石珍 戴喬

深化安全監(jiān)管改革推進(jìn)食品分類治理
——以國家治理模式的轉(zhuǎn)變?yōu)榍腥朦c

石珍 戴喬

食品安全事故的發(fā)生，往往會讓社會公眾譴責(zé)政府監(jiān)管的缺位與乏力，如何設(shè)置安全有效、防范有力的質(zhì)量監(jiān)管體系，如何構(gòu)筑起公眾健康安全的“防火墻”，成為了政府監(jiān)管的重中之重。對食品生產(chǎn)者施以更為嚴(yán)格的前置審查成為了規(guī)制食品安全的一項重要手段。在執(zhí)法實務(wù)之中，生產(chǎn)設(shè)備簡陋、衛(wèi)生環(huán)境惡劣、經(jīng)營能力較弱的食品生產(chǎn)加工小作坊往往難以順利獲致前置性的行政許可。對小型作坊提高其準(zhǔn)入門檻，將不符合安全生產(chǎn)條件的小型作坊拒之于生產(chǎn)許可之外，顯然是將質(zhì)量安全關(guān)口前移的一種有效舉措。它能從源頭上堵住假冒偽劣產(chǎn)品泛濫于世之路，也是打造無縫隙安全監(jiān)管關(guān)鍵性的第一站。但這樣一種監(jiān)管策略的采取顯然僅僅是干預(yù)行政模式的一種表現(xiàn)，即通過行政許可、行政處罰等管制性的手段加強(qiáng)對公共安全秩序、公民生命財產(chǎn)安全的保障，而忽視了對于生產(chǎn)者本身發(fā)展權(quán)的維護(hù)。然而，行政管理模式已經(jīng)逐漸從“防范國家權(quán)力”的干預(yù)行政模式邁向了“通過國家的權(quán)力，向國家要求權(quán)利”的給付行政模式，現(xiàn)代公共行政更加強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力以供給、支付等方式積極滿足社會需要并最大限度地增加社會福祉。

一、素描食品生產(chǎn)加工小作坊之規(guī)制現(xiàn)狀

小作坊的存在有著悠久的歷史。追溯到農(nóng)業(yè)社會時代，小作坊就已然成為了人們餐飲的主要食品來源地，也是當(dāng)時最為重要的食品加工場所。在當(dāng)今社會之中，雖然食品生產(chǎn)的規(guī)?；c工業(yè)化已經(jīng)成為了經(jīng)營者做大做強(qiáng)的必由之路，某些小作坊在食品企業(yè)日益涌現(xiàn)和群眾食品安全意識日益提高的雙重夾擊下艱難維生。但在經(jīng)濟(jì)發(fā)展較慢的廣大地區(qū)，小作坊仍然憑借其低廉的銷售價格、傳統(tǒng)的購買習(xí)慣等優(yōu)勢滿足了一定群體的社會需求，從而占據(jù)著較為寬廣的市場。在深圳這種高速發(fā)展的大型城市，由于原經(jīng)濟(jì)特區(qū)被限定于深圳的特定領(lǐng)域之內(nèi)（即人們所稱的關(guān)內(nèi)），故以原關(guān)外所在的龍崗區(qū)、寶安區(qū)、龍華新區(qū)、光明新區(qū)、大鵬新區(qū)、坪山新區(qū)為例，大部分地區(qū)仍處于類城鄉(xiāng)結(jié)合部的狀況。其經(jīng)濟(jì)發(fā)展較慢、生產(chǎn)能力低、生產(chǎn)條件簡陋、生產(chǎn)環(huán)境惡劣屬于常情。此時，在一定程度上，小作坊依然屬于滿足市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的助推力量。按食物鏈環(huán)節(jié)分類，小作坊包括農(nóng)產(chǎn)品初級加工小作坊、食品生產(chǎn)加工小作坊、流通型小作坊以及餐飲型小作坊四類，本文所欲研究的對象便為食品生產(chǎn)加工小作坊。

如何對食品生產(chǎn)加工小作坊進(jìn)行定義，不同地區(qū)的法律規(guī)范尚存在著差異性的描述。例如，在云南省與海南省便將小作坊的從業(yè)人員限定于十人以下，但有些地方則僅以“從業(yè)人員較少”作為識別小作坊的一個特征；有些省份將未簽訂食品質(zhì)量安全承諾書或未取得食品生產(chǎn)許可證設(shè)定為食品生產(chǎn)加工小作坊的基本要件，但有些省份卻未考慮生產(chǎn)者有無獲取食品生產(chǎn)許可證；甚至，還有些省份將小作坊的銷售范圍限定于本村或本村臨近區(qū)域。本文認(rèn)為，食品生產(chǎn)加工小作坊的概念設(shè)定不宜過于僵化。將食品生產(chǎn)加工小作坊的從業(yè)人數(shù)、銷售范圍局限于具體的標(biāo)準(zhǔn)之下，難免掛一漏萬，不利于對食品生產(chǎn)加工小作坊的統(tǒng)籌與全面監(jiān)管。而將依法取得了食品生產(chǎn)許可證排除于食品生產(chǎn)加工小作坊的范圍之內(nèi)，也極不科學(xué)。畢竟，食品生產(chǎn)加工小作坊在其特征上并不意味著它在法律身份上的不合條件。故經(jīng)綜合考慮，本文認(rèn)為食品生產(chǎn)加工小作坊，是指有固定生產(chǎn)場所、從業(yè)人員較少、規(guī)模較小的從事食品生產(chǎn)的（不含現(xiàn)做現(xiàn)賣）的企業(yè)或個人。

