姚萬(wàn)勤，周宏亮

(1.西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120；2.成都市成華區(qū)人民檢察院， 成都 610051)

一、問(wèn)題緣起

與單獨(dú)犯相比，共犯由于錯(cuò)綜復(fù)雜性歷來(lái)被刑法學(xué)界稱(chēng)為“絕望之章”，這不僅表現(xiàn)為共犯理論本身難以一以貫之，更重要的是，共犯因類(lèi)型不同而導(dǎo)致刑事責(zé)任的承擔(dān)異常復(fù)雜。其中，共犯中止現(xiàn)象便是共犯論問(wèn)題難上加難的縮影。例如：

案例一：甲與乙看見(jiàn)獨(dú)自行走夜路的丙女，欲行強(qiáng)奸，甲看見(jiàn)丙女苦苦哀求略顯惻隱之心，便對(duì)同行的乙男說(shuō)，“我不想強(qiáng)奸了，你也走吧。”接著離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，后乙男獨(dú)自將丙女強(qiáng)奸。[1]186

案例二：X與Y一起前往A宅搶劫，被害人A苦苦哀求被告人X與Y說(shuō)：我家丈夫只是小教員，家里除了若干公款之外，就剩900日元了，X隨即表示不愿搶劫公款，便對(duì)Y說(shuō)：“我們離開(kāi)吧”便獨(dú)自離開(kāi)A宅。隨后Y也走出來(lái)，并對(duì)X說(shuō)：“你這種菩薩心腸成不了事情，我把900日元拿來(lái)了?！?本案例是日本發(fā)生的“九百日元事件”。案件詳細(xì)內(nèi)容可參見(jiàn)日本最高裁判所1949年12月17日判決，《刑集》3卷12號(hào)，第2028頁(yè)。

在上述兩則案例中，如果是在單獨(dú)犯的場(chǎng)合，即便行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但基于自己的意志而自動(dòng)中止犯罪行為的，仍然屬于應(yīng)當(dāng)減免處罰的中止犯。但是在共犯場(chǎng)合，即使行為人甲和X獨(dú)自離開(kāi)犯罪現(xiàn)場(chǎng)或者中止犯罪行為，如果沒(méi)能有效阻止其他共犯者，在“部分實(shí)行全體責(zé)任”處理原則支配下，也要承擔(dān)既遂的責(zé)任。兩者相比，對(duì)于脫離共犯關(guān)系的行為人而言，處理結(jié)論顯然不近人情。

在域外，對(duì)中途退出共犯關(guān)系的共犯人仍以既遂犯論處的觀點(diǎn)由于不符合樸素的法律正義而遭到多方批判。針對(duì)這一特殊的共犯退出現(xiàn)象，同時(shí)為了彌補(bǔ)共犯中止理論處罰的不足，日本刑法學(xué)者大塚仁教授率先在刑法理論中系統(tǒng)闡釋了共犯關(guān)系脫離問(wèn)題，而后得到其他學(xué)者的積極支持和響應(yīng)。共犯關(guān)系脫離理論主要涉及的法律問(wèn)題為：在犯罪終了的某個(gè)時(shí)點(diǎn)，有的參與者停止對(duì)犯罪的協(xié)力、加功而從共犯關(guān)系中脫離，對(duì)于由其他共犯所實(shí)施的其后的犯罪，脫離者該承擔(dān)何種程度的罪責(zé)？[2]143

