◇黃贊勛

論按揭貸款抵押的法律性質(zhì)

◇黃贊勛

攢錢買房是中國人一生中極其重要的事項(xiàng)，我國政府為此實(shí)行了住房公積金和住房按揭貸款制度，目的是為了讓老百姓能夠買到稱心如意的住房。但是，隨著交易活動的普及，按揭貸款制度在方便百姓的同時也產(chǎn)生了不少問題，涉及諸多法律問題，本文將對其展開簡要探討。

按揭貸款抵押；擔(dān)保物權(quán)；期待利益

10.13999/j.cnki.scyj.2015.02.031

一、商品房預(yù)售抵押的法律性質(zhì)

房地產(chǎn)銷售過程中，常常有購房人用所預(yù)購期房來向銀行等金融機(jī)構(gòu)抵押貸款，這即俗稱的按揭（樓花）抵押貸款。所謂“樓花”，是指尚未竣工交付的商品房，是一種特殊的期貨產(chǎn)品。按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的解釋，預(yù)購商品房貸款抵押是指購房人在支付規(guī)定的首期房價款后，由貸款銀行代其向出賣人支付其余的購房款，而購房人將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。

部分學(xué)者對于預(yù)購商品房貸款抵押的法律性質(zhì)的認(rèn)識，主要是基于《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：①已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；②持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；③按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；④向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。按規(guī)定，商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。從國外立法來看，法國等國家和地區(qū)的立法允許以未建成和待建的建筑物、其他附著物作抵押。因此，一些學(xué)者認(rèn)為無論是理論還是實(shí)踐，都可以得出這樣的結(jié)論：預(yù)售商品房可以抵押。我國《擔(dān)保法》列舉的不得抵押的財產(chǎn)中，也沒有關(guān)于預(yù)售商品房抵押的禁止性規(guī)定。由此，這部分學(xué)者認(rèn)為法律已將預(yù)售商品房擬制為具有所有權(quán)形態(tài)的有體物，賦予其獨(dú)立財產(chǎn)地位。

對于上述認(rèn)識，筆者有著不同的觀點(diǎn)。

抵押權(quán)作為一種典型的擔(dān)保物權(quán)，早在羅馬共和國末期就由裁判官所創(chuàng)制。近現(xiàn)代意義的抵押權(quán)是在羅馬法與日耳曼法抵押權(quán)二者的基礎(chǔ)上，經(jīng)由中世紀(jì)后期不動產(chǎn)登記制度的發(fā)展而逐漸形成。通過考察抵押權(quán)的沿革史，及其未來的發(fā)展趨勢，可以得出這樣的結(jié)論：抵押權(quán)標(biāo)的物的范圍在不斷擴(kuò)大。由最初的動產(chǎn)到不動產(chǎn)再到其他物權(quán)，如用益物權(quán)、地上權(quán)、典權(quán)、采礦權(quán)、林權(quán)等。而用知識產(chǎn)權(quán)作擔(dān)保則向著質(zhì)押擔(dān)保方式發(fā)展。關(guān)于抵押權(quán)，通常認(rèn)為，抵押權(quán)是物權(quán)而不屬于債權(quán)，是一種他物權(quán)。抵押權(quán)是物權(quán)，具有物權(quán)的特征。從權(quán)利內(nèi)容看，抵押權(quán)人可以直接對抵押物的價值加以控制并排除他人的干涉，不以請求人的作為為內(nèi)容，屬于請求權(quán)；從權(quán)利實(shí)現(xiàn)方式看，抵押權(quán)人可以從抵押物的價值中實(shí)現(xiàn)其權(quán)利；從權(quán)利的保護(hù)方法看，抵押權(quán)受到侵害時，可以適用債權(quán)的保護(hù)方法，也可以適用物權(quán)的保護(hù)方法；從權(quán)利的范圍看，抵押權(quán)人可以向提供抵押物的抵押人主張權(quán)利，也可以向其他一切人主張權(quán)利。

