石東洋 辛耀云 潘 紅

(山東省陽谷縣人民法院 山東 陽谷 252300)

【法律與社會】

論合同自由原則的產生與現(xiàn)實發(fā)展

石東洋 辛耀云 潘 紅

(山東省陽谷縣人民法院 山東 陽谷 252300)

合同自由原則是現(xiàn)代合同法的基本原則，是調整平等主體之間交易關系的基本原則。在全面建設市場經濟的過程中，研究合同自由原則對于完善我國合同法律制度，確定這一原則在我國合同法律體系中的地位有重要意義。我國合同立法中既應明確規(guī)定合同自由原則為其基本原則，同時輔之以保障合同自由實現(xiàn)的各項具體規(guī)定，從而促進我國合同立法與國際先進立法的接軌。我國現(xiàn)階段合同自由實施中存在的一些問題，以期通過研究能去除阻撓我國合同自由實現(xiàn)的某些障礙。

合同自由；原則形成；現(xiàn)實發(fā)展

合同自由原則集中體現(xiàn)了意思自治,成為了合同法的基本原則，對于鼓勵交易,促進經濟發(fā)展具有重大作用。明確規(guī)定合同自由原則為我國《合同法》的基本原則對保障合同法律法規(guī)的貫徹與實施、促進市場經濟和法治發(fā)展有著重要的意義。

一、合同自由原則的法律內涵

(一)合同的內涵

合同，又稱為契約，是商品交換的法律形式。正如馬克思所說：“先有交易，后來才由交易發(fā)展到法律……這種通過交換和在交換過程中產生的實際關系后來獲得了契約這樣的法律形式?！庇捎跉v史淵源的不同，合同在大陸法系國家和英美法系國家中有著不同的內涵。大陸法系國家認為合同是一種合意，如在羅馬法中，合同是指“得到法律承認的債的協(xié)議”，1804年《法國民法典》中對合同的表述為“契約，為一人或數人對另一人或另數人承擔給付某物、作為或不作為義務的合意”在英美法系國家，由于對價理論的深刻影響，合同一直被強調為一項允諾。美國《合同法重述》中對合同的表述為：“合同是一個允諾或者一組允諾，法律因它們被違反而提供補救，履行該允諾是法律所確定的義務?！庇洞蟛涣蓄嵃倏迫珪贩Q“合同就是可以依法執(zhí)行的諾言”。我國的法律傳統(tǒng)由于較多地受德國、日本等大陸法系國家的影響，現(xiàn)今法學理論在合同的定義方面亦將合同本質理解為是一種協(xié)議?！睹穹ㄍ▌t》第八十五條規(guī)定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議”。這一法律定義強調了合同本質上是一種協(xié)議，是當事人意思表示一致的產物?！逗贤ā费赜昧诉@一規(guī)定，將合同界定為“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”。筆者出于增強本文研究成果的現(xiàn)實應用的考慮，亦采用我國通說的觀點，將合同的本質理解為一種協(xié)議，即平等主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。

(二)自由的內涵

自由含義日益紛繁復雜。人們從各種不同的立場如政治、經濟、法律等出發(fā)或者從國家、個人與國家的觀點以及其他觀點出發(fā)，對自由進行了廣泛而深入的論述。

在哲學上，自由是一種內在的、精神上的自由，而法律上的自由則是涉及人的外部行為的，是外在的自由。因此，對于法律上自由的理解，筆者認為應從自由與強制的對立出發(fā)，強調自由乃是免于外來的強制。不受他人的干預和限制，依賴自己、自己決定自己的行為。自由即是不受役使、不受限制、不受壓迫地依自己的意思行動?，F(xiàn)代法制社會強調國家、個人均應依法辦事。

(三)合同自由的法律內涵

如前所述，筆者將合同的本質界定為一種協(xié)議，這一認定在體現(xiàn)當事人意思表示一致的同時，更能體現(xiàn)出雙方當事人為自己約定權利義務的行為本身是自由的，是不受第三人的干涉的。就是說合同本質上內含著合同自由的成分，合同的訂立依賴于當事人主體的行為、意志自由合同自由是指在任何人包括公民、法人和其他組織都可以在法律規(guī)范及道德允許的條件下自由地決定合同權利與義務，實現(xiàn)其真實的意思自治，而不受任何人的非法干預。根據這一概念，筆者將合同自由原則的具體內容概括為以下幾個方面：

1.選擇合同對方當事人的自由。即一方當事人可以自由地向任何其他人表示出愿與之訂立合同的意思，可以自由地向任何他認為合適的主體發(fā)出要約，而不論對方的意愿如何。