（一）食品生產(chǎn)加工小作坊之基本特點

第一，規(guī)模較小，安全生產(chǎn)條件欠缺。在市場競爭機(jī)制當(dāng)中，雖然有些食品生產(chǎn)小作坊及時改進(jìn)工藝設(shè)施，不斷提升產(chǎn)品質(zhì)量，從而發(fā)展成為了具有一定規(guī)模的食品企業(yè)。但大量的食品生產(chǎn)加工小作坊仍然受制于落后的生產(chǎn)設(shè)施之中。為了節(jié)約生產(chǎn)成本，往往三五幾人，在極為破舊狹小的房子里，便可成立一個小作坊。很多原則上不能混用亦或需隔離安置的材料也被隨意地擺放于有限的空間之類.那些消防設(shè)施，抑或衛(wèi)生生產(chǎn)工具，往往不予置辦。至于潮濕、雜亂的生產(chǎn)環(huán)境更是比比皆是。甚至，尚有少許小作坊擅自違規(guī)適用非法的食品添加劑?？梢哉f，大量食品生產(chǎn)加工小作坊均達(dá)不到食品生產(chǎn)的安全標(biāo)準(zhǔn)，也無法順利獲致生產(chǎn)許可證。

第二，資金奇缺，難以達(dá)致許可要件。很多食品生產(chǎn)加工小作坊均屬于小本經(jīng)營者。若想依法獲得安全生產(chǎn)的許可證，他們不僅需要繳納法定的生產(chǎn)許可證費，還必須投入大量的資金對其現(xiàn)行的生產(chǎn)環(huán)境進(jìn)行細(xì)致整改。但由于經(jīng)濟(jì)能力，他們無法購買較為先進(jìn)的生產(chǎn)設(shè)備和檢驗設(shè)備，也承擔(dān)不起組織人員培訓(xùn)、完成廠房修繕?biāo)柘牡凝嫶筚M用，更難以支付高額的衛(wèi)生環(huán)境治理的費用。同時，由于知識能力結(jié)構(gòu)上的不足，很多業(yè)主也不具備提升產(chǎn)品質(zhì)量的知識能力。即使，小作坊經(jīng)營業(yè)主具備改善生產(chǎn)條件的能力，但這也將提升起經(jīng)營成本，從而使得銷售量本身變不大的小作坊難以為繼。這就使得安全生產(chǎn)條件差的食品生產(chǎn)加工小作坊不可能在短時間之內(nèi)便達(dá)到獲證的要求。

第三，價格低廉，傳統(tǒng)工藝市場較廣。在中國的傳統(tǒng)飲食文化中，不同民族與地域的特色小食品，多是通過傳統(tǒng)的手工工藝，在小作坊中制作生產(chǎn)，在一定的地域范圍內(nèi)流向消費大眾的，它們成為了弘揚(yáng)中華飲食文化的重要載體，如豆制品、小糕點、燒臘食品、面食等。這些食品極具地方特色，較為符合當(dāng)?shù)氐娘嬍程厣c習(xí)慣，能夠迎合很多人的口味與需要，。而且，該類小作坊各類設(shè)施成本十分低廉，雇工一般亦為其家庭成員，故其銷售價格也容易被部分收入較低的群眾所接受。同時，在某些城郊、農(nóng)村等偏遠(yuǎn)地區(qū)，小作坊之銷售有著明顯的就近優(yōu)勢。結(jié)合上述眾多特點，食品生產(chǎn)加工小作坊始終保持著一定的市場占有率。

（二）食品生產(chǎn)加工小作坊之規(guī)制困境

第一，生產(chǎn)隱蔽，難以及時發(fā)覺違法。食品生產(chǎn)加工小作坊所需從業(yè)人員較少，生產(chǎn)空間的要求也不十分巨大。有時一個簡易的套房，便可順利地進(jìn)行作坊食品的生產(chǎn)操作。甚至，很多小作坊業(yè)主便在自家當(dāng)中的內(nèi)室里從事食品加工活動。若此類加工行為未與周邊四鄰發(fā)生環(huán)境糾紛等實際摩擦，基于中國傳統(tǒng)人情社會的存在，也很少有人會主動性地予以告發(fā)。故這種不顯山露水、悶頭關(guān)門式的加工行為往往難以被監(jiān)管部門發(fā)覺。這就使得查處工作常需要借助大量的人力和物力資源。甚至，部分小作坊業(yè)主對于監(jiān)管部門的處罰往往小理小睬，甚至專業(yè)性地打起了游擊戰(zhàn)，常習(xí)慣性地打一槍換一地方，更加擴(kuò)大了監(jiān)管難度。因此，對于基層執(zhí)法力量乏缺資源的監(jiān)管部門而言，食品生產(chǎn)加工小作坊之監(jiān)管，顯然將處于一種違法過剩的局面。

第二，數(shù)量眾多，難以全面施加監(jiān)管。前已述及，食品生產(chǎn)加工小作坊的生產(chǎn)設(shè)備配置與人員配備要求極低。在簡陋的工作房內(nèi)，召集幾個人，置辦幾件簡陋的生產(chǎn)工具，便可組建一個食品生產(chǎn)加工小作坊?？梢哉f，食品生產(chǎn)加工小作坊的從業(yè)門檻較為低下。這就使得不符合安全生產(chǎn)條件的小作坊廣泛地散布于廣大城郊、農(nóng)村等地區(qū)。甚至，某一小范圍的地域之內(nèi)，卻積聚著眾多小作坊生產(chǎn)者。對于此種情形，往往難以全面施加監(jiān)管措施。畢竟，若僅依法整治某一家小作坊往往有違法律的平等對待原則；若全部加以處置，又可能引發(fā)群體性的阻礙。