抵押權(quán)的特征之一表現(xiàn)在抵押權(quán)具有特定性。抵押權(quán)的設(shè)定不轉(zhuǎn)移抵押標(biāo)的物的占有，不能以占有的方式公示抵押權(quán)。只有抵押物特定化，才能公示何物為抵押物，使第三人能夠知道該物已抵押。抵押權(quán)的特定性特征，要求抵押物或者具有獨(dú)立的物權(quán)，或者具有其他物權(quán)，抵押權(quán)不能脫離抵押物而存在，否則抵押權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時，不能將抵押物合法變賣、折價處分，從而失去抵押擔(dān)保的目的。

二、抵押權(quán)之抵押財產(chǎn)的性質(zhì)特征及思考

在第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議上《關(guān)于〈中華人民共和國擔(dān)保法〉（草案）的說明》中提到：作為抵押物必須是能夠轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，只有這樣才能實(shí)現(xiàn)擔(dān)保的目的。根據(jù)這個原則，可以推斷抵押的財產(chǎn)必須具備以下幾個條件：

1.必須是抵押人有權(quán)處分的。作為抵押物的財產(chǎn)通常應(yīng)當(dāng)是抵押人所有的，如果是國有財產(chǎn)必須是抵押人依法可以處分的。

2.必須是法律允許轉(zhuǎn)讓的。

3.抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。

4.便于管理和實(shí)施。抵押物原則上是不動產(chǎn)，也包括生產(chǎn)設(shè)備等一些動產(chǎn)。可以看出，抵押物應(yīng)當(dāng)是特定物。

從預(yù)售商品房可轉(zhuǎn)讓性上看，預(yù)售合同的標(biāo)的物是在建而未竣工的房屋建筑，購房人轉(zhuǎn)讓時并沒有取得房屋的所有權(quán)。購房人轉(zhuǎn)讓預(yù)售房屋不屬于處分房屋所有權(quán)的行為，只是將自己作為預(yù)購合同中的屬于購房人的合同債權(quán)、債務(wù)轉(zhuǎn)讓，該按揭房屋并不具備抵押財產(chǎn)必需的抵押人有權(quán)處分的條件。

至于期房的抵押，是“以期待權(quán)益的房屋設(shè)立抵押”。所謂期待權(quán)益是指購房者還沒有取得房屋的所有權(quán)證，只是擁有按照與開發(fā)商簽訂的合同中約定的期限和條件取得房屋的權(quán)利，這種期待利益實(shí)際上就是一種債權(quán)和債務(wù)的關(guān)系。理論上,民事五大權(quán)益(物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身人格權(quán))中的繼承權(quán)也是一種“期待權(quán)益”，知識產(chǎn)權(quán)中的專利申請權(quán)也可以認(rèn)為是一種“期待權(quán)益”，它可能在未來會獲得，也可能不能獲得。從抵押的發(fā)展歷史和抵押權(quán)的特定性特征可以看出，抵押權(quán)必須以抵押人對抵押物擁有物權(quán)為基礎(chǔ)。期房買賣，購房人對于開發(fā)商在竣工交付房屋之前，獲得的是一種債的權(quán)利，購房人與開發(fā)商之間是債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系。購房人能不能用自己享有的債權(quán)作抵押呢？筆者認(rèn)為，這與抵押權(quán)設(shè)定的本意是不一致的。

三、期房抵押與在建工程抵押的異同及法律性質(zhì)淺析

期房的抵押與開發(fā)商以在建工程的抵押是有區(qū)別的。《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。在建工程的抵押人是合法取得工程建設(shè)開發(fā)資格的開發(fā)商，用以抵押的物是開發(fā)商已經(jīng)取得的土地使用權(quán)（用益物權(quán)）和地上建筑物、永久設(shè)備、材料（所有權(quán)），開發(fā)商在自己擁有用益物權(quán)和所有權(quán)的物上設(shè)定抵押是合法的，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。期房購買人在繳納部分預(yù)付款，甚至全部房款后，僅僅擁有債權(quán)，并不擁有物權(quán)。這好似工程建筑承包商雖然對開發(fā)商擁有債權(quán)（而且對此承包商擁有法定的優(yōu)先受償權(quán)），卻不能用其修建的房屋作為抵押物向銀行抵押貸款一樣?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押?？梢姡⒎ㄕ邔ξ唇ǔ刹糠植⒉恢鲝埼餀?quán)，不能設(shè)定抵押，而這未完工部分恰恰是部分預(yù)購房人擬購的標(biāo)的物。