2.締約自由，當事人訂立合同的自由。合同的一方當事人在接到他人發(fā)出的要約申請后，可以自由決定是否按照要約的內容提出承諾。

3.決定合同內容的自由，合同當事人可以在法律允許的范圍內自由選擇合同的標的、價款等事項。

4.變更或解除合同的自由，當事人協(xié)商變更或解除合同，法律不得加以過多的限制。

5.違約自由

合同是當事人為了追求某些利益而與他人訂立的協(xié)議，其目的在于獲得自己所追求的利益，并使其得以最大化。所以當一方當事人從違約中獲得的利益將超出他向對方當事人做出履行所能獲得的利益時，當事人可以選擇違約，而可以不考慮違約所引發(fā)的公平正義問題。

6.選擇裁判方式與適用法律的自由

合同當事人可以合意選擇合同爭議和糾紛出現(xiàn)時的解決方式，同時也可以選擇使用或排除某些法律或公約的適用的自由。尤其是在國際貿易合同中，合同當事人有充分的自由選擇合同適用的準據法以及解決合同糾紛時使用的國際公約等。

二、合同自由原則的產生與發(fā)展

(一)合同自由原則的產生

1.合同自由思想的起源與演進

合同自由思想最早起源于羅馬法中。羅馬法學家蓋尤斯曾說過：“契約之債的設立并不要求有任何表達方式或文字上的特別之處，只要求締約人雙方一致的同意?！绷硪晃涣_馬法學家保羅說：“只需基于締約雙方的合意既可產生債。”這一原理被概括為合同自由原則。

中世紀歐洲，由于法律制度價值等多方面的不同，在教會法統(tǒng)治下并無真正的合同自由可言，此時的合同自由與羅馬法的合同自由相比，只能說是徒具其形而已。隨著“羅馬法復興運動”它引起資產階級啟蒙思想家的關注。合同自由思想隨著資本主義制度的建立而復興了，“自由”又重返于“合同”，并且從古羅馬法的一種合同思想上升為近代民法的一大原則。

2.合同自由原則的確立及原因

合同自由原則在《法國民法典》中得到正式確立。作為一項法律基本原則得以確立卻是隨著18、19世紀資本主義生產關系在全世界范圍內的確立逐步形成的。這表明合同自由原則作為近代合同領域的第一性原則是有其深刻的歷史原因的。

市場經濟是合同自由原則興起的經濟基礎。 代議制民主政體是合同自由原則興起的保障。代議制政府是人民自由意志的集合，人們強烈要求政府確立一定的規(guī)則以保障他們的自由，保護他們的財產、人身安全。同時，在資本主義市場經濟對市場主體自由的呼喚下，以代議制民主構建的政府將合同自由原則以法律的形式予以確認。

理性哲學與古典自然法學說是合同自由原則興起的理論基礎。合同法上合同主體資格的取得、內容的自由約定等正是理性哲學邏輯推論的結果。自然法學說中所倡導的天賦人權、社會契約等理論使得民眾對平等、自由的渴望更加強烈，從而使自由觀念深入人心，為合同自由原則作為合同領域基本原則在法律上的確定提供了思想上的指導。

(二)合同自由原則的發(fā)展

社會的變遷終究要導致法律的發(fā)展。 合同自由原則進入二十世紀后資本主義由自由競爭時期過渡到壟斷資本主義。壟斷資產階級在政治經濟和社會等各

方面的新發(fā)展、新變化對合同自由產生了重大的影響。合同自由正經歷著基于法律追求的利益由強調個人本位向社會本位轉化、從形式正義向實質正義的轉變而出現(xiàn)的“合同正義原則”對“合同自由原則”的匡正。這一變化表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.勞動合同的法定化和團體化。勞動合同的法定化、勞動合同的團體化由工人團體與雇主進行談判。工人團體有眾多的會員作為其后盾，這樣就加強了工人在談判中的地位，做到與雇主旗鼓相當、勢均力敵。 由于法律的強制性干預，雖然雇主在訂立合同時的自由受到了較大的限制，出現(xiàn)了對當事人合同自由的干預，但是卻實現(xiàn)了因雇主基于優(yōu)勢地位而可能在合同中給予勞動工人不平等待遇的修正。

2.強制締約義務的出現(xiàn)。這一義務主要適用于某些特定的人或企業(yè)，如供應民生所需的公共服務單位或從事公正、醫(yī)生等公益性職務的人等，這些部門一般居于壟斷地位。因此，國家依法律的直接規(guī)定或政府行為取代了當事人的締約自由或選擇合同相對人的自由，使其成員有強制締約的義務。