第三，關(guān)涉生計，難以有效執(zhí)行制裁。食品生產(chǎn)加工小作坊所需的人員素質(zhì)及其設(shè)施操作能力并不高，很多小作坊的業(yè)主及其從業(yè)人員均是失地農(nóng)民、下崗工人及外來務(wù)工人員等貧困弱勢群體。對于他們而言，小作坊屬于他們賴以謀生的手段。這也就意味著，若嚴(yán)格的依法施加行政處罰，無論是高額的處罰費用還是沒收財產(chǎn)造成的損失，抑或未來停止生產(chǎn)的損耗，均不能為小作坊經(jīng)營者所能接受；若一味關(guān)停食品生產(chǎn)加工小作坊，也將造就更多的失業(yè)，從而平添不穩(wěn)定的社會因素。除此之外，很多小作坊生產(chǎn)的食品均為當(dāng)?shù)厝怂彩硺酚玫膫鹘y(tǒng)食物。盡管其加工生產(chǎn)條件較為簡陋，但基于傳統(tǒng)飲食習(xí)慣抑或購買便宜物品的需要，該類小作坊往往成為了群眾日常生活的首選。若對不具備安全生產(chǎn)要件的小作坊一律予以責(zé)令退市，也將給群眾日常生活帶來眾多困難。針對上述現(xiàn)實，監(jiān)管機(jī)構(gòu)即便發(fā)現(xiàn)了違法經(jīng)營的小作坊，往往也難以有效執(zhí)行。

二、重構(gòu)食品生產(chǎn)加工小作坊之規(guī)制理論

從早期對食品生產(chǎn)加工小作坊的監(jiān)管情況來看，政府主要采取了兩種方式：一是行政許可（即發(fā)證），二是通過“食品打假”運(yùn)動。即以生產(chǎn)許可證等準(zhǔn)入手段限制食品生產(chǎn)型小作坊的發(fā)展，再通過強(qiáng)制手段逐步降低與消除無證小作坊的數(shù)量，最終促使食品生產(chǎn)加工小作坊或順利獲證，或退出市場。例如，僅2001年，以《關(guān)于徹底解決鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府所在地及縣城以上城市小食雜店、小攤點無照經(jīng)營食品問題的指導(dǎo)意見》等文件為指導(dǎo)，廣東省范圍內(nèi)就組織開展了八次大規(guī)模的食品專項打假聯(lián)合行動（粵質(zhì)技監(jiān)函［2001］334號）。這樣一種監(jiān)管措施的采取顯然是在回應(yīng)干預(yù)行政下政府秩序保障功能的需要。但小作坊在方便群眾生活、解決進(jìn)城務(wù)工人員和城鎮(zhèn)下崗失業(yè)人員就業(yè)等方面發(fā)揮出了積極作用，食品生產(chǎn)加工小作坊的規(guī)制與勞動就業(yè)的促進(jìn)、民俗風(fēng)情的維持、社會秩序的保障甚至民族宗教的尊重等息息相關(guān)。對于那些家庭文化水平低下、欠缺外出打工能力的小作坊業(yè)主或從業(yè)人員而言，小作坊式本小利微的食品加工就是其全家賴以生存的基本屏障。對之予以強(qiáng)制性的干預(yù)，有時便等于是將一個或若干家庭推向了一個安全未定的窘局，從而造成新的社會隱患。這也是小作坊“屢打不絕”，常常死灰復(fù)燃的一個重要因素。因此，就必須將食品生產(chǎn)加工小作坊的規(guī)制置于給付行政之下加以考察，從而更好地解決食品安全生產(chǎn)與小作坊業(yè)主及其成員之生活保障的矛盾。

（一）何為給付行政

給付行政是國家治理模式的一種表現(xiàn)，是相對國家管理模式下的干預(yù)行政而言的一種新型行政模型。傳統(tǒng)上認(rèn)為，干預(yù)行政為公權(quán)力作用的體現(xiàn)，通常以發(fā)布命令的方式實施，公民對此只能服從。但現(xiàn)代國家行政職能擴(kuò)張，國家不僅是消極地維持秩序，而且要積極地提供服務(wù)（張樹義主編《行政法學(xué)》北京大學(xué)出版社.2012.130）。于是，給付行政應(yīng)運(yùn)而生。給付行政是針對現(xiàn)代社會條件下，個人的生存必須仰賴行政作用的現(xiàn)實而提出來的。它是以積極增加公共利益為直接目的，通過一定供給性行為幫助公民改進(jìn)生存狀況為內(nèi)容的國家行政，它以實現(xiàn)公民之受益權(quán)與社會權(quán)為內(nèi)容而提供給付服務(wù)、救濟(jì)與照顧。

給付行政的概念來源于德國的學(xué)者福斯托夫（Ernst Forsthoff）1938年所提出來的理念“作為給付主體的行政”。他除了將現(xiàn)代行政分為有關(guān)秩序的行政（如警察、租稅等規(guī)制的行政）與有關(guān)形成的行政（如經(jīng)濟(jì)行政、供給事業(yè)行政等），還從行政行為態(tài)樣角度，將之分為干預(yù)行政（又稱秩序行政，例如行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收與征用等均屬于干預(yù)行政范疇）與給付行政（又稱服務(wù)行政，例如各種社會保險、公用事業(yè)、公共營造物等均屬于給付行政范疇）。他認(rèn)為，“給付行政，是指服務(wù)于生活考慮的活動；這里的生活考慮，是指對于不得不從事現(xiàn)代集團(tuán)生活的人，給付提供其為維持日常生活所不可欠缺的生活物資或者生活服務(wù)的活動?！保罱槨度毡拘姓ㄍㄕ摗分袊ㄖ瞥霭嫔?1998.327.）但隨著該理論的不斷深入與發(fā)展，現(xiàn)代的給付行政的范圍已不只局限于“生存照顧”，所有為共同體成員提供或改善生活條件，通過給付直接或間接地協(xié)助或追求利益的行為均可視為給付行政；給付標(biāo)的并不局限于金錢和物質(zhì)的給付，而是政府總體上承擔(dān)服務(wù)的職能（喻少如《行政給付制度研究》人民出版社.2011.188）。從權(quán)利方面來講，給付行政（或稱服務(wù)、授益行政）更多地涉及公民以生存權(quán)為核心的在社會經(jīng)濟(jì)文化方面的權(quán)益，需要政府積極地作為而促成權(quán)利的實現(xiàn)或保障，這與傳統(tǒng)的以自由權(quán)為核心的自由、平等、參政等權(quán)利不同，后者只要求政府消極地不侵犯并保護(hù)權(quán)利免受侵害（陳貴民《現(xiàn)代行政法的基本理念》山東人民出版社.2004.127）。