國(guó)外對(duì)共犯關(guān)系脫離理論，無(wú)論是學(xué)說(shuō)架構(gòu)還是處罰模式均進(jìn)行了有益探索和闡釋。具體而言，對(duì)于脫離共犯關(guān)系的建構(gòu)根據(jù)，主要立足于因果共犯論的立場(chǎng)。[3]因果共犯論是以法益侵害說(shuō)為基礎(chǔ)的客觀違法論，主張法益侵害及其危險(xiǎn)這種事實(shí)屬于客觀的存在，因此，共犯違法性的認(rèn)定要以正犯的違法性為基礎(chǔ)，或者說(shuō)，共犯的違法性是基于正犯行為的違法性而獲得。[4]244因果共犯論目的在于確立“違法是連帶的、責(zé)任是個(gè)別的”從屬性志向，因而將其貫徹到共犯關(guān)系脫離理論中具體表現(xiàn)為：行為人要想脫離共犯關(guān)系，必須解除與其他共犯者之間的因果關(guān)系為必要。即，脫離者與其他共犯者存在心理的因果關(guān)系時(shí)，必須要消除對(duì)其他共犯者施加的心理影響為必要；在脫離者與其他共犯者存在物理的因果關(guān)系時(shí)，僅向其他共犯人表示脫離的意思還不夠，還必須消除自己對(duì)其他共犯者的物理性影響，在必要的場(chǎng)合，還必須以“采取必要措施阻止犯行發(fā)生”為原則。[5]

我國(guó)目前對(duì)于共犯關(guān)系脫離理論的重視度并不顯明，但這并不意味著我國(guó)司法實(shí)踐中沒(méi)有諸如此類(lèi)案件。例如，司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生這樣的案例：行為人與他人相約犯罪后，由于害怕不敢前往犯罪現(xiàn)場(chǎng)，隨后告知了其他共犯人自己放棄犯罪的想法，其他共犯人基于原先謀議仍然將犯罪遂行。對(duì)于該類(lèi)案件，我國(guó)通說(shuō)一直認(rèn)為，一旦行為人與他人形成共犯關(guān)系，只要行為人不能有效阻止他人實(shí)行犯罪，即使退出共犯關(guān)系也要承擔(dān)既遂責(zé)任，如此便造成不均衡的處罰結(jié)論?；谶@一立場(chǎng)，本文將對(duì)域外脫離共犯關(guān)系的立法模式和具體處罰原則進(jìn)行考察，在此基礎(chǔ)上提出具體方案以彌補(bǔ)這一制度空白。

二、橫向之維：脫離共犯關(guān)系立法模式之比較

共犯關(guān)系脫離理論雖然由日本學(xué)者提出并得到極大發(fā)展，但是日本并沒(méi)有成文法的規(guī)定。除此之外，在少數(shù)明文規(guī)定的國(guó)家中，規(guī)定的形式主要有總則式的立法模式、分則式的立法模式以及總、分則式的立法模式。因而，有必要對(duì)三種典型立法模式分別考察，并對(duì)各種立法模式的利弊得失進(jìn)行具體評(píng)析。

(一)脫離共犯關(guān)系法律效果的立法模式

1.總則式的立法模式。總則式的立法模式亦指立法者在刑法總則中對(duì)共犯關(guān)系脫離以及脫離后的法律效果進(jìn)行原則性規(guī)定。例如，美國(guó)《模范刑法典》2.06條C款規(guī)定：“在實(shí)行犯罪以前，本人中止共犯關(guān)系，并且(1)完全消除共犯關(guān)系對(duì)實(shí)行行為的影響；或者(2)給予執(zhí)法機(jī)關(guān)及時(shí)的警告，或者以其他方法為阻止該罪的實(shí)行作出適當(dāng)努力?！盵6]33美國(guó)刑法理論界認(rèn)為，本款確立了行為人構(gòu)成共謀犯時(shí)退出共犯后的具體處罰原則，即行為人共謀實(shí)施犯罪后，在能確認(rèn)行為人完全自愿放棄犯罪目的的情況下，行為人阻止犯罪共謀目的達(dá)成的，成立積極的抗辯。[6]82換言之，如果行為人針對(duì)任何類(lèi)型的共謀犯罪，只要能夠消除自己行為對(duì)其他共犯者的影響，以及為阻止犯罪做出了真摯的努力，那么行為人對(duì)其他共謀者造成的結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。