3.對格式合同的規(guī)制。在發(fā)生對格式合同理解有爭議的情形下，應做出不利于格式合同提出方的解釋等方面的內容，從而確保雙方當事人訂立合同符合公正的要求，與此同時也體現(xiàn)了對格式合同提供者合同自由的限制。

合同自由原則在其發(fā)展過程中已經受到了許多的限制，當事人享有合同自由的諸多方面也與其原始的法律內涵相脫離。但是這并不是對合同自由原則的否定，而恰恰是通過法律的強制性干預來彌補因社會、經濟、政治等多方面發(fā)展帶來的合同當事人實際締約能力的不平等。正是通過20世紀的以強調合同正義為主導的法律對合同自由原則的限制，才使得合同自由原則真正地適應了其所處的時代的要求，從而繼續(xù)維護其在合同領域中基本原則的地位。

三、我國立法中的合同自由原則

(一)《合同法》頒布前我國立法中的合同自由原則

1949年到70年代末，計劃經濟體制下，經濟的流轉要么不通過合同完成，要么形式上通過合同完成，但實質只能按照國家計劃確定。此時合同亦徒具虛名。隨著改革開放的不斷深入，從以計劃為主、市場為輔，發(fā)展到有計劃的商品經濟，進入90年代，合同制度逐漸得到重視，合同立法取得發(fā)展。合同自由在一定程度上得到了法律認可。從1999年《合同法》頒布合同自由的精神漸漸為社會所接受。

(二)《合同法》中的合同自由原則

我國現(xiàn)行《合同法》第四條規(guī)定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。”《合同法》沒有明確規(guī)定合同自由原則，而是以合同自愿代之是與我國的立法傳統(tǒng)有關的。我國1986年頒布的《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動應當遵循自愿的原則?！薄逗贤ā吩谥贫ㄖ畷r基于維護民事基本原則的統(tǒng)一，在合同法中規(guī)定合同自愿原則，但合同法在立法過程中卻是以合同自由原則為指導思想的。因此，筆者認為現(xiàn)行《合同法》在很大程度上體現(xiàn)了合同自由原則，表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.《合同法》賦予合同主體訂立合同的自由?！逗贤ā返诙l規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議?！边@充分表明在合同制定的過程中每個主體的法律地位是平等的，可以基于其自由意志決定是否與他人訂立合同，任何人不得干涉。

2.《合同法》賦予合同主體確定合同形式和內容的自由?！逗贤ā返谑畻l規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！倍壹词狗梢?guī)定的須采用書面形式的合同，只要“一方已履行主要義務，對方接受的，該合同成立”?！逗贤ā返谑l明確了當事人有確定合同內容的自由。

3.《合同法》賦予合同主體以履約與解約的自由?！逗贤ā焚x予了合同當事人履行合同約定和解除合同約定的自由。在合同訂立后，當事人可通過協(xié)商，變更或解除合同。

4.《合同法》中有著大量的任意性規(guī)定。《合同法》規(guī)定了許多由當事人意志決定的規(guī)定，擴大了合同當事人的自由權利，充分體現(xiàn)了《合同法》對合同雙方當事人合同自由權利的保障與尊重。

On Creation of the Principle of Contract Freedom and Present Development

SHIDong-yang,XINYao-yun,PANHong
(People′s Court of Yanggu,252300，Yanggu,Shandong,China)

The principle of contract freedom is the basic principle of modern law of contract,the basic principle to adjust trade relationship between equality and main body.It proves significant to research contract freedom principle in improving China′s contract legal system and confirming its position in China′s contract law system.Chinese legislation of contract should definitely stipulate the principle of contract freedom as basic principle and accompanied concrete regulations to guarantee contract freedom,hence to promote Chinese contract legislation′s integration with advanced international legislation.The essay attempted to summarize problems existed in the execution of Chinese contract freedom at current stages with the intention of diminishing barriers hindering the execution of Chinese contract freedom.

Contract Freedom;Principle Formation;Current Development

2015-9-20

石東洋(1983-)，男，山東臨清人，法學碩士，法官。 辛耀云(1984-)，山西呂梁人，山東省陽谷縣人民法院法官，研究方向為民商法學。 潘紅(1988-)，女，山東陽谷人，山東省陽谷縣人民法院書記員，研究方向為訴訟法學。

D913.6

A

1674-2885(2015)04-77-04