給付行政不是一切政府的特質(zhì)。在傳統(tǒng)的政府治理模式中，政府的主要職責(zé)是統(tǒng)治和規(guī)制而不是提供和給付。只有在民主政治制度建立以后，特別是隨著人權(quán)理論的發(fā)展，給付行政才日漸成為公民的基本權(quán)利（劉丹等著《法治政府：基本理論與框架》中國法制出版社.2008.106）。給付行政之形成與發(fā)展，與行政從自由法治國轉(zhuǎn)為社會法治國、國家權(quán)力從消極避免干預(yù)人民權(quán)利自由轉(zhuǎn)變成積極介入人們生活等軌跡休戚相關(guān)，它也是國家從管制行政走向福利行政的產(chǎn)物。其范圍包括水、電、氣、義務(wù)教育、公共醫(yī)療、公共交通等供給性行政，失業(yè)救濟(jì)、貧困幫助、災(zāi)害救助等社會保障行政，以及行政獎勵、財稅補(bǔ)貼、國家助學(xué)貸款等資助行政。當(dāng)然，雖然干預(yù)行政是指行政機(jī)關(guān)等行政主體為了實現(xiàn)維持社會秩序、實現(xiàn)公共福祉等目的，而對私人的權(quán)利、自由進(jìn)行限制的活動；而給付行政是指行政機(jī)關(guān)為了確保私人在生活和事業(yè)上的可能性，而對私人提供精神的或物質(zhì)的便利與利益的活動（楊建順《論給付行政的法原理及實現(xiàn)手段》載楊建順主編《比較行政法——給付行政的法原理與實證研究》中國人民大學(xué)出版社.2008.7）。但這種區(qū)分，并不具有絕對意義上的周延性，在實踐生活中，給付行政與干預(yù)行政的界限并非清晰無慮的。一方面，二者都會在不同程度上介入私人的生活領(lǐng)域，從而對其行為對象產(chǎn)生各種影響；另一方面，在干預(yù)行政下授益性的物質(zhì)幫助行為同樣存在，而給付行政亦有侵害國民權(quán)利的可能性，如附義務(wù)的行政給付行為。最為重要的是，給付行政與干預(yù)行政總是相隨相伴的，給付行政并未取代干預(yù)行政，而是與干預(yù)行政一種并存于現(xiàn)代行政管理模式之中。

（二）給付行政之規(guī)制理論

受十九世紀(jì)初期自由主義思潮的影響，自由與民主等理念被灌輸于人民的頭腦之中，此時的干預(yù)行政模式之規(guī)制理論以立憲主義、干預(yù)行政之法律保留原則、行政之合法律性、權(quán)力分立原則以及個人自由權(quán)利保障這下五個要素為基本內(nèi)涵。在此模式之下，規(guī)制理論包含著以下幾個特點：第一，規(guī)制理念強(qiáng)調(diào)秩序中心主義，國家被定位于守夜人的角色。即對于危及到社會公共秩序或違法侵犯他人權(quán)益的行為，則需憑借國家權(quán)力予以消除；而若他人之行為并非有違法律上的義務(wù)，則國家權(quán)力不得予以干涉。第二，規(guī)制對象以傳統(tǒng)的自由權(quán)為核心，要求政府消極地不侵犯并保護(hù)權(quán)利免受侵害，并賦予了公民相應(yīng)的防衛(wèi)與抵御權(quán)能。第三，政府的規(guī)制范圍受到了嚴(yán)格限制，被局限在消極地保障個人契約自由、防御外敵、懲罰犯罪等有限領(lǐng)域，個人的幸福、社會的發(fā)展主要靠個人自力更生。第四，規(guī)制行為以強(qiáng)制與限制為手段，偏重于“堵”的方式，行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可審批等權(quán)力性質(zhì)的行政行為是其典型的行為樣態(tài)。第五，干預(yù)行政以維持社會秩序為目的，在此領(lǐng)域之下行政主體行使管制性權(quán)力，相對人僅享有防御性權(quán)利，其義務(wù)是對公共權(quán)力的負(fù)擔(dān)或容忍。

然而，隨著國家行政逐步從在自由主義時代發(fā)展起來的守夜人國家轉(zhuǎn)向社群主義時代下的行政國家，給付行政已然登上了歷史性的舞臺。這就使得規(guī)制理論需要有所增益，以便回應(yīng)給付行政所帶來的新變化。細(xì)加分析，給付行政之規(guī)制理論主要有以下幾點變化：

第一，規(guī)制理念從維持社會秩序轉(zhuǎn)變?yōu)槿藱?quán)保障、服務(wù)社會。國家行政管理的任務(wù)便不在局限于維持秩序而是擴(kuò)展至對社會各領(lǐng)域的全面調(diào)控以真正實現(xiàn)對人權(quán)的保障。可以說，給付行政正是基于保障人權(quán)和服務(wù)社會的理念而產(chǎn)生的，它強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力以供給、支付等方式積極滿足社會需要并最大限度的增加社會福祉。這就要求監(jiān)管部門不僅要顧及到公民在消費領(lǐng)域中的食品安全，也要關(guān)注食品生產(chǎn)加工小作坊業(yè)主及其從業(yè)人員繼續(xù)生存與發(fā)展的權(quán)利。