2.分則式的立法模式。與總則式的立法模式相比，分則式的立法模式對(duì)共犯關(guān)系的脫離未做原則性規(guī)定，只是在分則中具體規(guī)定某類(lèi)犯罪的脫離標(biāo)準(zhǔn)以及處罰原則。分則式立法模式的典型代表國(guó)家是法國(guó)。法國(guó)刑法第422條規(guī)定：“如果恐怖活動(dòng)的共犯者能夠及時(shí)地向有權(quán)機(jī)關(guān)報(bào)告，從而有效地制止了犯罪并使案件得以告破的，或避免給他人造成殘廢的，那么就減半自由刑處罰?！睋Q言之，在以分則式的立法模式為代表的法國(guó)刑法中，只是針對(duì)某些特定的犯罪并明示其處罰原則的情況下才能予以適用。

3.總、分則式的立法模式?？偂⒎謩t式的立法模式不僅在總則中對(duì)共犯關(guān)系脫離的罰則做出原則性的規(guī)定，而且在分則中對(duì)某些具體的犯罪脫離共犯關(guān)系后又規(guī)定了具體的處罰標(biāo)準(zhǔn)。此種立法模式被德國(guó)刑法所采用。例如，德國(guó)刑法總則第24條第2款明確規(guī)定：“在數(shù)人共同犯罪中……如該犯罪沒(méi)有中止犯的行為也不能完成的，或犯罪的未遂與中止犯以前參與的行為無(wú)關(guān)，只要行為人主動(dòng)努力阻止該犯罪完成，應(yīng)免除其刑罰。”[7]11而在分則中又明確規(guī)定了脫離犯罪集團(tuán)時(shí)的處理，即向當(dāng)局告知的，應(yīng)減免處罰。

(二)對(duì)不同立法模式評(píng)析及立場(chǎng)選擇

一般而言，總則式的立法模式能夠節(jié)約立法資源，維持法條彈性，具有超強(qiáng)的概括性，可以適用于各種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，避免因社會(huì)變遷而無(wú)法可依的局面，從而得到了一些國(guó)家青睞。尤其像美國(guó)這樣的判例法國(guó)家，在總則中確立罰則，更加符合刑法經(jīng)濟(jì)性要求，也能統(tǒng)一不同地區(qū)的刑事判決。但正是由于靈活性太強(qiáng)，在司法操作層面上存在無(wú)限擴(kuò)張的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)實(shí)踐中發(fā)生的各種各樣的脫離現(xiàn)象，一律適用這一條款的結(jié)局可能是，即使行為人對(duì)法益的保護(hù)毫無(wú)貢獻(xiàn)，也能對(duì)其無(wú)條件地減免處罰，這樣反而不能更加有效地保護(hù)法益。

分則式的立法模式雖不符合刑法經(jīng)濟(jì)性要求，但是確定司法實(shí)踐中的某些特定犯罪的處罰原則，特別就造成損害結(jié)果嚴(yán)重、波及范圍較廣的重大犯罪而言，能更好地實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防目的，最大限度地保護(hù)法益。例如，就預(yù)防措施極其有限的恐怖犯罪來(lái)說(shuō)，在分則條文中明確規(guī)定脫離共犯關(guān)系的行為人可以享受減免處罰，有助于鼓勵(lì)其脫離共犯關(guān)系，對(duì)于打擊該類(lèi)集團(tuán)型犯罪具有很強(qiáng)的針對(duì)性。但是，其缺陷也頗為明顯：其一，只是針對(duì)分則中較為常見(jiàn)的幾種犯罪，適用范圍極為有限；其二，隨著社會(huì)不斷發(fā)展，新類(lèi)型案件層出不窮，因而只是就某幾類(lèi)案件規(guī)定共犯關(guān)系的脫離，難以適應(yīng)社會(huì)的變遷。