四、預(yù)購商品房貸款抵押的法律性質(zhì)

對于預(yù)購商品房貸款抵押的法律性質(zhì)，筆者認(rèn)為：簽訂貸款合同時設(shè)定的抵押對雙方及第三人不發(fā)生抵押的效力。購房人在同銀行發(fā)生借貸關(guān)系時與普通貸款一樣，要簽訂一份《借貸合同》。該《借款合同》約定借款人（購房人）的主要權(quán)利是取得貸款，主要義務(wù)一是按約定歸還借款；另一個義務(wù)是當(dāng)購房人取得預(yù)購房屋所有權(quán)時應(yīng)當(dāng)將該房屋用以抵押，并辦理抵押登記手續(xù)，以擔(dān)保貸款人債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。貸款人的主要義務(wù)是提供貸款，主要權(quán)利是獲得利息和當(dāng)購房人取得房屋所有權(quán)后通過辦理抵押登記手續(xù)獲得約定抵押權(quán)。《借款合同》生效時，該《抵押擔(dān)保合同》成立，但尚未發(fā)生抵押效力。實(shí)踐中，根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定：以預(yù)售商品房“抵押”的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上作“記載”。此時，有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行的僅僅是記載行為，而不是法律意義上的抵押行政登記確權(quán)行為。當(dāng)房地產(chǎn)在約定抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，辦理正式房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)。這時，抵押權(quán)正式設(shè)定并發(fā)生抵押效力。如果借款人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，未辦理抵押登記，則抵押權(quán)沒有設(shè)定，貸款人不能取得抵押權(quán)，此時貸款人只能追究借款人 （購房人）的違約責(zé)任。實(shí)踐中，銀行按揭貸款的操作程序也是如此。貸款銀行往往要求借款人在取得房屋所有權(quán)證書以后，應(yīng)當(dāng)將產(chǎn)權(quán)證交貸款銀行，自此時起作為保證人的開發(fā)企業(yè)的擔(dān)保責(zé)任終止，這符合物保優(yōu)于人保的法理原則。反之，如果在開發(fā)商保證期間，借款人的期房“抵押”成立的話，開發(fā)商的人保就失去了意義。

五、我國現(xiàn)階段對預(yù)售商品房抵押的處理方式

我國《城市房地產(chǎn)管理法》及《擔(dān)保法》均沒有明確規(guī)定預(yù)售商品房可以作為抵押權(quán)的標(biāo)的物，但實(shí)踐中，預(yù)售商品房“抵押”貸款早已客觀存在，而且一些省、市制訂的地方性法規(guī)和行業(yè)規(guī)章中相繼作出了允許將預(yù)售商品房作為抵押權(quán)標(biāo)的物的規(guī)定，如《福建省抵押貸款條例》、《武漢市房地產(chǎn)抵押管理辦法》、《廣州市房地產(chǎn)抵押管理辦法》等。1997年5月9日，建設(shè)部公布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》明確規(guī)定：“購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為”是預(yù)購商品房貸款抵押；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》規(guī)定，以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。此外，我國《擔(dān)保法》列舉的不得抵押的財產(chǎn)中，也沒有關(guān)于預(yù)售商品房“抵押”的禁止性規(guī)定。因此，在立法上對預(yù)售商品房“抵押”作出系統(tǒng)規(guī)范，無疑將是對我國擔(dān)保法理論與實(shí)踐的補(bǔ)充與完善。

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（作者單位：江西財經(jīng)大學(xué)）