第二，規(guī)制職能從責(zé)任政府到參與民主，從消極行政到積極行政。給付行政模式下的政府職能在于積極主動地提供人民最大限度的服務(wù)及照顧，以滿足人民各項生活所需（翁岳生主編《行政法》中國法制出版社.2002.30）；行政法之任務(wù)也不再限于消極保障人民不受國家過度侵害之自由，而在于要求國家必須以公平、均富、和諧、克服困窘為新的行政理念積極提供各階層人民生活工作之照顧（翁岳生主編《行政法》中國法制出版社.2002.60）。國家在實現(xiàn)保障個人自由權(quán)利這一傳統(tǒng)任務(wù)時，需要通過政策性扶助保障所有社會全員享有實質(zhì)上的自由、平等與發(fā)展的權(quán)利（王丹紅《行政給付受領(lǐng)權(quán)的權(quán)利性——以社會保障行政為例》載楊建順主編《比較行政法——給付行政的法原理及實證性研究》中國人民大學(xué)出版社.2008.85）。對于小作坊而言，政府不僅要把住其安全生產(chǎn)的關(guān)口，將存在著重大安全隱患的食品排除于市場流通之外；但同時也要積極地創(chuàng)造條件，如提供資金與技術(shù)支持等，引領(lǐng)眾多小作坊業(yè)主能夠在規(guī)范的環(huán)境下繼續(xù)從事生產(chǎn)，以解決小作坊業(yè)主及其從業(yè)人員的生活窘局。

第三，規(guī)制重心從保障自由權(quán)利擴(kuò)充至保障社會權(quán)利。即政府行為不僅應(yīng)當(dāng)保障人民擁有一個免得遭到國家統(tǒng)治權(quán)力之侵犯的自由領(lǐng)域，而且還保障作為現(xiàn)代公民權(quán)利之主要內(nèi)容的社會權(quán)的實現(xiàn)，以便人人都能過一種體面而有尊嚴(yán)的生活，保證每一個人有機(jī)會在社會與文化發(fā)展，以及促成社會正義等目標(biāo)（錢寧《社會正義、公民權(quán)利和集體主義——論社會福利的政治與道德基礎(chǔ)》社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社.2007.217。）。

第四，規(guī)制手段從獨斷、強(qiáng)制到協(xié)商、合作。單純的權(quán)力手段已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適用時代的要求（楊解軍《中國大陸行政法的革命》元照出版社. 2009.33），那種死板、僵化的嚴(yán)格行政不能靈活地應(yīng)對紛繁復(fù)雜的社會情況。為了彌補(bǔ)這種權(quán)力手段的不足，政府的角色應(yīng)當(dāng)由傳統(tǒng)直接、由上而下的強(qiáng)制性統(tǒng)治向重視協(xié)調(diào)、平行協(xié)商合作的柔性“治理”轉(zhuǎn)變。對于小作坊之規(guī)制而言，僅僅依靠許可審批卡住前置關(guān)口，再憑借處罰手段剔除不合法的小作坊，尚難以解決監(jiān)管難題。小作坊生產(chǎn)的簡易與隱蔽性、監(jiān)管成本的高昂以及違法過剩現(xiàn)象的存在等要素使得小作坊即使被嚴(yán)厲查處，往往仍會死灰復(fù)燃。這就需要政府創(chuàng)造性地運(yùn)用某些非權(quán)力性的手段加以引導(dǎo)，如構(gòu)建起一些工業(yè)園，為小作坊業(yè)主提供一個集中生產(chǎn)的安全環(huán)境等。

三、改進(jìn)食品生產(chǎn)加工小作坊之規(guī)制實務(wù)

食品生產(chǎn)加工小作坊的行政監(jiān)管關(guān)涉到非常復(fù)雜的問題體系，它與食品消費的安全性、生活需求層次的廣泛性、居民自我保障的局限性以及地方發(fā)展的穩(wěn)定性等密不可分。如何對之加以監(jiān)管，將直接影響到小作坊業(yè)主及其從業(yè)人員之生活保障、消費者之身體健康、地方飲食文化之繼承發(fā)揚(yáng)以及和諧社會目標(biāo)之構(gòu)建與實現(xiàn)等問題。因此，前文已經(jīng)述及，食品生產(chǎn)加工小作坊之規(guī)制必須置于給付行政模式的要求之下予以討論，而非以傳統(tǒng)干預(yù)行政之規(guī)制手段去解決規(guī)制食品生產(chǎn)加工小作坊所面臨的各種問題。只有以給付行政的視角去對待食品生產(chǎn)加工小作坊之監(jiān)管，才可能打破“小作坊安全問題泛濫——打擊——小作坊安全問題暫緩解決——死灰復(fù)燃一再次打擊”的怪圈，最終實現(xiàn)食品生產(chǎn)加工小作坊之規(guī)制的系統(tǒng)性與有效性。

（一）規(guī)制目標(biāo)：食品安全、自我保障與便民消費

食品生產(chǎn)加工小作坊之規(guī)制與廣大人民群眾的利益休戚相關(guān)。一方面，小作坊生產(chǎn)的食品質(zhì)量是否合格直接關(guān)系到消費者的人身安全。因此，確保小作坊生產(chǎn)之衛(wèi)生安全屬于食品監(jiān)管工作的首要目標(biāo)，且這種安全性的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)貫穿于食品生產(chǎn)加工小作坊的全部生產(chǎn)過程之中，不能對某一個死角或環(huán)節(jié)有所忽略與疏漏。另一方面，食品生產(chǎn)加工小作坊在人民日常生活之中發(fā)揮出了極其重大的社會作用。它不僅傳承與發(fā)揚(yáng)著各地區(qū)內(nèi)獨特的飲食文化，也為周邊群眾，尤其是低收入者，提供了一種低價消費的機(jī)會與便利，還有效地解決了部分下崗職工、失地農(nóng)民等弱勢群體就業(yè)與自我保障問題。故在以消費安全作為基本監(jiān)管目標(biāo)的同時，還需注意小作坊業(yè)主及其從業(yè)人員生存與發(fā)展的保障、飲食文化的繼承、當(dāng)?shù)厝罕娤M習(xí)慣的維護(hù)以及消費者消費層次的自由選擇。即給付行政下的行政規(guī)制，其目標(biāo)不能僅局限于維持消費安全，還需考量小作坊業(yè)主及其從業(yè)人員的生存保障，以及消費者對于傳統(tǒng)食品、低價食品的消費選擇。這一點在《關(guān)于印發(fā)（關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)食品生產(chǎn)加工小作坊監(jiān)管工作的意見〉的通知（國質(zhì)檢食監(jiān)〔2007） 284號）和《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)全國生產(chǎn)加工食品質(zhì)量安全專項整治工作的通知》（國質(zhì)檢食監(jiān)（2007） 461號）兩個文件中已經(jīng)得到了證實。即國家首次提出了限制區(qū)域銷售和添加物質(zhì)備案的原則，食品生產(chǎn)加工小作坊允許生產(chǎn)的產(chǎn)品實行目錄管理，不再強(qiáng)調(diào)城區(qū)不允許有小作坊的觀點。顯然，這是在回應(yīng)小作坊生產(chǎn)自我保障的民生特點。