總、分式的立法例能夠很好地克服總則立法模式以及分則立法模式的不足，并為多數(shù)國(guó)家所采納。采取總、分則式的立法模式具有以下諸多優(yōu)勢(shì)：第一，在總則中原則性的規(guī)定共犯關(guān)系脫離理論，符合刑法經(jīng)濟(jì)性要求。在總則中原則性規(guī)定處罰原則既可以節(jié)約立法資源，又可以高度概括各種共犯脫離的類(lèi)型以及脫離后的處罰。第二，在總則中規(guī)定共犯關(guān)系脫離理論，可以適用于千變?nèi)f化的社會(huì)生活，從而維護(hù)刑法結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。第三，在刑法分則中就某些特殊的犯罪規(guī)定具體的脫離要件，有利于鼓勵(lì)行為人及時(shí)脫離共犯關(guān)系，從而有助于保護(hù)法益。第四，在分則中對(duì)某些集團(tuán)性的犯罪以及組織性的犯罪規(guī)定具體的脫離要件，有利于瓦解、分化犯罪集團(tuán)，從而維護(hù)社會(huì)生活的安定以及人們財(cái)產(chǎn)的安全。第五，如果在分則中對(duì)特定犯罪規(guī)定具體的處罰原則，那么便可避免適用刑法總則中規(guī)定的過(guò)于抽象的處罰原則，以減少因法官自由裁量權(quán)過(guò)大而造成量刑懸殊較大的局面。

三、縱向之維：脫離共犯關(guān)系具體處罰標(biāo)準(zhǔn)

通過(guò)上文論述可見(jiàn)，只有少數(shù)國(guó)家明文規(guī)定了共犯關(guān)系脫離的處罰原則，在缺乏明文規(guī)定的國(guó)家針對(duì)司法實(shí)踐中發(fā)生的共犯關(guān)系脫離現(xiàn)象一般求諸于理論架構(gòu)，其中日本刑法表現(xiàn)得最為明顯。在日本刑法中，針對(duì)脫離者究竟如何處罰，各種觀點(diǎn)莫衷一是，具體存在準(zhǔn)用未遂犯處罰標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)用中止犯處罰標(biāo)準(zhǔn)、區(qū)別不同類(lèi)型處罰標(biāo)準(zhǔn)以及酌情處理等觀點(diǎn)的對(duì)立。下文將通過(guò)縱向之維具體考察日本刑法中的處罰標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合我國(guó)刑法語(yǔ)境評(píng)析各種處罰原則。

(一)具體處罰標(biāo)準(zhǔn)之論辯

1.準(zhǔn)用未遂犯處罰標(biāo)準(zhǔn)。準(zhǔn)用未遂犯處罰標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的學(xué)者主張，在肯定了共犯關(guān)系脫離的場(chǎng)合，即便脫離是在“著手實(shí)行”后但只要是在既遂之前，脫離者僅在未遂的限度內(nèi)產(chǎn)生共犯的責(zé)任。[8]355在該種主張看來(lái)，如果脫離者能夠切斷與其他行為人之間的共犯關(guān)系，對(duì)脫離前參與的行為只要承擔(dān)未遂的罪責(zé)即可。但是這種觀點(diǎn)導(dǎo)致的疑問(wèn)在于，結(jié)果未發(fā)生之前，如果行為人切斷了與其他共犯之間的因果關(guān)聯(lián)，即意味著行為人與其他共犯者之間由共犯所形成的物理的、心理的加功歸于消失后承擔(dān)未遂的責(zé)任，這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)承認(rèn)這樣一種現(xiàn)象：共犯者的加功與未遂有因果關(guān)系，但與既遂沒(méi)有因果關(guān)系。[9]

