shí)滿足羈押必要性審查的上述三個(gè)要件，檢察機(jī)關(guān)即可認(rèn)定為犯罪嫌疑人、被告人符合變更逮捕強(qiáng)制措施的法定條件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑事訴訟法》第九十三條之規(guī)定，向有關(guān)辦案機(jī)關(guān)提出變更強(qiáng)制措施的檢察建議。

對(duì)三個(gè)要件的具體認(rèn)定細(xì)節(jié)問(wèn)題，則可以通過(guò)研究制訂羈押必要性審查量化評(píng)估參考標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合建立羈押必要性審查證據(jù)規(guī)格的方法予以解決，以確保羈押必要性審查這項(xiàng)檢察機(jī)關(guān)的新增法律監(jiān)督職能依法、規(guī)范、有效進(jìn)行。

（祝黎明，上海市人民檢察院監(jiān)所檢察處副處長(zhǎng)；沈嘉曦，上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民檢察院監(jiān)所檢察科科長(zhǎng)；周臻彥系該科助理檢察員。）