（二）規(guī)制思路：全面監(jiān)管與分類監(jiān)管

對于廣大人民群眾而言，食品質(zhì)量安全之重要性是不言而喻的。它不僅影響到公眾的生命財產(chǎn)安全，也關(guān)系到社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定與發(fā)展。更為重要的是，維持一個良性安全的社會秩序，始終是一個國家存在的正當(dāng)性來源，也是其首要的執(zhí)政理由及其規(guī)制目標(biāo)。國家在制定監(jiān)管對策時，應(yīng)當(dāng)面面俱到，無所疏漏。政府對食品生產(chǎn)加工小作坊的監(jiān)管不應(yīng)停留于或側(cè)重于事前審批階段，而是要將整個生產(chǎn)過程均納入到行政監(jiān)管之中，對食品生產(chǎn)加工小作坊所有的經(jīng)營活動進(jìn)行適時監(jiān)管。即便食品生產(chǎn)加工小作坊之監(jiān)管確實存在著各種特殊性的事由，但促進(jìn)小作坊業(yè)主及其從業(yè)人員之自我保障與實現(xiàn)便民消費的目標(biāo)并不能消減食品安全保障的必要性。即面對著各種復(fù)雜的監(jiān)管環(huán)境，政府應(yīng)當(dāng)迎難而上，對食品生產(chǎn)加工小作坊進(jìn)行法律上的全面監(jiān)管。監(jiān)管部門不得因為存在著發(fā)現(xiàn)難、執(zhí)行難、治本難等監(jiān)管難題，便放棄政府自身的監(jiān)管職責(zé)，或進(jìn)行選擇性執(zhí)法。

但同時，正因為食品生產(chǎn)加工小作坊之監(jiān)管關(guān)涉民生，若仍按照大中型食品企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)去嚴(yán)格規(guī)制食品生產(chǎn)加工小作坊的生產(chǎn)行為，可能無助于解決監(jiān)管問題反而頻生監(jiān)管問題。就目前而言，食品生產(chǎn)的安全監(jiān)管延續(xù)了以往工業(yè)生產(chǎn)的基本思路，著重于大中型企業(yè)的監(jiān)管，而未考慮小作坊監(jiān)管的特殊性。但若嚴(yán)格要求所有的食品生產(chǎn)均需在依法取得生產(chǎn)許可證并加貼QS標(biāo)志后才得以銷售，則將導(dǎo)致大量的食品生產(chǎn)加工小作坊置于非法經(jīng)驗的窘局之上，且這種窘局依靠小作坊自身力量難以破解。因此，就必須強(qiáng)化分類監(jiān)管的理念，對于食品生產(chǎn)加工小作坊構(gòu)建起有別于食品生產(chǎn)加工小作坊的監(jiān)管體系。即根據(jù)食品生產(chǎn)加工小作坊在當(dāng)?shù)貙嶋H的特殊情況，依照小作坊自身的規(guī)模大小、質(zhì)量安全狀況等因素加以“劃等分級”，針對性地制定切實可行的規(guī)制辦法，引導(dǎo)那些質(zhì)量安全意識強(qiáng)、制度完善、設(shè)施設(shè)備齊全的小作坊按照GB/T23734標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行建設(shè)，用它們作為典型示范指引其他小作坊向這些小作坊聚集靠攏。這樣一種思路也已然被《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)食品生產(chǎn)加工小作坊監(jiān)管工作的意見》以及《食品生產(chǎn)加工企業(yè)質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》所采納。同時，也應(yīng)當(dāng)按照質(zhì)量安全風(fēng)險，對處于食品風(fēng)險水平的小作坊實施不同程度的法律規(guī)制。例如，對專供嬰幼兒和其他特定人群的食品，或聲稱具有特定保健功能的食品，就不得放寬小作坊的準(zhǔn)入條件。