2.準(zhǔn)用中止犯處罰標(biāo)準(zhǔn)。如前文所論，準(zhǔn)用中止犯的處罰標(biāo)準(zhǔn)在德國(guó)被立法所采納，因而在規(guī)范解釋上沒(méi)有障礙。而在日本刑法中就此展開(kāi)理論建構(gòu)的學(xué)者不乏其人。例如，大越義久教授認(rèn)為，整理共犯關(guān)系脫離理論有兩處爭(zhēng)論點(diǎn)：其一，脫離共犯者有罪或者無(wú)罪之爭(zhēng)議；其二，關(guān)于脫離共犯者刑的減免而論及的“中止問(wèn)題”。在他看來(lái)，從犯行中脫離的場(chǎng)合，如果行為人能夠消除與其他共犯者之間的影響，在著手前應(yīng)當(dāng)作為“預(yù)備的中止犯”處罰，在著手以后的場(chǎng)合，是否構(gòu)成中止犯也應(yīng)作同樣考慮。[10]253在該種主張看來(lái)，只要行為人消除了行為的因果關(guān)系就視行為人已經(jīng)符合中止犯的成立要件。但共犯關(guān)系脫離理論原本是救濟(jì)中止犯不足而發(fā)展的，行為人為阻止犯行付出了真摯的努力卻不奏效，即其他共犯者已經(jīng)將犯罪遂行(既遂)，這點(diǎn)并不存在多少疑問(wèn)。只是脫離者單獨(dú)退出了共犯關(guān)系，未使其他共犯人全部中止犯行，卻只承擔(dān)中止的罪責(zé)，可以說(shuō)，這些學(xué)者不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了中止犯的適用范圍。[11]341

3.區(qū)分制處罰標(biāo)準(zhǔn)。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然共犯的脫離存在不同的類(lèi)型，那么對(duì)于脫離不同共犯類(lèi)型的刑事責(zé)任不可一概而論，應(yīng)該根據(jù)不同情形區(qū)別對(duì)待。例如，在著手前脫離共犯關(guān)系的行為人不能適用千篇一律的處罰標(biāo)準(zhǔn)，必須根據(jù)脫離者之前的加功行為對(duì)整個(gè)犯罪實(shí)行所起的作用來(lái)決定脫離者的罪責(zé)。[9]詳而言之，對(duì)于著手之前的幫助犯、教唆犯以及共謀共同正犯，由于行為對(duì)法益的侵害并不急迫，如果脫離者切斷了自己的行為與其他共犯者之間的因果關(guān)系，可以免除處罰。但是在行為人著手犯罪之后，也并不如判例所揭示的那樣，絕無(wú)成立共犯脫離的余地，即在行為人表明了中止意思的同時(shí)，能夠使此前自己的加功行為所具有的因果影響力歸于消滅的情況下，該中止者的罪責(zé)止于未遂，如果符合中止犯的要件，應(yīng)當(dāng)按照中止犯減免刑罰。[9]但是在著手實(shí)行后，為何行為人能夠使此前自己的加功行為所具有的因果影響力歸于消滅的情況下還要承擔(dān)未遂的罪責(zé)，這是該種觀點(diǎn)沒(méi)有論及的，并且該種觀點(diǎn)將中止的要件類(lèi)比于脫離的要件，在邏輯起點(diǎn)上就存在問(wèn)題。

4.酌情處罰標(biāo)準(zhǔn)。酌情處罰標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，既然刑法條文沒(méi)有對(duì)共犯脫離理論作出明確性的規(guī)定，那么在規(guī)范適用中，就不應(yīng)擅自制定法的內(nèi)容，比附適用未遂以及中止犯的處罰原則。換言之，由于刑法條文對(duì)未遂犯以及中止犯的成立要件均有明確的規(guī)定，即“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪而未遂的，或者基于自己的意志中止犯罪的”，[12]22才可以享受減免刑罰的恩典。共犯者雖然為脫離共犯關(guān)系付出了真摯的努力，但是未能阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，與那些積極追求犯罪結(jié)果發(fā)生或者容忍犯罪結(jié)果發(fā)生的共犯者相比，人身危險(xiǎn)性及非難可能性較小，所以在量刑時(shí)體現(xiàn)差別對(duì)待正是刑法謙抑性的應(yīng)有之義。該種處理原則目前也被刑法典中沒(méi)有規(guī)定共犯脫離理論的國(guó)家所采納。

(二)我國(guó)刑法語(yǔ)境下具體處罰標(biāo)準(zhǔn)之檢討

像美國(guó)、法國(guó)以及德國(guó)等國(guó)家對(duì)于共犯脫離問(wèn)題均有規(guī)定，日本同樣通過(guò)判例以及理論學(xué)說(shuō)建構(gòu)了具體處罰標(biāo)準(zhǔn)，所以在處罰上不存在多少障礙。而我國(guó)刑法對(duì)共犯關(guān)系脫離理論以及具體的處罰標(biāo)準(zhǔn)均缺乏明文規(guī)定，通說(shuō)以既遂犯論處的主張對(duì)行為人來(lái)說(shuō)確實(shí)過(guò)于苛刻，難以在量刑中反映行為人的人身危險(xiǎn)性以及非難可能性，因而成為困擾司法實(shí)務(wù)部門(mén)的重要疑難問(wèn)題。但是日本學(xué)者根據(jù)刑法理論提出的不同處罰標(biāo)準(zhǔn)，是否能切合我國(guó)刑法相關(guān)規(guī)定不無(wú)疑問(wèn)。

首先，根據(jù)我國(guó)刑法第23條之規(guī)定，“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！奔闯闪⑽此旆赴ㄈ齻€(gè)方面的要件，即已經(jīng)著手實(shí)行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于意志以外的原因。在此意義上而言，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于意志以外的原因而沒(méi)有既遂的，就是犯罪未得逞，即為未遂。[13]320那么，對(duì)于共犯關(guān)系脫離而言，可能存在其他共犯者已經(jīng)將犯罪完成的，即既遂之后，行為人才做出具體行為脫離了共犯關(guān)系的情形，如果此時(shí)只按照未遂犯的處罰原則進(jìn)行處斷，并不妥當(dāng)。既然刑法以罪刑法定原則為其理論根基，那么在刑罰的裁量上也應(yīng)該堅(jiān)持罪刑法定原則，如果刑法無(wú)明文規(guī)定或者在其要件不相符合的情況下，就不準(zhǔn)用其處罰原則。因此，在我國(guó)對(duì)脫離共犯關(guān)系的行為人準(zhǔn)用未遂犯的處罰原則于法無(wú)據(jù)，確有違反罪刑法定原則之嫌。

其次，我國(guó)第24條明確規(guī)定：“在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。”根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，如果行為人沒(méi)有自動(dòng)放棄犯罪或者在犯罪既遂之前不能有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，不成立中止犯。如果對(duì)脫離共犯關(guān)系者按照中止犯的處罰原則進(jìn)行處理不符合我國(guó)刑法中規(guī)定的中止犯的要件，即一個(gè)有效的中止行為必須是行為人基于中止的意思而放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止結(jié)果發(fā)生，而在一些情形下，脫離共犯關(guān)系的行為人并沒(méi)有成功阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，卻只讓其承擔(dān)中止未遂的責(zé)任，那么，這種擴(kuò)張中止犯要件的做法同樣具有違反罪刑法定原則之嫌。區(qū)分制的處理結(jié)論同樣不能避免以上兩種處罰標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。

再者，酌情處理原則表面上看似乎可以克服以上諸種觀點(diǎn)的弊端，其實(shí)不然，因?yàn)樵谖覈?guó)刑法理論中存在法定的量刑情節(jié)以及酌定的量刑情節(jié)，脫離共犯關(guān)系的行為人為阻止他人犯罪而付出真摯的努力，一般而言，對(duì)其從輕處罰并不存在較大偏差。但是酌定的量刑情節(jié)在法律上并沒(méi)有明確規(guī)定，因此也是在既遂的責(zé)任范圍內(nèi)對(duì)犯罪者在有限的限度內(nèi)從寬處罰，結(jié)局可能是：為脫離共犯關(guān)系而做出了真摯的努力可能和其他共犯者承擔(dān)相同的罪責(zé)，這是筆者不能接受的。況且對(duì)脫離者酌情處理不利于司法實(shí)務(wù)部門(mén)統(tǒng)一判決，可能出現(xiàn)量刑幅度偏差過(guò)大，這也違背了刑法正義性原則。