（三）規(guī)制原則：打疏結(jié)合、罰扶結(jié)合

隨著2005年《關(guān)于加強(qiáng)食品生產(chǎn)加工小作坊監(jiān)管的指導(dǎo)意見（試行）》的下發(fā)，食品生產(chǎn)加工小作坊監(jiān)管工作全面啟動，質(zhì)監(jiān)部門沿用了食品生產(chǎn)許可證制度的思路，在介入食品生產(chǎn)加工小作坊監(jiān)管過程中采取了以堵為主的途徑（常宇鵬《洛陽市食品小作坊監(jiān)管情況的調(diào)研報告》鄭州大學(xué)2012年專業(yè)碩士學(xué)位論文.37）。在這樣一種思路之下，政府習(xí)慣使用直接的政府許可與處罰手段管住食品生產(chǎn)加工小作坊的經(jīng)營行為。監(jiān)管機(jī)關(guān)在查處相關(guān)違法行為之時，常常偏好于罰款手段實現(xiàn)整治目的，卻常常忽視整改手段的適用。這就使得違法行為被罰款之后，仍然處于持續(xù)違法或繼續(xù)違法的狀態(tài)。在未來的規(guī)制過程中，除卻堵住違法生產(chǎn)的缺口之外，尚需疏導(dǎo)小作坊生產(chǎn)所存在著的眾多安全生產(chǎn)問題，在有條件的情況下，引導(dǎo)小作坊走向安全生產(chǎn)發(fā)展的道路。其實，小作坊所生產(chǎn)的食品并不必然與質(zhì)量不合格、違法取締等相關(guān)。對于某些有潛質(zhì)走向合法的小作坊應(yīng)當(dāng)包容其存在，給予其一定的整改與發(fā)展空間，正確引導(dǎo)食品生產(chǎn)加工小作坊走向符合規(guī)范生產(chǎn)的方向。若不采取疏導(dǎo)的規(guī)制策略，一味強(qiáng)調(diào)對食品生產(chǎn)加工小作坊的限制，將助長監(jiān)管機(jī)構(gòu)“以罰代管”現(xiàn)象的產(chǎn)生，最終導(dǎo)致對食品生產(chǎn)加工小作坊的“管不勝管”。

（四）規(guī)制重點：準(zhǔn)入機(jī)制、幫扶機(jī)制與處罰機(jī)制

1. 準(zhǔn)入機(jī)制

《食品生產(chǎn)加工企業(yè)質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》很明確地規(guī)定了食品生產(chǎn)企業(yè)的準(zhǔn)入要件，即均需獲得食品生產(chǎn)許可證及QS認(rèn)證標(biāo)志。這樣一種措施的采取顯然能從源頭上打擊食品質(zhì)量低下的生產(chǎn)企業(yè)，也為食品質(zhì)量安全監(jiān)管提供了制度上的保障。但如前所言，對于食品生產(chǎn)加工小作坊需由當(dāng)?shù)卣Y(jié)合轄區(qū)內(nèi)的特殊情況作出具體性的規(guī)制意見。這就要求食品生產(chǎn)加工小作坊的市場準(zhǔn)入機(jī)制在兼顧兼安全性的同時，也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)靈活性。《食品安全法》第二十九條第三款也對食品生產(chǎn)加工小作坊頒發(fā)了“特赦令”，為建立適應(yīng)食品小作坊自身特點的準(zhǔn)產(chǎn)許可制度掃清法律障礙（常宇鵬《洛陽市食品小作坊監(jiān)管情況的調(diào)研報告》鄭州大學(xué)2012年專業(yè)碩士學(xué)位論文.23）。當(dāng)?shù)卣梢愿鶕?jù)本地基本情況，對具體性的市場準(zhǔn)入要件等技術(shù)規(guī)范的設(shè)置。例如，對食品生產(chǎn)加工小作坊之許可設(shè)置稍低于大中型食品生產(chǎn)企業(yè)的要求，但同時對小作坊之銷售區(qū)域進(jìn)行限制，控制其流通范圍。

2. 幫扶機(jī)制

在給付行政模式之下，食品生產(chǎn)加工小作坊之規(guī)制并非僅僅涉及到食品安全問題，它還關(guān)涉到小作坊業(yè)主及其從業(yè)人員的生存生活問題。在某種程度上可以說，生產(chǎn)經(jīng)營一個小作坊，可以養(yǎng)活一家人，甚至幾家人，這是實實在在在為政府、為群眾分憂解愁。因此，監(jiān)管部門不能簡單以產(chǎn)品質(zhì)量不合格、無證生產(chǎn)食品為由，一棍子予以取締。給付行政下小作坊之規(guī)制不僅應(yīng)當(dāng)注重監(jiān)管問題，還需考量對小作坊的引導(dǎo)幫扶問題。即應(yīng)當(dāng)將幫扶機(jī)制的構(gòu)建作為規(guī)制食品生產(chǎn)加工小作坊中一個更為突出的地位。通過政策等手段引導(dǎo)幫助食品生產(chǎn)加工小作坊挖掘其自身的優(yōu)勢并克服其劣勢，讓小作坊業(yè)主感受到不治理改造就有損失的氛圍，最終整合做強(qiáng)，規(guī)范發(fā)展，從而自根本上解決小作坊規(guī)制難的困境。對此，我國的食品安全法也是直接確立了引導(dǎo)幫扶和監(jiān)管并重的原則，允許地方政府因地制宜地采取相應(yīng)措施規(guī)制小作坊之生產(chǎn)。就如何進(jìn)行幫扶而言，在實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了幾種經(jīng)驗?zāi)Ｊ剑?/p>

第一，聯(lián)合經(jīng)營模式。當(dāng)?shù)卣ㄟ^財政補(bǔ)貼等各種手段將某一地區(qū)范圍內(nèi)分散但生產(chǎn)品種同類的小作坊進(jìn)行資源整合，引導(dǎo)這些小作坊業(yè)主共同投資建立符合食品衛(wèi)生要求的新企業(yè)，從而達(dá)致合法生產(chǎn)的條件。

第二，龍頭企業(yè)收購模式。由于聯(lián)合經(jīng)營可能存在著利潤分配、虧損承擔(dān)等各種問題，故有些政府引導(dǎo)小作坊業(yè)主只進(jìn)行產(chǎn)品的初加工，再由某些龍頭企業(yè)專門性的收購與精深加工。如此一來，小作坊就成了龍頭企業(yè)的半成品加工車間。龍頭企業(yè)在統(tǒng)一收購小企業(yè)初加工的食品后，將嚴(yán)格按照質(zhì)量體系要求運(yùn)作。這樣配套性的生產(chǎn)，解決了小作坊食品難以達(dá)標(biāo)上市的難題，又能有效遏制假冒偽劣現(xiàn)象，最終凸顯了龍頭品牌的規(guī)范效應(yīng)。