四、他山之鑒：我國(guó)共犯關(guān)系脫離具體模式構(gòu)建

通過(guò)以上分析可以明確，根據(jù)我國(guó)刑法體系，無(wú)論對(duì)脫離者準(zhǔn)用未遂犯、中止犯、區(qū)別對(duì)待，還是酌情處罰均有不妥。目前在世界上存在的三種立法模式的各種觀點(diǎn)利弊得失較為明顯。本文立場(chǎng)較為明確，即總分式的立法模式能夠適應(yīng)多變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，能夠有效鼓勵(lì)脫離者阻止其他共犯者犯行，對(duì)我國(guó)而言，同樣值得借鑒和提倡。因此，在極大維護(hù)罪刑法定原則的前提之下，有必要對(duì)我國(guó)共犯關(guān)系的脫離在立法上做出具體規(guī)定。

(一)總則立法之建構(gòu)

筆者認(rèn)為，在總則中有關(guān)共犯關(guān)系脫離的具體法條設(shè)計(jì)上可以參照德國(guó)刑法的有關(guān)規(guī)定。詳而言之，在我國(guó)刑法第二十九條之后規(guī)定如下之內(nèi)容作為第二十九條之一：在數(shù)人共同犯罪中，其中主動(dòng)阻止犯罪完成的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰；犯罪未遂與共犯人以前參與的行為無(wú)關(guān)，只要共犯人基于真摯的努力阻止犯罪完成的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰；為了阻止犯罪的完成付出了真摯的努力，但是其他共犯人仍將犯罪完成并達(dá)既遂的，可以從輕或者減輕處罰。

設(shè)計(jì)三種處罰模式的原因在于：脫離者不僅脫離了共犯關(guān)系，并且還有效避免犯罪結(jié)果的發(fā)生，與單獨(dú)的中止犯相比，并不存在絲毫的差別，那么對(duì)于共同犯罪中止者的處罰也應(yīng)該與單獨(dú)中止犯的處罰結(jié)果相同，即應(yīng)當(dāng)對(duì)其減輕或者免除處罰才能保持刑法的協(xié)調(diào)。如果行為人的確為了阻止犯罪而付出了真摯的努力，例如勸說(shuō)他人放棄犯罪，但是并不奏效，其他共犯者之所以沒(méi)有完成犯罪是由于其他原因所致的，例如在犯罪過(guò)程中聽(tīng)到警車(chē)的鳴笛，害怕被抓捕而放棄犯行的，那么對(duì)于“主觀上放棄了犯意，客觀上為阻止犯罪的完成而付出了真摯的努力”的行為人的量刑應(yīng)該與其他共犯人有所區(qū)別，所以，對(duì)其從輕或者減輕處罰較為妥當(dāng)。但是，即使為了阻止犯罪的完成而付出了真摯的努力，但是并沒(méi)有避免結(jié)果發(fā)生，雖然其主觀上的非難可能性有所減弱，但是違法性并沒(méi)有減少，所以對(duì)其可以從輕或者減輕處罰，具體采取何種處罰，還得考慮脫離者為阻止他人犯罪付出努力的程度等因素綜合判斷。

(二)分則立法之建構(gòu)

在分則中針對(duì)具體的犯罪設(shè)立共犯關(guān)系脫離的要件，筆者認(rèn)為，可以參考德國(guó)以及法國(guó)刑法的有關(guān)規(guī)定，對(duì)我國(guó)刑法中的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪以及恐怖組織犯罪可以設(shè)立共犯脫離要件及處罰原則。

具體而言，應(yīng)在第一百二十條增加一條作為第一百二十條之二，具體條文表述為：

組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)的犯罪分子，為阻止恐怖活動(dòng)犯罪做出了以下真摯努力的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰： (1)自動(dòng)解散犯罪組織的； (2)及時(shí)向相關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告，使犯罪止于預(yù)備的； (3)成功阻止其他成員實(shí)施犯罪的。