第三，協(xié)會推動模式。某些地區(qū)內(nèi)，同一食品生產(chǎn)作坊眾多，但其各自的標(biāo)準(zhǔn)存在著差異，價格銷售也存在著無序競爭。對此，可以通過引導(dǎo)成立行業(yè)協(xié)會或經(jīng)濟(jì)合作社的方式，綜合協(xié)調(diào)各食品的生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)。同時，由行業(yè)協(xié)會或經(jīng)濟(jì)合作社推動散裝食品的統(tǒng)一工藝、價格、包裝、檢驗等事項，也能促進(jìn)小作坊生產(chǎn)的發(fā)展。

第四，工業(yè)園區(qū)生產(chǎn)模式。政府部門承擔(dān)建立工業(yè)園區(qū)的責(zé)任，然后組織小作坊業(yè)主集體進(jìn)駐生產(chǎn)環(huán)境衛(wèi)生達(dá)標(biāo)的加工基地內(nèi)進(jìn)行集中生產(chǎn)與統(tǒng)一檢驗，這樣提高產(chǎn)品質(zhì)量的安全保障。

第五，加盟生產(chǎn)模式。對于那些生產(chǎn)工藝較為安全，且極具特色的食品，可以引導(dǎo)生產(chǎn)類似產(chǎn)品的小作坊加盟，實行統(tǒng)一品牌、統(tǒng)一檢驗。

第六，重點培訓(xùn)+行政資助模式。在眾多食品生產(chǎn)加工小作坊中，可能存在某些生產(chǎn)設(shè)備、生產(chǎn)環(huán)境較好的小作坊，這時通過重點培訓(xùn)與行政資助的模式可以督促與幫助小作坊業(yè)主做好改造工作，重點引導(dǎo)小作坊業(yè)主在生產(chǎn)設(shè)備、操作安全、產(chǎn)品檢驗等方面逐漸達(dá)到安全生產(chǎn)的要件，督促他們建立進(jìn)貨臺賬、生產(chǎn)與檢驗記錄等，規(guī)范其食品添加劑的合法使用，從而順利獲得食品市場準(zhǔn)入的通行證。同時，對于那些根本無法達(dá)到合法生產(chǎn)條件的小作坊業(yè)主，在勸阻其停止違法生產(chǎn)行為之后，為解決其謀生問題，也采取培訓(xùn)技術(shù)等方式，牽頭為其在有用人需求的加工基地內(nèi)提供暫時的工作崗位。

3.處罰機(jī)制

處罰機(jī)制的構(gòu)建是規(guī)制食品生產(chǎn)加工小作坊所必不可少的管制手段。在實踐過程中，監(jiān)管部門對于不合法經(jīng)營的小作坊業(yè)主要首先給予一定的幫扶與引導(dǎo)。但對于某些根本無法達(dá)到合法生產(chǎn)條件的小作坊而言，監(jiān)管部門亦不能基于其關(guān)系著民生安穩(wěn)，便對小作坊存在的隱患坐視不理。監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)采取日常監(jiān)管、隨機(jī)抽查等方式對小作坊之生產(chǎn)進(jìn)行嚴(yán)密管控，同時也要鼓勵消費者對其發(fā)現(xiàn)的違法經(jīng)驗小作坊進(jìn)行檢舉揭發(fā)。對重大違法情形只有不姑息養(yǎng)奸，才能有效提升規(guī)制的安全系數(shù)。值得注意是，在實踐中，存在著干預(yù)行政模式下重處罰輕幫扶的現(xiàn)象。如大部分地方政府過于強(qiáng)調(diào)“秉持高壓態(tài)勢，以開展食品生產(chǎn)加工小作坊專項整治行動的方式，繼續(xù)沿用食品生產(chǎn)許可證制度的思路，采用‘兩嚴(yán)一打’模式進(jìn)行規(guī)制?！边@就需要各地政府轉(zhuǎn)變其理念，在規(guī)制食品生產(chǎn)加工小作坊之時，應(yīng)當(dāng)充分考慮到其在方便群眾生活、消化地方農(nóng)副產(chǎn)品、體現(xiàn)地方特色、解決城鄉(xiāng)就業(yè)等方面發(fā)揮的重要作用，將打擊違法與幫扶發(fā)展有機(jī)結(jié)合起來。

四、結(jié)語

食品生產(chǎn)加工小作坊的行政規(guī)制問題與中國悠久的飲食文化傳統(tǒng)、勞動者的自我保存與發(fā)展以及城鄉(xiāng)就業(yè)等息息相關(guān)，此類小作坊的長期存在將是一個必然性問題。因此，如何監(jiān)管與引導(dǎo)食品生產(chǎn)加工小作坊規(guī)范經(jīng)營，怎樣提升其食品安全質(zhì)量，又能發(fā)揚(yáng)地方傳統(tǒng)飲食文化，且能滿足低收入人群的消費選擇，是各級政府及其工商質(zhì)監(jiān)部門必須面對與解決的現(xiàn)實問題。這就需要監(jiān)管部門轉(zhuǎn)變干預(yù)行政模式下以秩序安全為目標(biāo)的行政規(guī)制，開始以給付行政的服務(wù)理念去對待食品生產(chǎn)加工小作坊的行政規(guī)制問題。在規(guī)制過程之中，對那些不合生產(chǎn)安全的食品生產(chǎn)加工小作坊，不可能不加區(qū)分地一棍子打死，而要積極探索“統(tǒng)一規(guī)劃、分類監(jiān)管、集中檢測”的新模式，鼓勵具有特色的食品生產(chǎn)加工小作坊，通過聯(lián)合經(jīng)營、配套加工、工業(yè)園區(qū)生產(chǎn)、協(xié)會推動等形式整合做大一批有區(qū)域產(chǎn)品特點的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體，最終從根本上解決食品生產(chǎn)加工小作坊的監(jiān)管問題。

（石珍，法學(xué)碩士，深圳市市場監(jiān)督管理局六級執(zhí)法員。戴喬，法學(xué)碩士，重慶市大渡口區(qū)人民法院。）