為阻止恐怖活動(dòng)犯罪做出了以下真摯努力的，可以從輕或者減輕處罰： (1)及時(shí)向相關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告，使案件得以告破的； (2)積極阻止他人實(shí)施犯罪，未能避免結(jié)果發(fā)生的； (3)及時(shí)向相關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告，未能避免結(jié)果發(fā)生，但防止重大結(jié)果發(fā)生的。

在第二百九十四條增加一條作為第二百九十四條之一，具體條文表述為：

組織、領(lǐng)導(dǎo)或者參加黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪分子，為阻止犯罪做出了以下真摯努力的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰：(1)自動(dòng)解散犯罪組織的； (2)及時(shí)向相關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告，使犯罪止于預(yù)備的； (3)成功阻止其他成員實(shí)施犯罪的。

為阻止犯罪做出了以下真摯努力的，可以從輕或者減輕處罰：(1)及時(shí)向相關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告，使案件得以告破的； (2)積極阻止他人實(shí)施犯罪，未能避免結(jié)果發(fā)生的； (3)及時(shí)向相關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告，未能防止犯罪發(fā)生，但避免重大結(jié)果發(fā)生的。

對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪以及恐怖組織犯罪設(shè)置具體的脫離標(biāo)準(zhǔn)，主要是因?yàn)槟壳拔覈?guó)遭受該兩類(lèi)犯罪危害較為頻繁，例如，疆獨(dú)、藏獨(dú)勢(shì)力尤為猖獗，無(wú)故制造恐怖事端，嚴(yán)重危害社會(huì)安全與穩(wěn)定，因此，對(duì)其設(shè)置脫離共犯關(guān)系處罰標(biāo)準(zhǔn)將有利于鼓勵(lì)共犯者努力脫離共犯關(guān)系。對(duì)法條設(shè)置兩檔處罰幅度，是根據(jù)行為人所作的努力程度不同而進(jìn)行的區(qū)分處罰，對(duì)于“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”類(lèi)型而言，行為人對(duì)阻止犯罪起到了根本性的作用，也正是由于脫離共犯關(guān)系的行為人采取了各種措施使犯罪不成功，極大地保護(hù)了社會(huì)安定，理應(yīng)受到更大獎(jiǎng)賞；對(duì)于“可以從輕或者減輕處罰”類(lèi)型而言，行為人為阻止犯罪進(jìn)行了真摯努力，但效果并不明顯，但其主動(dòng)采取一系列措施，表明其人身危險(xiǎn)性減小，可以對(duì)其從輕或者減輕處罰。

[1] 陳洪兵.共犯論思考[M].北京：人民法院出版社，2009.

[2] 錢(qián)葉六.共犯論的基礎(chǔ)及其展開(kāi)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2014.

[3] 姚萬(wàn)勤.日本刑法中脫離共同正犯關(guān)系研究及其啟示[J].政治與法律，2014，(11).

[4] (日)曾根威彥.刑法總論(第4版)[M].東京：成文堂，2008.

[5] 姚萬(wàn)勤.共犯關(guān)系脫離要件芻議——一個(gè)域外制度的中國(guó)化思考[J] .刑法論叢，2013，(4).

[6] (美)美國(guó)法學(xué)會(huì).模范刑法典及其評(píng)注[M].劉仁文，等譯.北京：法律出版社，2005.

[7] 德國(guó)刑法典[M].徐久生，等譯.北京：中國(guó)方正出版社，2000.

[8] (日)山口厚.刑法總論(第2版)[M].付立慶譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.

[9] (日)西田典之.論共犯中止——共犯脫離于共犯中止[J].周微譯.刑事法評(píng)論，2009，(2).

[10] (日)大越義久.刑法總論(第2版)[M].東京：有斐閣，1996.

[11] (日)大塚仁.刑法概說(shuō)(總論)(第三版)[M].馮軍譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.

[12] 日本刑法典(第二版)[M].張明楷譯.北京：法律出版社，2006.

[13] 張明楷.刑法學(xué)(第四版)[M].北京：法律出版社，2011.